Sentencia SOCIAL Nº 444/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1904/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 444/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1904/21, interpuesto por Lourdes contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 26 de abril de 2021, en Autos núm. 283/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Lourdes en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AYUNTAMIENTO DE ALMÉRIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a la Corporación Local demandada.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante, Lourdes, mayor de edad, con DNI número NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando bajo la dependencia de la parte demandada, Ayuntamiento de Almería, desde el día 8 de abril de 2019, con la categoría profesional de Monitora Educación y Tiempo Libre, Grupo II,Titulada en Especialidad Educación Primaria, habiendo percibido un salario mensual de 1.177,05 euros brutos, con inclusión de prorrata de pagas extras (expediente administrativo: folios 198 a 230; doc. nº 2, 3 y 4 actora).

SEGUNDO.- Por la actividad laboral realizada por el demandante resulta de aplicación el Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019 (BOJA número 32, de 16 de febrero de 2017) (hecho no controvertido).

TERCERO.- La demandante no ostenta en la actualidad la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).

CUARTO.- La relación laboral se ha fundamentado en un contrato de trabajo de duración determinada para la ejecución de una obra o servicio determinado concertado por ambas partes procesales el día 8 de abril de 2019, con una vigencia hasta el día 7 de abril de 2020.

El contrato de trabajo tiene por objeto 'promover la creación de empleo en el territorio de los municipios andaluces, fomentando la inserción laboral de personas desempleadas por parte de los Ayuntamientos, a través de la realización de proyectos que permitan mejorar su empleabilidad con la adquisición de experiencia laboral vinculada a una ocupación, conforme a la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva, de las iniciativas de cooperación local, en el marco de Programa de Fomento del Empleo Industrial y medidas de inserción laboral en Andalucía (BOJA nº 143, de 25 de julio de 2018) y Orden de 16 de enero de 2'19, por la que se modifica la Orden 20 de julio de 2018 (BOJA nº 14, de 22 de enero de 2019) y hasta como máximo la finalización de la obra o servicio subvencionada mediante resolución de la Dirección Provincial de Almería del Servicio Andaluz de Empleo de fecha 28 de diciembre de 2018, prevista para el 7 de abril de 2020, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años ampliable a 12 meses por convenio colectivo ( art. 15 ET)' (expediente administrativo: folios 198 a 204; doc. nº 2 y 4 actora).

QUINTO.- El día 14 de diciembre de 2017 se publica en el BOJA el Decreto 192/2017, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía.

Dentro del marco del Decreto referido se publica la Orden 20 de julio de 2018, por el que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de no concurrencia competitiva, de las iniciativas de cooperación local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y medidas de inserción laboral en Andalucía.

Una vez que fueron convocadas las subvenciones que se contienen en la citada Orden de 20 de julio de 2018 por el Servicio Andaluz de Empleo, así como una vez aprobados los Proyectos de Iniciativas de Cooperación Local por las Delegaciones de Áreas del Ayuntamiento de Almería, mediante resolución de 28 de diciembre de 2018, la Dirección Provincial de Almería del Servicio Andaluz de Empleo resolvió la concesión de una subvención en el marco de la Iniciativa de Cooperación Local del Ayuntamiento de Almería, la cual fue aceptada por Decreto de la Alcaldía de 29 de marzo de 2019, el cual fue ratificado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 29 de marzo de 2019 (expediente administrativo: folios 1 a 197).

SEXTO.- Mientras ha estado vigente la relación laboral la trabajadora demandante ha venido desarrollando las siguientes funciones:

a) Elaboración, realización y desarrollo, junto con el resto del equipo, de un proyecto educativo sobre tema medioambiental y sostenibilidad del medio ambiente.

b) Realización de actividades, juegos y talleres a desarrollar en Parques Públicos.

c) Realización de actividades, juegos y teatros en Colegios Públicos.

d) Colaboración en la realización de los materiales a utilizar (siendo la mayoría reciclados), tanto para las actividades de Colegios como de Parques.

e) Realización de una memoria final del proyecto llevado a cabo durante la vigencia del contrato en Parques y Colegios del municipio, denominada Al-reciclarte.

f) Colaboración en la elaboración de cuestionario para valorar diversos aspectos de los colegios del municipio.

g) Colaboración en la elaboración de la Memoria final del Proyecto llevado a cabo durante la vigencia del contrato en Parques y Colegios del municipio (expediente administrativo: folio 231).

SÉPTIMO.- El Ayuntamiento de Almería no cuenta entre su plantilla para los años 2019 y 2020 un puesto de trabajo para que se precise la titulación académica de Especialidad Educación Primaria.

Asimismo, en la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Almería no consta Titulado Medio en Educación Primaria ni de Monitora de Educación y Tiempo Libre (doc. nº 5 actora).

OCTAVO.- El Ayuntamiento de Almería cuenta entre su plantilla para los años 2019 y 2020, en el Área de Cultura, Educación y Tradiciones, un puesto de trabajo de Técnico Programas Educativos (Nivel C1), para el que no se precisa titulación académica alguna.

Asimismo, cuenta con un puesto de trabajo de Profesor de EGB, grupo A2, en el Patronato Municipal de Escuelas Infantiles (doc. nº 4 actora).

NOVENO.- Las retribuciones para la categoría profesional de Jefe de Unidad (Grupo A2) para el año 2019 en el Ayuntamiento de Almería son las que siguen:

a) Sueldo: 1.017,79 euros.

b) Parte Proporcional Paga Extras: 123,87 euros.

c) Complemento de Destino: 371,41 euros (Nivel 16).

d) Complemento Específico: 534,79 euros. Las retribuciones para la categoría profesional de Jefe de Unidad (Grupo A2) para el año 2020 en el Ayuntamiento de Almería son las que siguen:

a) Sueldo: 1.040,69 euros.

b) Parte Proporcional Paga Extras: 126,50 euros.

c) Complemento de Destino: 379,77 euros (Nivel 16).

d) Complemento Específico: 534,79 euros. (doc. nº 6 y 7 actora).

DÉCIMO.- En fecha 29 de octubre de 2020 la parte actora presentó escrito de reclamación administrativa previa, en virtud de la cual, reclamaba el abono de la cantidad de 12.811,29 euros en concepto de diferencias retributivas por el periodo de tiempo comprendido desde el 8 de abril de 2019 al 7 de abril de 2020 (doc. nº 1 actora)'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Lourdes, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda de reclamación de cantidad.

Las razones que esgrime el juzgador a quo estriban en:

'...Pretensión contenida en la demanda.

La parte demandante ejerce la acción del art. 15.6 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con los artículos 26 y 29.1 de la norma estatutaria y arts. 53, 55, 56 y 57 del Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019, en virtud de los cuales reclama el abono de la cantidad de 12.929,06 euros brutos en concepto de diferencias salariales, devengadas todas estas cantidades durante el periodo de tiempo comprendido entre los meses de abril de 2019 a abril de 2020, según desglose contenido en el Hecho Sexto del escrito inicial de demanda.

Funda la trabajadora demandante su pretensión principal de reclamación de cantidad en el hecho de que ha prestado servicios bajo la dependencia del Ayuntamiento de Almería en el marco de un contrato temporal de obra o servicio determinado del art. 15.1.a) ET, habiendo percibido una retribución inferior a la que percibe el personal laboral del Ente Público demandado por la realización de idénticas funciones, lo que entraña una vulneración del art. 15.6 ET que garantiza la igualdad de retribuciones entre trabajadores fijos y temporales por la realización un trabajo igual o de igual valor.

Sostiene esta parte procesal que, el hecho de haber sido subvencionada su contratación laboral por tiempo determinado, ello no es óbice para que no resulte de aplicación el Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019, lo que supone una vulneración del art.14 CE y arts. 4.2.c) y 15.6 ET. En último lugar reclama el abono del interés por mora del art. 29.3 ET.

Oposición a la demanda.

La entidad pública demandada, Ayuntamiento de Almería, se opone a la pretensión de contrario negando que deba cantidad alguna a la parte actora, y ello en base a las consideraciones siguientes:

a) La relación laboral que ha unido a ambas partes procesales ha sido la de un contrato de duración determinada para la ejecución de una obra o servicio determinado celebrado el día 8 de abril de 2019.

b) El contrato temporal se ha concertado en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, aprobado por el Decreto 192/2017, de 5 de diciembre.

c) Las funciones realizadas por la trabajadora son las propias de una Monitora de Educación y Tiempo Libre, de acuerdo con el informe elaborado a tal efecto y que consta en el expediente administrativo.

d) Las funciones desempeñadas lo han sido en el ámbito de la gestión del personal contratado dentro de la Iniciativa de Cooperación Local, surgiendo esta necesidad a raíz de que el Ayuntamiento de Almería participara en el Programa objeto de la subvención, sin que se trate de funciones estructurales de la organización del Ayuntamiento de Almería.

e) El Ayuntamiento de Almería, no cuenta con plazas y con puestos de trabajo reservados para la titulación de Especialidad Educación Primaria, y así resulta de la Plantilla de Personal del Ayuntamiento de Almería para los años 2019 y 2020 que consta en el expediente administrativo, sin olvidar que las funciones realizadas por la actora no implica que haya ocupado puesto de trabajo de la RPT del Ayuntamiento de Almería.

f) No concurre causa que justifique la aplicación del Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019, sin que se pueda entender que se haya vulnerado el principio de igualdad retributiva que tiene cabida en el art. 14 CE y art. 15.6 ET, mas aún cuando no existe, como se ha razonado, un término de comparación.

No existe oposición alguna a la condena al abono de cuantía reclamada en la demanda en concepto de diferencias salariales, prestando su conformidad esta parte procesal con los cálculos efectuados por la parte accionante con ocasión de la apertura del acto de la vista oral de juicio, a excepción del complemento de destino y el complemento específico.

En relación al complemento de destino refiere que no existe un puesto de trabajo en la estructura de la RPT del Ayuntamiento de Almería que se pueda comparar con las funciones realizadas por la ahora actora, de modo que no procede el abono de este concepto retributivo que se reclama en la demanda, dado que, por aplicación del art. 71.1 RD 364/1995, de 10 de marzo, solo se devenga este complemento cuando esté expresamente estipulado para el puesto de trabajo en concreto.

Además, recuerda que este complemento cuenta con una horquilla entre los niveles 16 y 26. En la demanda se reclama un nivel 16, sin que se justifique el por qué se interesa este nivel tan elevado, debiendo asignar el nivel que corresponda a cada puesto de plaza A2 como resultado de las tareas asignadas.

En cuanto al complemento específico, señala esta parte procesal que se trata de un concepto retributivo que se obtiene teniendo en cuanta los factores que relacionados en el art. 4 del RD 861/1986, de 25 de abril, como son la dedicación, dificultad, técnica, responsabilidad, incompatibilidad y penosidad en relación a las tareas asignadas. Niega que proceda su abono a la demandante, y es que no existe puesto en el Ayuntamiento de Almería que tenga asignadas las funciones de la trabajadora. En cuanto a los intereses, niega que proceda la condena al abono del 10% que se reclama por este concepto en la demanda, razonando que debe estarse a lo dispuesto en el art. 24 de la Ley General Presupuestaria, que fija el plazo de tres meses desde la notificación de la sentencia para el cumplimiento de las resoluciones judiciales, no devengando intereses del art. 17.2 de la norma citada, sino transcurrido dicho plazo legal.

Valoración de la prueba.

Son pruebas practicadas en el acto del juicio la documental obrante en los autos y la aportada por ambas partes en el acto del juicio La documental aportada a los autos no fue impugnada de contrario, desplegando toda su eficacia probatoria de conformidad con lo dispuesto por la Ley Enjuiciamiento Civil (LEC en adelante) en sus arts. 319 y 326, tanto para los documentos públicos como para los privados.

Objeto litigioso.

El objeto del juicio queda circunscrito, de acuerdo con los profesionales intervinientes en la vista oral, a determinar las dos cuestiones siguientes:

a) Vulneración del principio de igualdad del art. 14 CE y art. 15.6 ET que justifique la aplicación del Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019. Convenio colectivo de aplicación.

b) Procedencia del abono de la cantidad reclamada en el escrito inicial de demanda en concepto complemento de destino y del complemento específico devengados durante los meses de abril de 2019 a abril de 2020.

No existe controversia alguna en lo referente a las diferencias salariales reclamadas en la demanda para el caso de que se declare la existencia de vulneración del principio de igualdad retributiva.

c) Condena al abono del interés por mora del art. 29.3 ET.

Principio de igualdad retributiva.

El principio de igualdad retributiva tiene perfecto encaje normativo en nuestra Carta Magna, en concreto en el art. 14 CE. Viene a disponer el precepto constitucional que 'Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social'.

Téngase en cuenta que, si bien, no nos encontramos ante un derecho fundamental, en cuanto que no se encuadra en la Sección Primera, Capítulo Primero, Título I que regula los Derechos Fundamentales, que abarcan los arts. 15 a 29, tampoco es menos cierto que se atribuye por el Constituyente una protección igual que si de un derecho fundamental se tratara, toda vez que es susceptible de tutela ante el Tribunal Constitucional por medio del recurso de amparo de acuerdo con el art. 53.2 CE. Es mas, en el ámbito laboral, la discriminación salarial es susceptible de tutela judicial a través de un proceso sumario y urgente como dispone el art. 53.2 CE, para lo que se regula la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales que se contiene en los arts. 177 a 184 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. En palabras del Tribunal Constitucional, se puede afirmar que el principio de igualdad significa que a los supuestos de hecho iguales se les han de aplicar iguales consecuencias jurídicas. Por lo tanto, en sentido inverso, no es contrario a este principio el trato desigual a supuestos desiguales. Para examinar si se vulnera el principio de igualdad se exige, como presupuesto previo, la aportación de un término de comparación adecuado y suficiente, pues es imprescindible constatar que ante situaciones de hecho realmente iguales se ha dispensado un trato diferente sin justificación objetiva y razonable ( STC 261/1988, de 23 de enero de 1989). Pero el principio de igualdad también permite un trato desigual a supuestos de hecho iguales en determinadas circunstancias. Es decir, no existe un principio general que obligue siempre a tratar igual a los iguales. El trato desigual no estaría prohibido siempre que estuviera basado en una causa objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados. En este sentido cabe citar la STC de 177/1993 y 253/2004, de 21 de enero de 2005.

Ahora bien, aún cuando se imponga a los poderes públicos el deber de velar por el principio de igualdad, tal y como resulta de lo expuesto hasta ahora, ello no es así en el ámbito de las relaciones privadas. Como sostiene las SSTC 108/1989 y 28/1992, el principio de igualdad se impone a los órganos del poder público, pero no a los sujetos privados, cuya autonomía está limitada sólo por la prohibición de incurrir en discriminaciones. Es decir, del art. 14 de nuestra Carta Magna se puede extraer dos principios diferenciados:

a) Principio de igualdad, el cual se predica respecto a los poderes públicos.

b) Principio de prohibición de discriminación, el cual rige en el ámbito de las relaciones privadas.

Así se detrae, por ejemplo, del art. 17 ET, que declara nulo los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta en materia retributiva, entre otras materias.

O el art. 4.2.c) de la norma estatutaria que garantiza el derecho de los trabajadores a no ser discriminados directa o indirectamente.

En el caso que nos ocupa, lo que se trata de examinar es si ha habido o no vulneración del principio de igualdad, toda vez que la empleadora demandada tiene naturaleza pública, de modo que viene obligada a observar este principio de igualdad, incluyendo la materia retributiva. La vulneración del principio de igualdad que se denuncia en la demanda va referida al hecho de que la trabajadora demandante, pese a realizar las mismas funciones que otras personas trabajadoras del Ayuntamiento de Almería, viene percibiendo una retribución inferior, sin que concurre causa que lo justifique.

Es cierto que la relación laboral habida entre ambas partes procesales se ha fundado en un contrato de duración determinada para la ejecución de una obra o servicio determinado cuyo objeto es el que se describe en el Hecho Probado Cuarto de esta sentencia. Al respecto, cabe recordar que el art. 15.6 ET garantiza la igualdad de derechos entre las personas trabajadoras que prestan sus servicios por tiempo determinado y los que lo hacen por tiempo indefinido. Entre esos derechos se encuentra el de percibir idéntica retribución por realizar las mismas funciones.

Si se examina con detenimiento el contenido de la demanda, la trabajadora demandante basa su denuncia en el hecho de haber sido excluida del ámbito de aplicación del Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019, lo que ha motivado que perciba una retribución menor que la que percibe el resto de personal que se haya dentro del ámbito subjetivo de aplicación del mismo, sin que concurra causa legal que lo justifique. Ello nos lleva a estudiar si la relación laboral debió regirse por la norma convencional referida, como fuente de la relación laboral que es de acuerdo con el art. 3.1.b) de la norma estatutaria.

Aplicación del Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019.

Como se ha venido reiterando, ambas partes procesales concertaron un contrato temporal para la ejecución de una obra o servicio determinado, el cual trae su causa en el Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, aprobado por el Decreto 192/2017, de 5 de diciembre. A tal efecto, se puede afirmar que, tal y como resulta de los Hechos Probados de esta resolución judicial, que el contrato laboral de la actora es un contrato subvencionado, lo que surge la cuestión relativa a determinar si ello puede ser o no causa suficiente que justifique la no aplicación del convenio colectivo por el que se rige el personal laboral del Ayuntamiento de Almería. Al efecto existe una amplia doctrina jurisprudencial que viene sosteniendo que el hecho de que un Ayuntamiento, parte empleadora, contrate a personas trabajadoras en el marco de una normativa, autonómica o estatal, que tenga por objeto promover el empleo, deviene obligado a recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, lo que sugiere la necesidad de atenerse a esta normativa laboral para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral. Recuerda la jurisprudencia social que no se puede regir la relación laboral por una norma autonómica, como ocurre en el caso de autos, que fue dictada por la Junta de Andalucía, porque la Comunidad Autónoma carece de competencia para regular las relaciones laborales, que, de acuerdo con el art. 149.7 CE viene reservada exclusivamente al Estado.

Como afirma la Sala Cuarta 'el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones' ( STS 6 de mayo de 2019, rec. Nº 608/2018). Doctrina que se resume en la STS 22 de mayo de 2020, rec. Nº 435/2018. Por consiguiente, resulta que, no existe un convenio colectivo de aplicación que de forma expresa regule la relación laboral habida entre la trabajadora demandante y el Ayuntamiento de Almería; al igual que el hecho de estar subvencionado el contrato de trabajo, ello no implica que no deba resultar de aplicación la normativa laboral (Estatuto de Trabajadores y Convenio colectivo del Ayuntamiento de Almería para el personal laboral, que son las fuentes de la relación laboral junto con el contrato de trabajo, los usos y la costumbre, art. 3 ET), mas aún cuando la normativa que regula la concesión de la subvención (Resolución 3 de septiembre de 2018, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo), en su base segunda, punto cuarto, especifica que los Ayuntamientos deberán recurrir a la contratación temporal bajo la modalidad de obra o servicio determinado, que tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de doce meses.

Es por todo ello que resulta de aplicación el Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019, cuyo art. 2.4 viene a disponer que 'El personal perteneciente a programas de fomento de empleo y de integración social subvencionados, total o parcialmente, por cualquier organismo oficial, percibirán las retribuciones correspondientes al mismo puesto desempeñado por personal laboral de este Ayuntamiento, con excepción del complemento de productividad'. Llegado a este extremo, lo que se trata de dilucidar es si existe un puesto de trabajo en el Ayuntamiento de Almería equiparable al puesto de trabajo que venía ocupando la actora, porque solo así se podrá apreciar la vulneración del principio de igualdad retributiva que se denuncia en la demanda.

Término de comparación.

Como principio general, de acuerdo con el art. 15.6 ET, en relación con el art. 14 CE, los trabajadores temporales deben gozar de los mismos derechos que los fijos de plantilla, por ser la temporalidad un elemento accidental del contrato que solo incide en la natural delimitación cronológica, sin que puedan justificarse tratamientos diferenciados en las condiciones de trabajo únicamente en el distinto tipo de contrato suscrito ( STC 52/1997; STS 4 de noviembre de 2010).

El Tribunal Constitucional también establece que la violación del principio de igualdad constitucional, dentro del ámbito laboral, se produce cuando la diferencia de trato no encuentra una explicación razonable y objetiva ( SSTC 171/1989; 76/1990; y 28/1992).

Por consiguiente, la desigualdad retributiva, adquiere relevancia constitucional cuando se existen diferencias entre situaciones que pueden considerarse iguales sin que concurra una justificación objetiva y razonable.

En el caso de autos, resulta acreditado que la trabajadora demandante percibe una retribución por importe de 1.177,05 euros brutos, de acuerdo con la siguiente estructura salarial, la cual se describe en el contrato de trabajo (expediente administrativo: folios 198 a 201):

a) Salario base: 1.008,90 euros.

b) parte proporcional pagas extras: 168,15 euros.

Ahora bien, para apreciar la existencia de una desigualdad retributiva se hace necesario que la actora realice igual trabajo o un trabajo de igual valor que otras personas trabajadoras del Ayuntamiento de Almería que perciben una retribución mayor de acuerdo con las tablas salariales del convenio colectivo de aplicación.

De la prueba practicada no resulta acreditado que las funciones que desarrolla la actora sean equiparables a las tareas que desempeña otro personal laboral del Ayuntamiento de Almería, tan siquiera el personal funcionario de este Ente Público Territorial. Téngase en cuenta que, en primer lugar, en la demanda no se establece término de comparación alguno, es decir, que no se equipara el puesto de trabajo realizado por la demandante con otro puesto de trabajo que esté previsto en la RPT donde se realicen idénticas funciones o, al menos, funciones equivalentes.

En segundo lugar, examinado este magistrado 'a quo' el contenido de la Plantilla del Personal del Ayuntamiento de Almería, resulta que existe un puesto de trabajo para el que se requiera la titulación académica de Especialidad Educación Primaria, que es la titulación que cuenta la demandante.

En concreto, esta titulación se requiere para desarrollar las tareas de Profesor de EGB en el Patronato Municipal de Escuelas Infantiles.

Sin embargo, la actora no ha desarrollado funciones docentes propiamente dichas, toda vez que no ha impartido clases en un Colegio Público del Ayuntamiento de Almería, y es que, pese a su titulación académica, el puesto de trabajo desempeñado por la actora es la de Monitora de Educación y Tiempo Libre, no existiendo un puesto de trabajo igual o equivalente en la RPT del Ente Público Territorial demandado. Es más, si se examinan las funciones realizadas por la demandante, que son las descritas en el informe realizado por la tutora de la demandante, las cuales se reproducen en el Hecho Probado Sexto de esta sentencia (expediente administrativo: folio 231), y ante la falta de prueba en contrario, se puede alcanzar la convicción de que estas tareas no son idénticas a las que realiza un Profesor de EGB, pero es que tampoco son equivalentes, porque la naturaleza del trabajo y las condiciones de trabajo no son idénticas, siendo estos requisitos los exigidos por la jurisprudencia para acreditar la existencia de trabajo de igual valor. Así pues, a efectos de acreditar la existencia de una desigualdad retributiva es menester estar a la naturaleza de los trabajos o tareas desempeñadas por ambas personas trabajadoras que se comparan y no cabe duda que los trabajos que realiza el personal del Ayuntamiento de Almería que ostenta la categoría profesional de Profesor de EGB, no son iguales, pero tampoco son de igual valor o equivalente a las que realizaba la trabajadora demandante.

Tradicionalmente, la doctrina judicial ha venido estableciendo una serie de ideas que permiten formar una definición al respecto.

1. Al efecto de comprobar si dos trabajadores ejercen el mismo trabajo se hace necesario el estudio de una serie de factores para determinar si existe o no una situación comparable (SSTJCE 11 de mayo de 1999, Angestelltenbetrisbsrat der Wiener Gebietskrankenkasse; y 31 de mayo de 1995, Royal Copenhagen):

a) Naturaleza del trabajo.

b) Condiciones de formación.

c) Condiciones laborales.

2. No es necesario que el trabajo comparado sea exactamente el mismo ni que se realice de modo simultáneo al que sirve de término de comparación.

Al respecto se ha pronunciado el TJCE en la sentencia de 27 de marzo de 1980, Macarthys en un caso de discriminación salarial por razón de sexo.

Como se ha razonado antes, el trabajo realizado por la actora y la que debe realizar un profesor de EGB no son similares.

De hecho, con carácter general, y de acuerdo con la normativa de aplicación, resulta que un docente de Educación Primaria (profesor de EGB) realiza las siguientes labores:

a) Desarrollar y presentar cursos que estén alineados con el plan de estudios aprobado.

b) Revisar y ajustar el plan de estudios según sea requerido.

c) Elaborar, asignar, revisar, corregir y calificar las evaluaciones y asignaciones.

d) Hacer seguimiento de la progresión y desarrollo del estudiante.

e) Comunicarse con los padres y representantes y otros Docentes, a los fines de brindar su percepción sobre el desempeño de un estudiante y brindar sus sugerencias.

Si se comparan estas labores con las realizadas por la demandante, resulta que son totalmente diferentes. Las condiciones de formación son distintas, toda vez que para realizar trabajos de Profesor de EGB se hace necesario ostentar la titulación de Especialidad Educación Infantil, pero para desarrollar las tareas de Monitora Educación y Tiempo Libre se precisa formación profesional en Técnico Superior en Animación Sociocultural y Turística; Técnico Superior en Educación Infantil; o Técnico Superior en Educación y Control Medioambiental.

Las condiciones laborales tampoco coinciden en unos y otros puestos de trabajo, en cuanto que el Profesor de EGB presta servicios en horario de mañana durante las horas lectivas, sin perjuicio de desarrollar tareas durante la tarde como son tutorías y reuniones.

La actora estaba sujeta al horario del personal laboral fijado para el personal de la Iniciativa de Cooperación Local (ICL). Al margen de lo expuesto, no se ha practicado prueba alguna, por la parte accionante, tendente a acreditar la realización de tareas de igual valor que justifique la equiparación retributiva que se pretende con la demanda. Lo mismo se ha de predicar si comparamos el puesto de trabajo de la actora con el puesto de trabajo de Técnico Programas Educativos (Nivel C1), para el que no se precisa titulación académica alguna, el cual se ubica en el Área de Cultura, Educación y Tradiciones, dado que no existe un puesto de trabajo igual o equivalente en esta Área del Ayuntamiento de Almería. Pero es que tampoco, este magistrado de la instancia alcanza encontrar en la RPT un puesto de trabajo donde se desarrollen tareas, sino idénticas, lo que es evidente que no existe, al menos, tareas de igual valor.

Es decir, que no existe un puesto de trabajo en el Ayuntamiento de Almería que se pueda comparar con el puesto de trabajo ocupado por la actora a efectos de determinar si los trabajos realizados por ambas personas trabajadoras que ocupan ambos puestos de trabajo son iguales o de igual valor, porque solo en este caso justifica que se deba garantizar la igualdad entre ambos en materia retributiva. Es por todo lo expuesto que no puede declararse que haya existido una vulneración del principio de igualdad retributiva, al margen de que este magistrado haya dictado sentencias en fecha anterior a la presente, donde se ha objetivado la vulneración del principio de igualdad retributiva, pero a diferencia del caso que nos ocupa, en dichos procedimientos judiciales sí que se acreditó por la parte demandante el término de comparación, lo que no ocurre en este procedimiento judicial. Una vez que no ha existido vulneración del principio de igualdad retributiva, es por lo que la trabajadora demandante no ha visto mermada sus retribuciones al quedar excluida del ámbito de aplicación del convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería, porque no ha realizado un trabajo igual o de igual valor que justifique percibir la misma retribución que percibe otro trabajador del Ayuntamiento de Almería que ostenta la condición de personal laboral.

Cantidad. Condena al abono de los importes reclamados.

Acreditada la desigualdad retributiva (?) procede ahora examinar los importes retributivos que deben ser objeto de condena a su abono por el Ayuntamiento de Almería.

Dispone el art. 29.1 ET que 'la liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes'.

A la vista de las pruebas practicadas resulta que el Ayuntamiento de Almería no ha incumplido con su obligación legal de pagar las cantidades de naturaleza salarial devengadas relativas a las nóminas de los meses de abril de 2019 a abril de 2020; habiendo abonado las retribuciones estipuladas en el contrato una vez que no resulta acreditado que deba percibir igual retribución que el personal laboral del Ayuntamiento de Almería, por lo que no se han devengado diferencias salariales que justifique la condena de la parte demandada a su abono, tal y como se reclama en la demanda.

Ahora bien, se hace necesario resolver ahora la cuestión relativa al importe que debió haber sido condenado a su abono el Ayuntamiento de Almería llegado el caso de haber prosperado la pretensión contenida en la demanda en cuanto a la desigualdad retributiva. Se hace ello necesario en aras de garantizar el principio de congruencia que se consagra en el art. 218 LEC.

Téngase en cuenta que no ha existido una oposición al abono de las diferencias reclamadas en concepto de salario base y pagas extraordinarias, a lo que se ha de añadir que la demanda ha calculado las diferencias salariales conforme a un Grupo A2.

El único concepto que no casa es el relativo a la paga extra, y es que teniendo en cuenta los importes fijados para las retribuciones del personal funcionario para los años 2019 y 2020, sumadas las dos pagas extras y divididas entre doce meses, arroja una parte proporcional de 123,87 euros para el año 2019 y 126,50 euros para el año 2020. En cualquier caso, los importes reclamados en concepto de paga extra para los años 2019 y 2020 no se discuten por la parte demandada, de modo que este magistrado deviene obligado condenar al Ente Público demandado a su abono de haber resultado acreditada la existencia de desigualdad retributiva.

El empleador demandado ha formulado oposición en lo referente al importe pecuniario que se reclama en concepto de complemento de destino y del complemento específico.

La parte demandante reclama por todas las diferencias salariales la cantidad de 12.929,06 euros, que resulta de las diferencias retributivas que dejó de percibir por la no aplicación del convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería.

De acuerdo con la norma convencional, una vez que las funciones realizadas por la actora son equiparables a las del Grupo Profesional A2, es por lo que hay que estar a la siguiente estructura salarial:

Año 2019.

a) Salario base: 1.017,79 euros.

b) Parte proporcional pagas extras: 320,66 euros.

c) Complemento específico: 534,79 euros.

d) Complemento de destino: 371,41 euros.

El total asciende a 2.244,65 euros brutos mensuales.

Año 2020.

a) Salario base: 1.040,69 euros.

b) Parte proporcional pagas extras: 325,87 euros.

c) Complemento específico: 534,79 euros.

d) Complemento de destino: 379,77 euros.

El total asciende a 2.281,12 euros brutos mensuales.

En cuanto que la discusión se centra en dos conceptos retributivos, el complemento de destino y el específico, parece lógico hacer un breve estudio de ambos por separado.

I. Complemento de Destino.

Este concepto retributivo se regula en el art. 56 del Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019 la norma paccionada, según el cual 'será el correspondiente al nivel del puesto de trabajo que se desempeñe, sin perjuicio del grado personal consolidado, aplicándose por analogía, a efectos de consolidación, lo establecido en la legislación vigente, para los empleados/as públicos'.

El apartado segundo se remite para su cuantificación a la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

El Real Decreto 364/1995 contempla en su art. 71 un nivel mínimo para el Grupo CA2 de 16 y máximo de 26, habiendo optado la demandante por el nivel 16, lo que parece del todo acertado a la vista de las circunstancias concurrentes y ante la falta de prueba para reconocer un nivel superior.

Si acudimos a las retribuciones del personal funcionario para el año 2019 se estipula para el nivel 16 un importe de 371,41 euros. Y para el año 2020 es de 379,77 euros.

II. Complemento Específico.

Este concepto retributivo, de acuerdo con el art. 57 de la noma convencional, retribuye 'las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad; a modo de ejemplo: nocturnidad, trabajos en festivo, toxicidad, turnicidad, etc.'.

Condiciona el apartado tercero el abono del complemento específico a que, con carácter previo, el Ayuntamiento de Almería efectúe 'una valoración del puesto de trabajo, atendiendo a las circunstancias expresadas'.

Tras la valoración 'el órgano competente del Ayuntamiento de Almería, al modificar o aprobar la relación de puestos de trabajo, determinará aquéllos a los que corresponde un complemento específico, señalando su cuantía'.

Como señala la parte demandada, el puesto de trabajo ocupado por la actora no ha sido valorado por el órgano competente del Ente Público, pero ello se debe a que no forma parte de la RPT, lo que no es óbice, que se deba reconocer y abonar este complemento a la trabajadora demandante (de haber resultado una condena), y ello trae su justa causa en el hecho de que todos los puestos de trabajo de la RPT consistente en Profesor de EGB, tiene previsto el abono de este concepto retributivo.

Ahora bien, en la demanda se reclama por este concepto el importe de 534,79 euros para el año 2019 y 534,79 euros para el año 2020, lo que resulta del todo correcto. Tal y como dispone el art. 57.3.2º de la norma convencional, corresponde a la mesa General de Negociación valorar y cuantificar el complemento específico en los términos dispuestos en el Estatuto Básico del Empleado Público.

Si acudimos al cuadro que contempla los Factores del Puesto Tipo para el año 2019, que se recoge en la RPT 2019 (BOP 24 de abril de 2019) se puede comprobar que para el Grupo A2 General, con una dedicación de 37,30 horas semanales, el importe mínimo del complemento específico asciende a 534,79 euros para el año 2019 y de 546,77 euros para el año 2020. En cuanto que la cantidad reclamada en la demanda coincide con la fijada en la RPT del Ayuntamiento de Almería es por lo que procede la condena a su abono.

De acuerdo con todo lo razonado hasta ahora, partiendo de que el periodo reclamado en la demanda abarca desde el 8 de abril de 2019 al 7 de abril de 2020, que coincide con el periodo de tiempo que estuvo vigente la relación laboral, resulta que las diferencias salariales ascienden a 12.929,06 euros brutos, siendo correcta la cantidad reclamada en la demanda de acuerdo con lo razonado hasta ahora.

Interés moratorio.

La parte actora reclama de forma expresa en su escrito de demanda el pago del interés por mora en el pago de los salarios, que según el art. 29.3 ET será del 10% de lo adeudado.

El Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 17 de junio de 2014, rec. nº 1315/2013, que '...nuestra más reciente doctrina se inclina por la aplicación flexible del interés 'indemnizatorio' del Código Civil como regla general en toda clase de deudas laborales, de manera tal que el mismo se devengue siempre desde la reclamación del débito, cualquiera que éste sea y siempre que haya prosperado [bien en todo o bien en parte], en la misma forma la convicción actual de la Sala es que tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET- ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno ['El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado']; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido-'.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, al haber asistido al juicio la empresa demandada, aún habiendo existido discusión sobre la procedencia y cantidad de los salarios a percibir, estando determinados los mismos en demanda y desglosadas en el Hecho Sexto, es por lo que resulta procedente la aplicación del 10% por mora sobre el importe íntegro de los salarios de haber sido condenado la parte demandada al abono de las diferencias salariales que se reclaman en la demanda.

El interés por mora del art. 29.3 ET resultaría de aplicación en el caso de autos al importe que se reclama en concepto de complemento de destino, complemento específico y diferencias salariales, toda vez que tienen naturaleza salarial de acuerdo con el art. 26.1 ET. Recuérdese que la Administración Pública demandada al concertar con la trabajadora un contrato de naturaleza laboral queda sujeta a la observancia del Derecho Laboral en lo que concierne a la relación jurídica habida entre ambas partes procesales, de modo que procede en todo caso la condena al abono de los intereses de mora procesal de acuerdo con lo prescrito en el art. 29.3 de la norma estatutaria'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de lo establecido en el art. 193C) Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, en orden a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, denunciando la infracción del artículo 3 en relación al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 7 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación al artículo 14 de la Constitución Española.

El artículo 3 regula las fuentes de la relación laboral

1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

b) Por los convenios colectivos.

c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

d) Por los usos y costumbres locales y profesionales.

2. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar.

El Artículo 7 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público: Normativa aplicable al personal laboral: 'El personal laboral al servicio de las administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo disponga'.

La relación laboral de la actora se ha fundamentado en un contrato de trabajo de duración determinada para la ejecución de una obra o servicio determinado a virtud del artículo 15 a) del Estatuto de los Trabajadores, la prestación de servicios ha sido para el Ayuntamiento de Almería. La RPT (Relación de Puestos de Trabajo) es un acto administrativo dictado por la Administración, la potestad autoorganizativa está reservada a la Administración, es quien unilateralmente decide si los puestos de personal laboral temporal se incluyen en la RPT y en la plantilla presupuestaria.

El Ayuntamiento no puede excluir de la aplicación del Convenio Colectivo de Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería al personal laboral temporal contratado con la financiación de una subvención, por el hecho de no venir relacionados en la relación de puestos de trabajo ni en el capitulo de presupuestos de dicha Entidad Local, máxime cuando dicho acto ha sido dictado por la misma Administración.

La sola exclusión del personal laboral temporal con contrato de duración determinado financiado con subvención, al margen de no ser conforme a derecho, resulta discriminatoria en relación a dicho personal laboral temporal vulnerando el artículo 14 CE y ello respecto al personal laboral indefinido.

La cuestión planteada fue objeto de análisis en la reciente STS de 22 de mayo de 2020 (nº 1496/2020) en la que el Alto Tribunal se remite a sentencias del TS tales como las de 6 de mayo de 2019, rcuds 608/2018 y 445/2017, y la de 7 de noviembre de 2019, rcud. 1914/2017.

En la última de ellas, según se refiere en la sentencia 'se resolvía una acción de despido planteada por quién había suscrito con una Corporación Local un contrato para obra o servicio determinado, siendo su objeto el 'Programa emplea@30+', establecido por Decreto Ley 9/2014, beneficiándose de ellos los Ayuntamientos y siendo sus destinatarios personas de 30 o mas años de edad, inscritas como demandantes de empleo. El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron serle abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo, por considerar que era el establecido por la norma que lo subvencionaba, para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local.

Pues bien, esta Sala casó aquel pronunciamiento, reproduciendo los anteriores, dice lo siguiente:

' - El motivo del recurso, dedicado al examen del derecho aplicado alega la infracción del artículo 14 de la Constitución en relación con el 3 del Estatuto de los Trabajadores y con el 2-1-b) del Convenio Colectivo, norma de aplicación imperativa de la que no cabe excluir a los trabajadores temporales por ningún concepto. El recurso debe prosperar con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018 y 445/2017). De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos: ... 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones.

4.- Aplicación de la doctrina al caso.

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa pone de manifiesto que la sentencia recurrida no se ajusta a la misma.

Los argumentos que dio la sentencia de instancia y que reproduce textualmente la sentencia recurrida sin más, no son atendibles. Primero, porque realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable.

En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente.

En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo'.

Igualmente el Tribunal Supremo dictamina 'La Sala de suplicación en esta referencial, desestima el recurso del Ayuntamiento, porque en la condición de empleador que éste tiene, el hecho de que dicho ente perciba una subvención determinada legal y reglamentariamente no justifica una diferencia retributiva, porque la subvención es una cantidad con la que se subviene o ayuda, pero no con la que se paga, pudiendo haber negociado el ayuntamiento, además, una cláusula de descuelgue del convenio de aplicación. Así, considera la sentencia que el convenio colectivo del ayuntamiento no puede excluir al personal laboral temporal, por el hecho de no percibir su salario con cargo al capítulo de los presupuestos de dicha entidad local o por no venir relacionado en los puestos de trabajo de la entidad, ya que de ser así se estaría sometiendo a un nivel de empleo más precario y vulnerable, a aquellos trabajadores que contrata de forma temporal, con justificación en un alegado interés social, pues tampoco la entidad justifica la diferencia retributiva, exclusivamente porque el contrato del actor esté, en parte, subvencionado con cargo a presupuestos ajenos a la entidad. Se aprecian diferencias entre las sentencias comparadas, porque en el caso de la de contraste la norma de referencia sólo es el convenio colectivo del Ayuntamiento demandado, y lo que se discute es únicamente la aplicación o no a un trabajador concreto de ese Ayuntamiento, del propio convenio colectivo de la entidad empleadora, concluyendo la Sala que al persistir la condición de empleador del Ayuntamiento respecto del trabajador, y teniendo aquél un convenio propio que contempla la categoría contratada, no se justifica la diferencia retributiva por el hecho de que el ente perciba subvención determinada legal y reglamentariamente'.( STS 26/07/2020 rec 3865/2018)'.

Cabe también citar la STSJA con sede en Málaga de 18 de diciembre de 2019 (nº 2169/2019), en la que la cuestión suscitada venía referida a la determinación si era de aplicación a la relación laboral mantenida por las partes el Convenio colectivo del Ayuntamiento de Málaga. En dicha sentencia se indica:

'Y tal cuestión planteada ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, en las sentencias, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 478/16, 1823/18, 42/19, 723/1, 812/ 19 y 943/19 éstas para caso igual referidas al Ayuntamiento de Málaga, citada alguna en el escrito de impugnación, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivos para cambiarlo, y en supuesto en el que se alegaba por la parte actora recurrente la infracción de los artículos 14 de la Constitución española, 2, 2.4 y 36 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Málaga, 24 y 25 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.014, 6 y 10 del Real Decreto 9/2014, de 15 de julio, razonando en su alegato, de un lado, que el Programa Empleo@30+, aunque financiado mediante Resolución de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, no es un convenio con otra institución de los que se prevén en el artículo 2 del Convenio Colectivo, único supuesto para que al personal contratado al amparo de dichos convenio perciban las convencional. De otro, que carece de justificación lógica la exclusión del convenio colectivo de los trabajadores contratados conforme a programas financiados por otras administraciones públicas, pues ello atentaría al principio de igualdad y dejaría desprotegido a dicho colectivo.

En la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 478/16 se declara que 'La Sala debe estimar el motivo. Siguiendo los razonamientos de la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 23-09-2009 (ROJ: STSJ CL 5555/2009, Recurso 1361/2009), compartidos íntegramente por esta Sala, 'hay que concluir que la exclusión del ámbito de aplicación de un convenio colectivo de los trabajadores cuyos contratos son financiados mediante subvenciones de otras Administraciones es contraria al principio constitucional de igualdad ante la Ley. Tales trabajadores están vinculados a su empleadora por un contrato de trabajo en idénticas condiciones que otros trabajadores de la empresa y están integrados en el ámbito electivo y de representación de los órganos unitarios del personal en función del centro de trabajo conforme a los artículos 62 y 63 del Estatuto de los Trabajadores. Quienes negocian el convenio representan a los mismos y, para que pudiera concluirse que la decisión de excluir a éstos de su ámbito de aplicación está justificada, sería preciso acreditar:

- Por una parte, que ese colectivo de trabajadores dispone de una fuerza negociadora sindical suficiente y autónoma respecto del resto del personal que le permite construir una negociación colectiva separada (como, por ejemplo, hemos dicho en nuestras sentencias de 10 de septiembre de 2008, suplicación 685/08 ó de 20 de mayo de 2009, suplicación 559/09, entre otras), lo que ni está acreditado en este caso y además parece difícil de pensar, dado que la inestabilidad propia de este personal dificulta su organización sindical.

- Por otra parte, que las características inherentes a ese personal justifican una regulación diferenciada de sus condiciones de trabajo a partir de una negociación colectiva separada. En este sentido hay que tener en cuenta que si tales características no presentan tal diferenciación salvo en aspectos concretos y determinados, la regulación diferenciada deberá insertarse dentro del convenio colectivo en cuyo ámbito se incluyan junto con los demás trabajadores de la empresa o sector. En tal caso habría que valorar la conformidad con el principio de igualdad de esas concretas normas diferenciadas insertas dentro del convenio colectivo.

Y concluye razonando que 'Partiendo de todo lo anterior, hay que reseñar que, efectivamente, las condiciones salariales reguladas por el convenio colectivo, artículos 7 y 20, en cuanto a los complementos de antigüedad y de permanencia, son aplicables a los trabajadores contratados por el Ayuntamiento (...), incluso si sus contratos son financiados a partir de subvenciones de otras Administraciones. Ello es así, en primer lugar, porque no aparece causa justa, no arbitraria, razonable y proporcionada que justifique la exclusión del ámbito de aplicación del convenio o la inaplicación de estas normas. La insuficiencia de la subvención para cubrir tales complementos no constituye una causa de esta índole, puesto que si el organismo subvencionador quiere cubrir todos los costes laborales del trabajador contratado habrá de ajustar la subvención para que alcance el importe necesario para cubrir todas las obligaciones legales y convencionales aplicables a la empresa subvencionada (como ocurre, por ejemplo, en el caso de centros educativos concertados con la Administración educativa). En otro caso será esa empresa la que, consciente de la insuficiencia de la subvención, habrá de decidir si procede o no a solicitar la misma, esto es, si está dispuesta a asumir el sobrecoste no subvencionado derivado de la aplicación de la normativa laboral, legal y convencional. Por otro lado, los propios negociadores del convenio colectivo dispusieron en su disposición adicional segunda la aplicación de ambos complementos a estos colectivos de trabajadores, por lo que poco cabe añadir al respecto, ya que incluso si tal aplicación no fuese imperativa en virtud del principio de igualdad, los negociadores utilizaron su libertad negociadora para pactar la misma''.

A tales razonamientos debe añadirse, como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1823/18, que el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado', y que como se declara en la sentencia de la Sala en Conflicto colectivo 3/18 'La Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, invocada por la parte actora el Sindicato Comisiones Obreras de Industria (CCOO-Industria), dispone, al regular el Principio de no discriminación (cláusula 4), 1. que 'Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'. En este sentido, la Sentencia de Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 Sep. 2007, proc. C-307/2005 declara que '2) La cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y el empleador'. Asimismo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de septiembre de 2016, en el asunto C-596/14, declara que: '25 Procede recordar con carácter previo que, a tenor de la cláusula 1, letra a), del Acuerdo marco, uno de sus objetivos es mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación.... ( sentencias de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, EU:C:2010:819, apartado 47; de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12, EU:C:2013:830, apartado 40, y de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152, apartado 22). 26 El Acuerdo marco, y en particular su cláusula 4, tiene por objeto la aplicación de dicho principio a los trabajadores con contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida ( sentencias de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509, apartado 37; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, EU:C:2010:819, apartado 48, y de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152, apartado 23). 27 Habida cuenta de los objetivos que persigue el Acuerdo marco, la cláusula 4 de éste debe interpretarse en el sentido de que expresa un principio de Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva ( sentencias de 13 de septiembre de 2007 Del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509, apartado 38; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, EU:C:2010:819, apartado 49, y de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152, apartado 24). 28 En relación con el concepto de 'condiciones de trabajo' en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en este concepto es precisamente el del empleo, es decir, la relación laboral entre un trabajador y su empresario ( sentencias de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12, EU:C:2013:830, apartado 35, y de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152, apartado 25)'. Por esta Sala se ha aplicado aquél precepto del ET, y se ha seguido también la doctrina expresada en diversas ocasiones y materias, entre otras, en las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 1411/16, 1515/16, 1609/17, 1689/17, 2242/17 y 440/18, siguiendo la doctrina del TJUE De Diego Porras contenida en su sentencia de 14/06/2016, si bien la Sala ya ha cambiado este criterio en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 84/18 y 519/18 siguiendo el criterio establecido en sendas sentencias dictadas por el TJUE el 05.06.2018 -asuntos Montero Mateos y Grupo Norte Facility-'.

Por lo expuesto, el Ayuntamiento demandado vulneró el derecho de igualdad ante la ley de la trabajadora excluyéndola del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería. El hecho de que la contratación fuera subvencionada y el objeto del contrato fuera el de promover la creación de empleo fomentando la Inserción laboral de personas desempleadas por parte del Ayuntamiento, a través de la realización de proyectos que permitan mejorar su empleabilidad con la adquisición de experiencia laboral vinculada a una ocupación -objeto que justificaba la obra o servicio y cuya legalidad no se discute- no justifica que se abonara un salario al margen del Convenio Colectivo. El artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores regula las fuentes de la relación laboral, y existiendo Convenio Colectivo de aplicación al Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería procede su aplicación al personal contratado a virtud de una de las modalidades contractuales prevista en el Estatuto de los Trabajadores, prevalece la jerarquía normativa frente a la voluntad de las partes reflejada en el contrato de trabajo, que en ningún caso puede establecer condiciones laborales menos favorables o contrarias a las disposiciones del Convenio Colectivo.

La norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma con finalidad subvencionadora carece de competencia para regular las relaciones laborales, que por el contrario las fuentes reguladoras de la relación laboral se encuentra regidas por lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores.

Por estos motivos procede estimar el Recurso planteado.

Al amparo de lo establecido en el art. 193 C) Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, en orden a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, denunciando la infracción del artículo el art. 21.2 de la Ley 30/1984 de medidas de Reforma de la Función Pública, artículo 71 del Real Decreto 364/1995, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles del Estado de la Administración General del Estado, y artículo 56 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería.

El Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería regula la estructura salarial en su Artículo 52.- CONCEPTOS RETRIBUTIVOS:

.-: sueldo, trienios.-, el complemento de pr . 61 Trabajos en Domingos y Festivos y 62 Trabajos Nocturnos.

La estructura salarial fijada en el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería se ha de garantizar al personal laboral indefinido e igualmente al personal laboral temporal, caso contrario se incurre en discriminación.

Dichas retribuciones complementarias se encuentran reguladas en normas estatutarias garantizadas para el personal funcionario, los negociadores del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería han pactado su aplicación al PERSONAL LABORAL, sin recoger distinción alguna entre personal laboral temporal e indefinido.

El Complemento de destino recogido en el artículo 56 del Convenio Colectivo, en cuanto a su cuantía remite a la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

El Complemento de Destino viene regulado en el Real Decreto 364/1995, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles del Estado de la Administración General del Estado.

artículo 71. Intervalos de niveles de puestos de trabajo que corresponden a cada Cuerpo o Escala, de acuerdo con el Grupo en el que figuren clasificados, son los siguientes: Cuerpos o Escalas Nivel mínimo Nivel máximo

Grupo B 16 26

Todos los funcionarios, y el personal laboral del Ayuntamiento de Almería, por imperativo legal y convencional, tienen garantizado el Complemento de Destino.

Conforme a la disposición final cuarta, tres, del Estatuto Básico del empleado Público regulado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, se señala que, en cada Administración Pública, se mantendrán en vigor las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos, hasta que se dicten las correspondientes leyes de Función Pública y normas reglamentarias de desarrollo, y en tanto no se opongan a lo establecido en el mencionado Estatuto.

Por tanto, se encuentra vigente el art. 21.2 de la Ley 30/1984 de medidas de Reforma de la Función Pública.

La Garantía de nivel se regula en el art. 21.2 de la Ley 30/1984 de medidas de Reforma de la Función Pública, es reiterada artículo 6 apartado 1 D) Real Decreto Ley 24/2018, de 21 de Diciembre de medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público

2. La garantía del nivel del puesto de trabajo.

a) Los funcionarios tendrán derecho, cualquiera que sea el puesto de trabajo que desempeñen, al percibo al menos del complemento de destino de los puestos, del nivel correspondiente a su grado personal.

Todos los funcionarios tienen garantizado el COMPLEMENTO DE DESTINO (MINIMO DE SU GRUPO).

El Convenio Colectivo de Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería pacta que al personal laboral que presta servicios en el Ayuntamiento de Almería se le aplique las mismas retribuciones que a los funcionarios. Por tanto, el Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería por imperativo legal tiene garantizado COMPLEMENTO DE DESTINO (MINIMO DE SU GRUPO), aunque su puesto no esté incluido en la RPT. Por remisión del Convenio Colectivo a la norma estatutaria reguladora de los funcionarios, igualmente todo el personal laboral tiene GARANTIZADO como mínimo el nivel correspondiente a su grado personal.

Por tanto, la actora debe tener GARANTIZADO ese NIVEL MINIMO del Grupo en el que es encuadrada por la propia Administración A2, y ello con independencia de que su puesto no se encuentre incluido en la RPT y por 'ENDE' no haya sido objeto de valoración.

El Ayuntamiento no puede excluir de la aplicación del Convenio Colectivo de Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería al personal laboral temporal contratado con la financiación de una subvención, por el hecho de no venir relacionados en la relación de puestos de trabajo ni en el capitulo de presupuestos de dicha Entidad Local, máxime cuando dicho acto ha sido dictado por la misma Administración.

La exclusión de la actora como Personal Laboral Temporal de la aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral de Almería vulnera el artículo 14 de la CE, incurriendo en DISCRIMINACION. En su virtud, suplica sentencia por la que se reconozca la aplicación al actor del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Excmo Ayuntamiento de Almería, se condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración, así como al abono de las diferencias salariales dejadas de percibir que ascienden a la cantidad de 12.929,06 euros, más el 10% de interés legal por mora.

Tercero.-Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse con reiteración sobre el salario aplicable a los trabajadores temporales contratados por Ayuntamientos a virtud de programas de fomento de empleo y subvencionados por las distintas administraciones públicas, tanto cuando se pretende la aplicación del Convenio colectivo del sector profesional al que se acomodan las funciones objeto del individualizado contrato de trabajo, carente la corporación local de convenio propio, así cuando existiendo convenio colectivo municipal, no se retribuyen a estos trabajadores confome a las tablas de aquel por disponerlo el propio Convenio o norma con valor de tal o por resolución específica de la corporación local, distinguiendo a su vez que en la corporación hubiese puestos de trabajo parangonables y equivalentes a los de las funciones desempeñadas por los actores o no, adoptando distintas soluciones en orden a la determinación de discriminación retributiva.

Así, centrado el debate en el bloque del segundo tipo de trabajadores, es decir cuando existe Convenio Municipal, hemos mantenido en reciente sentencia de 25/11/2021, en Rec. Suplic. 1199/21: '...no impiden que esta Sala pueda analizar desde la perspectiva de las Fuentes del derecho laboral prevista en el art 3 del ET su preeminencia o no sobre otras de mayor jerarquía. Y si bien en el caso de mejora de las condiciones de trabajo en favor del trabajador se admitiría sin duda su aplicación, no sucede así en el caso de establecimiento de inferiores condiciones retributivas que respecto de trabajadores de la misma categoría que prestan servicios en el seno de la corporación municipal y en identidad de condiciones que el trabajador contratado bajo esta concreta modalidad y al amparo de los programas aludidos de fomento de empleo industrial y medidas de inserción laboral en Andalucía, pues desde el punto y hora que se estable en el art. 14 de la Constitución el principio de igualdad e interdicción de la discriminación, art. 4,2 f) del ET y en el art. 15,6º establece sin ambages el principio de igualdad retributiva de los trabajadores contratados temporalmente con los contratados de manera indefinida a virtud de estos programas, salvo que se justifique por la Administración pública concernida, en este caso el Ayuntamiento de Jaén razones objetivas que justifiquen un trato diferenciado.

En nuestro caso, no llega a establecerse en hechos probados una particular relación de tareas realizadas taxativamente por quien recurre para que pueda afirmarse en una ponderada comparativa y como se efectúa por el juzgador de instancia en la sentencia, que una vez concretado el puesto de trabajo (el contrato lo era para tareas de albañilería en el centro de trabajo de Plaza de Santa María), que el mismo se realizase con plenitud y durante toda la jornada laboral asumiendo todas y cada una de las tareas de propias de la categoría de albañilería, aunque sin pleno parangón al resto de empleados de la citada corporación local que también la ostentan, que es un simple juicio de valor injustificado que el juzgador efectúa, lo que avalaría que se debía de estar a la doctrina de esta Sala citada por el juzgador a quo de 12/9/2019, y también en el escrito de impugnación, que se refería a un trabajador contratado con un contrato celebrado en virtud del plan de empleo@+30, con el objeto de la realización del proyecto 'medio ambiente y sociedad', publicado en el BOJA de 21-7-14 y desarrollado en virtud de la Ley 2/2015 de 29 de diciembre, es decir por un programa distinto al indicado para nuestro actor en hechos probados y por otras posteriores, en que tampoco se evidenciaba una plena igualdad en el desempeño de funciones, igualdad que aquí debe de presumirse, lo que supone que la censura debe acogerse y efectivamente se ha producido la discriminación retributiva auspiciada.

En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2020, determina que '1. Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por Ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio.

2. En aquellos supuestos en los que el ayuntamiento no tenía un convenio colectivo propio, este Tribunal ha rechazado la aplicación del Convenio General de la Construcción. Las sentencias del TS de fecha 6 de mayo de 2019 (Pleno), recursos 4452/2017, 406/2018, 409/2018 y 608/2018; y 28 de enero de 2020, recursos 407/2018 y 606/2018, argumentan: 'como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él, que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación [...] en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado [...] una Administración Pública que no tiene convenio colectivo u otro específicamente aplicable no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades'. En los supuestos enjuiciados en aquellos pleitos concurría la particularidad de que 'el Convenio General de la Construcción al definir en su artículo 3 su ámbito funcional, no lo hace con las expresiones habituales (empresas que se dediquen a la actividad de), sino que se refiere, directamente, a las actividades a las que resulta de aplicación el convenio, explicando que son las propias de construcción y remitiendo al Anexo I del Convenio donde se detallan ampliamente tales actividades. Ello no tendría mayor relevancia si no fuera porque en el apartado 1 del artículo 4 establece que 'la normativa de este convenio será de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades públicas y trabajadores de las actividades enumeradas en el artículo anterior', comprendiendo en su ámbito personal no a las empresas o entidades que se dediquen principal o fundamentalmente a la construcción, sino que realicen dichas actividades, incluyendo genéricamente a las entidades públicas. Razón por la que habrá que entender que esa regla no puede interpretarse en el sentido de considerar incluidas de manera indiscriminada en el ámbito de aplicación del convenio a cualquier entidad pública que pudiere desarrollar -entre muchas otras- actividades de construcción, como es el caso habitual de las entidades locales, municipios y diputaciones provinciales,que ni han participado, ni han estado representadas en la negociación del convenio, por lo que resultaría ilegal y contraria a las previsiones del artículo 82 ET la extensión a las mismas de sus efectos'. Por ello, el TS concluyó que dicha norma colectiva sectorial no podía aplicarse a los ayuntamientos, los cuales no tienen como actividad principal o específica la de la construcción y no se encuentran por lo tanto comprendidos dentro del sector cuyo ámbito de aplicación delimita dicho convenio. (...)

Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019, recursos 608/2018 y 445/2017; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017; y 22 de mayo de 2020, recurso 435/2018, sentaron la doctrina siguiente: 'El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos: [...] 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable. En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente. En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo'. La trabajadora debió ser retribuida conforme a lo dispuesto en el Convenio Colectivo aplicable por lo tanto. Dicha cuestión sin embargo resulta distinta de la existencia de una propia discriminación salarial de la trabajadora en virtud de razones que no podrían ser sino las del carácter temporal de su contratación antes apuntado. La cuestión referida a la existencia de discriminación salarial ha resultado muy matizada por la doctrina jurisprudencial, habiendo señalado al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019, que 'Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6 que 'el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE. Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art.1.1 CE), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE'. Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que 'el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas ... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación'. Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como 'doble escala salarial', cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio. Pues bien, uno de los supuestos más problemáticos de doble escala salarial es el que se refiere al establecimiento de un diferente sistema de cómputo de la antigüedad en función del momento de ingreso en la empresa. Al respecto, este Tribunal tuvo ya ocasión de declarar que 'la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con laque cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo' ( STC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 6). Por otra parte, continúa diciendo la precitada STC 27/2004, en su mismo FJ 6,que 'tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/1994, de 19 de mayo, del que hasta entonces era un derecho a la promoción económica de carácter necesario, que ha pasado a ser dispositivo para las partes negociadoras, pueden incluso respetarse tan sólo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente por los antiguos trabajadores ( art. 25.2 del vigente texto refundido del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Sin embargo nada excusa la necesidad de que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa'. A lo expuesto han de agregarse otras dos consideraciones: De una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una 'contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE'; y, de otro lado, que 'con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva' ( STC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 7)"'.

En el mismo sentido la STS de 22/10/2020 en el rcud 60/18, que invoca la parte recurrente y también las recientes sentencias de esta Sala de 18/11/2021 en rec suplic 1089/21, respecto del Ayuntamiento de Almería y en rec. 1246/21 respecto del Ayuntamiento de Linares, indicando esta última: Dicha doctrina debe resulta de aplicación incluso para el supuesto, como el que nos ocupa, de exclusión expresa por parte del convenio colectivo del Ayuntamiento de los trabajadores contratados conforme a la normativa de fomento del empleo, y así, la sentencia de este TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 12/6/19 (REC 42/2019), reseñada en el recurso, resolvió la imposibilidad de excluir a tales trabajadores de la regulación general prevista en el convenio colectivo municipal, pese a su efectiva exclusión por éste, afirmando, con remisión a la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 23/9/2009 (REC 1361/2009), que 'hay que concluir que la exclusión del ámbito de aplicación de un convenio colectivo de los trabajadores cuyos contratos son financiados mediante subvenciones de otras Administraciones es contrario al principio constitucional de igualdad ante la ley. Tales trabajadores están vinculados a su empleadora por un contrato de trabajo en idénticas condiciones que otros trabajadores de la empresa (...).Por consiguiente la exclusión de este colectivo de trabajadores del ámbito de aplicación del convenio colectivo (...) es contraria al principio de igualdad ante la Ley derivado de los artículos 9 y 14 de la Constitución, debiendo remediarse mediante la aplicación a los mismos del citado convenio colectivo, salvo en aquellos puntos concretos del mismo en los que se pudiera encontrar una motivación no arbitraria, razonable y proporcionada para no hacerlo. De la misma manera, el deber de trato igual que incumbe a las Administraciones Públicas se impone sobre la interpretación y aplicación de las normas, de manera que en este proceso no se pueden introducir diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas en circunstancias probadas suficientes, razonables y proporcionadas. La interpretación del convenio colectivo ha de llevar, si ello es posible, a consecuencias compatibles con el principio constitucional de igualdad ante la Ley, debiendo rechazarse las interpretaciones del mismo que introduzcan diferencias entre trabajadores por causas carentes de potencia suficiente para justificar las mismas de manera razonable y proporcionada'. Y concluye razonando que 'Partiendo de todo lo anterior, hay que reseñar que, efectivamente, las condiciones salariales reguladas por el convenio colectivo, artículos 7 y 20, en cuanto a los complementos de antigüedad y de permanencia, son aplicables a los trabajadores contratados por el Ayuntamiento (...), incluso si sus contratos son financiados a partir de subvenciones de otras Administraciones. Ello es así, en primer lugar, porque no aparece causa justa, no arbitraria, razonable y proporcionada que justifique la exclusión del ámbito de aplicación del convenio o la inaplicación de estas normas. La insuficiencia de la subvención para cubrir tales complementos no constituye una causa de esta índole, puesto que si el organismo subvencionador quiere cubrir todos los costes laborales del trabajador contratado habrá de ajustar la subvención para que alcance el importe necesario para cubrir todas las obligaciones legales y convencionales aplicables a la empresa subvencionada (como ocurre, por ejemplo, en el caso de centros educativos concertados con la Administración educativa). En otro caso será empresa la que, consciente de la insuficiencia de la subvención, habrá de decidir si procede o no a solicitar la misma, esto es, si está dispuesta a asumir el sobrecoste no subvencionado derivado de la aplicación de la normativa laboral, legal y convencional'.

Con lo que el recurso ha de ser acogido y la sentencia revocada, condenado al Ayuntamiento al abono de 8.004,32 euros, más el interés moratorio del 10% anual del art. 29,3º del ET'.

Pues bien, trasladada esta doctrina al supuesto de autos, como bien fundamenta el juzgador, en este caso si se han establecido las concretas funciones desempeñadas por la trabajadora demandante, que es contratada como Monitora Educación y Tiempo Libre, Grupo II, Titulada en Especialidad Educación Primaria, en cuya virtud ha venido desempeñando los siguientes cometidos:

a) Elaboración, realización y desarrollo, junto con el resto del equipo, de un proyecto educativo sobre tema medioambiental y sostenibilidad del medio ambiente.

b) Realización de actividades, juegos y talleres a desarrollar en Parques Públicos.

c) Realización de actividades, juegos y teatros en Colegios Públicos.

d) Colaboración en la realización de los materiales a utilizar (siendo la mayoría reciclados), tanto para las actividades de Colegios como de Parques.

e) Realización de una memoria final del proyecto llevado a cabo durante la vigencia del contrato en Parques y Colegios del municipio, denominada Alreciclarte.

f) Colaboración en la elaboración de cuestionario para valorar diversos aspectos de los colegios del municipio.

g) Colaboración en la elaboración de la Memoria final del Proyecto llevado a cabo durante la vigencia del contrato en Parques y Colegios del municipio (expediente administrativo: folio 231).

De la prueba practicada no resulta acreditado que las funciones que desarrolla la actora sean equiparables a las tareas que desempeña otro personal laboral del Ayuntamiento de Almería, tan siquiera el personal funcionario de este Ente Público Territorial. Téngase en cuenta que, en primer lugar, en la demanda no se establece término de comparación alguno, es decir, que no se equipara el puesto de trabajo realizado por la demandante con otro puesto de trabajo que esté previsto en la RPT donde se realicen idénticas funciones o, al menos, funciones equivalentes.

En segundo lugar, de la Plantilla del Personal del Ayuntamiento de Almería, resulta que existe un puesto de trabajo para el que se requiera la titulación académica de Especialidad Educación Primaria, que es la titulación que cuenta la demandante. En concreto, esta titulación se requiere para desarrollar las tareas de Profesor de EGB en el Patronato Municipal de Escuelas Infantiles.

Sin embargo, la actora no ha desarrollado funciones docentes estricta y propiamente dichas, toda vez que no ha impartido clases en un Colegio Público del Ayuntamiento de Almería, y es que, pese a su titulación académica, el puesto de trabajo desempeñado por la actora es la de Monitora de Educación y Tiempo Libre, no existiendo un puesto de trabajo igual o equivalente en la RPT del Ente Público Territorial demandado. Es más, si se examinan las funciones realizadas por la demandante, que son las descritas en el informe realizado por la tutora de la demandante, las cuales se reproducen en el Hecho Probado Sexto de esta sentencia (expediente administrativo: folio 231), y ante la falta de prueba en contrario, se puede alcanzar la convicción de que estas tareas no son idénticas a las que realiza un Profesor de EGB, pero es que tampoco son equivalentes, porque la naturaleza del trabajo y las condiciones de trabajo no son idénticas, siendo estos requisitos los exigidos por la jurisprudencia para acreditar la existencia de trabajo de igual valor. Así pues, a efectos de acreditar la existencia de una desigualdad retributiva es menester estar a la naturaleza de los trabajos o tareas desempeñadas por ambas personas trabajadoras que se comparan y no cabe duda que los trabajos que realiza el personal del Ayuntamiento de Almería que ostenta la categoría profesional de Profesor de EGB, no son iguales, pero tampoco son de igual valor o equivalente a las que realizaba la trabajadora demandante.

Como se ha razonado antes, el trabajo realizado por la actora y la que debe realizar un profesor de EGB no son similares. De hecho, con carácter general, y de acuerdo con la normativa de aplicación, resulta que un docente de Educación Primaria (profesor de EGB) realiza las siguientes labores:

a) Desarrollar y presentar cursos que estén alineados con el plan de estudios aprobado.

b) Revisar y ajustar el plan de estudios según sea requerido.

c) Elaborar, asignar, revisar, corregir y calificar las evaluaciones y asignaciones.

d) Hacer seguimiento de la progresión y desarrollo del estudiante.

e) Comunicarse con los padres y representantes y otros Docentes, a los fines de brindar su percepción sobre el desempeño de un estudiante y brindar sus sugerencias.

Si se comparan estas labores con las realizadas por la demandante, resulta que son totalmente diferentes. Las condiciones de formación son distintas, toda vez que para realizar trabajos de Profesor de EGB se hace necesario ostentar la titulación de Especialidad Educación Infantil, pero para desarrollar las tareas de Monitora Educación y Tiempo Libre se precisa formación profesional en Técnico Superior en Animación Sociocultural y Turística; Técnico Superior en Educación Infantil; o Técnico Superior en Educación y Control Medioambiental.

Las condiciones laborales tampoco coinciden en unos y otros puestos de trabajo, en cuanto que el Profesor de EGB presta servicios en horario de mañana durante las horas lectivas, sin perjuicio de desarrollar tareas durante la tarde como son tutorías y reuniones.

La actora estaba sujeta al horario del personal laboral fijado para el personal de la Iniciativa de Cooperación Local (ICL). Al margen de lo expuesto, no se ha practicado prueba alguna, por la parte accionante, tendente a acreditar la realización de tareas de igual valor que justifique la equiparación retributiva que se pretende con la demanda. Lo mismo se ha de predicar si comparamos el puesto de trabajo de la actora con el puesto de trabajo de Técnico Programas Educativos (Nivel C1), para el que no se precisa titulación académica alguna, el cual se ubica en el Área de Cultura, Educación y Tradiciones, dado que no existe un puesto de trabajo igual o equivalente en esta Área del Ayuntamiento de Almería. Tampoco el magistrado de instancia alcanza encontrar en la RPT un puesto de trabajo donde se desarrollen tareas, sino idénticas, lo que es evidente que no existe, al menos, tareas de igual valor.

Es decir, que no existe un puesto de trabajo en el Ayuntamiento de Almería que se pueda comparar con el puesto de trabajo ocupado por la actora a efectos de determinar si los trabajos realizados por ambas personas trabajadoras que ocupan ambos puestos de trabajo son iguales o de igual valor, porque solo en este caso justifica que se deba garantizar la igualdad entre ambos en materia retributiva. Es por todo lo expuesto que no puede declararse que haya existido una vulneración del principio de igualdad retributiva, La posesión extralaboral de titulación equivalente no habilita por sí para percibir las retribuciones de un puesto para el que también se exige, pero cuyos cometidos funcionales no se desempeñan en definitiva, que es lo que aquí sucede. En este sentido, el recurso no puede ser acogido en su totalidad.

Se suscita en el pleito y recurso una cuestión novedosa no obstante que pasamos a analizar.

El art. 93 de la Ley 7/1985 establece:

1. Las retribuciones básicas de los funcionarios locales tendrán la misma estructura e idéntica cuantía que las establecidas con carácter general para toda la función pública.

2. Las retribuciones complementarias se atendrán, asimismo, a la estructura y criterios de valoración objetiva de las del resto de los funcionarios públicos. Su cuantía global será fijada por el Pleno de la Corporación dentro de los límites máximos y mínimos que se señalen por el Estado.

3. Las Corporaciones locales reflejarán anualmente en sus presupuestos la cuantía de las retribuciones de sus funcionarios en los términos previstos en la legislación básica sobre función pública.

Queda por dilucidar si la actora tiene sin embargo derecho al percibo de diferencias no por el complemento específico del puesto de trabajo - Este concepto retributivo, de acuerdo con el art. 57 de la noma convencional, retribuye 'las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad; a modo de ejemplo: nocturnidad, trabajos en festivo, toxicidad, turnicidad, etc.'. Condiciona el apartado tercero el abono del complemento específico a que, con carácter previo, el Ayuntamiento de Almería efectúe 'una valoración del puesto de trabajo, atendiendo a las circunstancias expresadas'. Tras la valoración 'el órgano competente del Ayuntamiento de Almería, al modificar o aprobar la relación de puestos de trabajo, determinará aquéllos a los que corresponde un complemento específico, señalando su cuantía'. Como señala la parte demandada, el puesto de trabajo ocupado por la actora no ha sido valorado por el órgano competente del Ente Público pues no forma parte de la RPT-, por lo que no tendría derecho a su percibo.

Ahora bien, también reclama la actora diferencias por el denominado complemento de destino, que auspicia conforme al mínimo nivel -el 16- del Grupo profesional 2.

El Complemento de Destino viene regulado en el Real Decreto 364/1995, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles del Estado de la Administración General del Estado.

Este concepto retributivo se regula en el art. 56 del Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019, según el cual 'será el correspondiente al nivel del puesto de trabajo que se desempeñe, sin perjuicio del grado personal consolidado, aplicándose por analogía, a efectos de consolidación, lo establecido en la legislación vigente, para los empleados/as públicos'. El apartado segundo se remite para su cuantificación a la Ley de Presupuestos Generales del Estado. El Real Decreto 364/1995 contempla en su art. 71 un nivel mínimo para el Grupo CA2 de 16 y máximo de 26, habiendo optado la demandante por el nivel 16, lo que parece del todo acertado a la vista de las circunstancias concurrentes y ante la falta de prueba para reconocer un nivel superior. Si acudimos a las retribuciones del personal funcionario para el año 2019 se estipula para el nivel 16 un importe de 371,41 euros. Y para el año 2020 es de 379,77 euros.

Pues bien, como expresa el recurso, el precepto convencional remite en cuanto a su cuantía a la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Es un complemento vinculado no al puesto concreto de trabajo, sino al cuerpo o escala de los empleados públicos, de acuerdo con el grupo en que estuvieren clasificados.

Todos los funcionarios, y el personal laboral del Ayuntamiento de Almería, por imperativo legal y convencional, tienen garantizado el Complemento de Destino- así se deduce de la RPT obrante a los folios folios 147 y ss.

Conforme a la disposición final cuarta, tres, del Estatuto Básico del empleado Público regulado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, se señala que, en cada Administración Pública, se mantendrán en vigor las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos, hasta que se dicten las correspondientes leyes de Función Pública y normas reglamentarias de desarrollo, y en tanto no se opongan a lo establecido en el mencionado Estatuto.

Por tanto, se encuentra vigente el art. 21.2 de la Ley 30/1984 de medidas de Reforma de la Función Pública.

La Garantía de nivel se regula en el art. 21.2 de la Ley 30/1984 de medidas de Reforma de la Función Pública, es reiterada artículo 6 apartado 1 D) Real Decreto Ley 24/2018, de 21 de Diciembre de medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público

2. La garantía del nivel del puesto de trabajo.

a) Los funcionarios tendrán derecho, cualquiera que sea el puesto de trabajo que desempeñen, al percibo al menos del complemento de destino de los puestos, del nivel correspondiente a su grado personal.

Todos los funcionarios tienen garantizado el COMPLEMENTO DE DESTINO (MINIMO DE SU GRUPO).

El Convenio Colectivo de Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería pacta que al personal laboral que presta servicios en el Ayuntamiento de Almería se le aplique las mismas retribuciones que a los funcionarios. Por tanto, el Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería por imperativo legal tiene garantizado COMPLEMENTO DE DESTINO (MINIMO DE SU GRUPO), aunque su puesto no esté incluido en la RPT. Por remisión del Convenio Colectivo a la norma estatutaria reguladora de los funcionarios, igualmente todo el personal laboral tiene GARANTIZADO como mínimo el nivel correspondiente a su grado personal.

Por tanto, la actora debe tener GARANTIZADO ese NIVEL MINIMO del Grupo en el que es encuadrada por la propia Administración y ello con independencia de que su puesto no se encuentre incluido en la RPT y por 'ENDE' no haya sido objeto de valoración.

En este punto el Ayuntamiento no puede excluir de la aplicación del Convenio Colectivo de Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería al personal laboral temporal contratado con la financiación de una subvención, por el hecho de no venir relacionados en la relación de puestos de trabajo ni en el capitulo de presupuestos de dicha Entidad Local, máxime cuando dicho acto ha sido dictado por la misma Administración.

Es cierto que en algunas sentencias del TS, por ejemplo en la de 20/10/2008 en rcud 894/2008 el TS ha matizado la doctrina interpretativa sobre este complemento: '...Se detiene luego la sentencia de esta Sala dictada en conflicto colectivo, cuya doctrina aquí acogemos apartando cualquier posibilidad de que pudiera entender ese trato diferente como discriminatorio, pues '... al ser la fuente reguladora de la relación laboral el Convenio Colectivo o en su caso, el contrato individual, el margen de mayor libertad negocial que permiten estos dos últimos instrumentos jurídicos, hace que resulte más difícil admitir la discriminación entre quienes, siendo funcionarios, prestan servicios a la Administración pública y aquellos otros que sirven a la misma en virtud de un contrato laboral. En este sentido, ya la sentencia recurrida recoge jurisprudencia de esta Sala IV y doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la materia de la desigualdad no discriminatoria entre el personal laboral y el personal funcionario que esta Sala hace suya y que no menciona para no incurrir en ociosas reiteraciones. No puede desconocerse que la estructura retributiva de los funcionarios públicos -salario base, complemento de destino y complemento específico-, para nada se parangona con la que es propia de la retribución salarial que perciben quienes, en virtud de contrato laboral, prestan servicios, también, a la Administración General o a la Autonómica del Estado. Como ya se deja dicho, y con base en el art. 37 de la Constitución Española, la fuente reguladora del contrato de trabajo se halla en el Convenio Colectivo o, en su caso, en el contrato individual, reluciendo en ambos, como principio básico, el de la autonomía de la voluntad. Desde esta perspectiva, el instrumento regulador de la relación laboral, contiene, inevitablemente, junto a un propio contenido normativo, otro, claramente, obligacional. De aquí que, aún siendo cierto e indiscutible que en el Anexo del II Convenio Colectivo suscrito en el año 1990 para el personal laboral de la Xunta de Galicia se estableció un sistema de homologación o aproximación de las retribuciones del personal laboral a las que eran propias del personal funcionario, para lo que se previó un plazo de tres años en orden a su implantación, sin embargo, lo que no puede desconocerse y la parte recurrente omite de forma flagrante es que, con posterioridad a la suscripción de aquel Convenio Colectivo se firmaron otros dos, el III y IV, este último publicado en el Diario Oficial de Galicia de 4 de junio de 2002, en ninguno de los cuales, se hace la más mínima alusión a ese sistema o régimen de asimilación retributiva entre el personal funcionario y el laboral, que la parte hoy recurrente esgrime como fundamento básico de la demanda planteada y del recurso que, ahora, formula frente a la sentencia de instancia. Esta falta de regulación del tema retributivo, en los términos que pretende la parte recurrente, en el vigente Convenio Colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia y, también, en el que inmediatamente le precedió, hace que conforme al art. 86.4 del Estatuto de los Trabajadores, no quepa esgrimir, ahora, aquel inicial acuerdo colectivo tendente a la aproximación de las retribuciones de uno y otro tipo de servidores de la función pública desarrollada por la Xunta de Galicia. Por consiguiente, y teniendo en cuenta que el personal laboral de la Xunta ha de regirse por sus propias normas, hay que concluir que no estableciéndose nada, en el vigente Convenio Colectivo que regula la relación laboral de dicho personal, no cabe esgrimir, con éxito, la pretensión rectora de la demanda rectora de autos que se apoya en una norma colectiva antigua y ya, claramente, derogada'.

En su consecuencia y como se trata de un complemento no vinculado a puesto concreto de trabajo, sino a nivel que cualquier empleado laboral del ayuntamiento debe percibir, por su incardinación en un grupo profesional, al menos en el mínimo, la actora tiene derecho a percibir lo que por dicho concepto reclama, pues de lo contrario percibiría como trabajador temporal menor salario que cualquier trabajador ordinario del Ayuntamiento concernido. En su consecuencia, como en esta materia el Convenio del Ayuntamiento si establece la homologación de retribuciones entre el personal laboral y funcionarios, en este concreto extremo si debemos acoger el recurso por el periodo reclamado y condenar al Ayuntamiento al abono de 4.775.1 euros, cantidad que devengará el 10% anual de interés por mora del art. 29,3º del ET.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Lourdes contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 26 de abril de 2021, en Autos núm. 283/21, seguidos a instancia de Lourdes, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AYUNTAMIENTO DE ALMÉRIA, y revocamos la sentencia y comndenamos al Ayuntamiento de Almería a que abone a la actora 4.775.1 euros, cantidad que devengará el 10% anual de interés por mora del art. 29,3º del ET.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1904.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1904.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'