Sentencia Social Nº 446/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 433/2013 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00446/2013

RECURSO DE SUPLICACION Num.:433/2013

PonenteIlma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:446/2013

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente-Acctal.

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a veinticinco de Septiembre de dos mil trece.

En el recurso de Suplicación número 433/2013 interpuesto por DOÑA María Inés , DOÑA Eloisa y DON Juan , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, en autos número 766/2012 seguidos a instancia de los recurrentes, contra OBRAS Y REVESTIMIENTOS ASFALTICOS, S.L., DON Santos , CONALBER S.A., MAPFRE EMPRESAS y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación sobre Cantidades. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana Sancho Aranzastique expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 22 de Mayo de 2013 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Que, DESESTIMANDOla demanda promovida por DÑA. María Inés , DÑA. Eloisa y D. Juan , contra OBRAS Y REVESTIMIENTOS ASFÁLTICOS, S.L., CONALBER, S.A., la ADMINISTRACION CONCURSAL y contra MAPFRE EMPRESAS, ABSUELVO a la referida parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- D. Adrian , prestó sus servicios por cuenta de Obras y Revestimientos Asfáticos, S.L., con antigüedad de 15 de enero de 2001, con la categoría profesional de oficial primera, realizando tareas de puesta en funcionamiento y parada de máquinas de las líneas de producción de la planta, y control de su correcto funcionamiento a través de su mantenimiento, en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida, percibiendo un salario diario de 47,55 €. SEGUNDO.- En fecha 1 de julio de 2010, sobre las 12.45 horas, cuando D. Adrian se encontraba en el centro de trabajo, Cantera de las Suertes nº 45, sito en Vegas de Matute (Segovia), mientras realizaba labores de mantenimiento de una cinta transportadora, sufrió caída a distinto nivel desde una altura de 8 metros, que le ocasionó la muerte. TERCERO.-El trabajador procedió a inspeccionar la cinta transportadora por desvío hacia la derecha en el tambor superior e inferior de tensión, por lo que ordenó al operario de planta que parara la cinta. La cinta transportadora es una cinta elevadora inclinada respecto de la horizontal, que dispone de una pasarela de visita en el lateral izquierdo que recorre toda su longitud, protegida con una barandilla en el lado libre. Dispone de dos apoyos de diferente altura formados por estructuras metálicas. Para la realización del tensado el trabajador ha de acceder por la pasarela de visita hasta la altura del apoyo más alto y acceder desde ahí a la zona de debajo de la cinta para proceder a manipular el tensor.El trabajador subió por la pasarela, y se apoyó en un perfil de la estructura para revisar la desviación de la banda, cayendo sobre el preacopio del primario desde una altura de 8 metros.En el momento del accidente el trabajador portaba guantes, mono y botas de seguridad, no portaba arnés anticaídas ni casco. CUARTO.-En fecha 15 de enero de 2001 D. Adrian firmó certificado de recepción de equipos de protección individual. QUINTO.-En el momento del fallecimiento el Sr. Adrian se encontraba casado con Dña. María Inés , de cuyo matrimonio habían nacido dos hijos Dña. Eloisa , nacida en fecha NUM000 de 1982, y D. Juan , nacido el NUM001 de 1986. SEXTO.- El lugar en el que se produjo el accidente es en la Autorización de Explotación de Recursos de la Sección A 'Las Suertes' nº 45, cuyo titular es la entidad Conalber, S.A., siendo la empresa contratista Obras y Revestimientos Asfálticos, S.L. . SÉPTIMO.- La Sección de Minas del Servicio de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de Castilla y León, realizó la instrucción del accidente, en el seno del expediente I/2010, que fue iniciado en fecha 2 de julio de 2010, emitiéndose informe en fecha 26 de enero de 2011 sobre la descripción y causas del accidente, que aquí se da por reproducido. Dicho informe fue devuelto por el Jefe del Servicio de Minas en fecha 2-2-2011, a efectos de completar el mismo, emitiéndose Informe complementario en fecha 9 de mayo de 2011, que se da por reproducido. OCTAVO.- En dicho informe se propusieron medidas correctoras para evitar la repetición de accidentes similares, que fueron prescritas a las empresas demandadas en fecha 9 de mayo de 2011. NOVENO.- En fecha 23 de julio de 2010 la entidad Fremap, Sociedad de Prevención, con quien la empresa demandada tenía concertado el servicio de prevención ajeno, emitió informe relativo al accidente laboral, a requerimiento de la autoridad minera, que aquí se da por reproducido. DECIMO.-Para la investigación penal de los hechos fueron incoadas Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Segovia, seguidas con el nº 196/11, dictándose Auto de 26 de junio de 2012 por el que se decretó el sobreseimiento provisional de la causa. UNDÉCIMO.-Conalber, S.A. tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con Mapfre Empresas a la fecha del accidente. DUODECIMO.-En fecha 16 de diciembre de 2010 la compañía aseguradora Allianz entregó a Dña. María Inés cheque por importe de 5.366,66 €, a D. Juan por importe de 20.316,67 €, y a Dña. Eloisa por importe de 20.316,67 €, en virtud de Póliza Colectiva suscrita entre la aseguradora y Conalber, SA, el 1 de enero de 2010, con duración anual renovable para garantizar a todos los empleados de la demandada en situación de alta, en calidad de asegurados, incluyendo como valor asegurado por asegurado: muerte por accidente laboral, con un capital, de 45.000,00 €. DECIMOTERCERO.-En fecha 10 de octubre de 2.012, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria Obras y Revestimientos Asfálticos S.L., Don Santos , Conalber S.A., Mapfre Empresas. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Segovia, en procedimiento número 202/2013 por el que se solicitaba indemnización de daños y perjuicios por fallecimiento en accidente laboral. La sentencia, que desestimaba la demanda interpuesta por Doña María Inés , Doña Eloisa y D. Juan frente a las codemandadas Obras y Revestimientos Asfálticos S.L, Conalber S.A, Administración Concursal, Mapfre Empresas y Fondo de Garantía Salarial es recurrida por los demandantes, impugnando las codemandadas a excepción de la Administración Concursal y FOGASA.

SEGUNDO.- Los motivos primero a cuarto de recurso se formulan al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , persiguiendo todos ellos la revisión y posterior reformulación, del relato fáctico expuesto en la sentencia de instancia. Por responder a criterios jurisprudenciales comunes, y a efectos de evitar reiteraciones de carácter innecesario, serán examinados todos ellos al presente fundamento de derecho, aunque de forma individualizada y separada.

Es imprescindible en este momento aludir a los presupuestos jurisprudenciales exigidos para que la revisión fáctica al amparo procesal aducido pueda prosperar, esto es:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, no queda sino examinar las concretas pretensiones apuntadas por el recurrente a los motivos de recurso que aquí se analizan.

1/ Al motivo primero, se interesa la adición de un nuevo párrafo al contenido del hecho probado tercero de la sentencia, del siguiente tenor: 'La cinta transportadora carece de pasarela o plataforma en el lateral derecho de la misma siendo imposible realizar la tarea de tensado de los rodillos desde la pasarela situada en el lateral izquierdo'. Ampara la petición en prueba fotográfica adjuntada al folio 91 así como: análisis accidente Mutua Fremap (folios 82 a 86 del expediente); informe accidente de las empresas demandadas (folios 89 a 113 del expediente) e informe elaborado por la Sección de Minas del Servicio de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de Castilla y León (folios 133 a 139). La adición propuesta no puede ser estimada, pues la misma incluye una conclusión que no deja de ser un razonamiento realizado por el recurrente, favorable a sus intereses. De la documental indicada, o bien no se desprende el hecho que se pretende introducir, o la referencia genérica a los folios que conforman cada uno de los documentos impide apreciar la necesaria literosuficiencia probatoria que es exigida para que pueda prosperar el motivo revisorio. Por tanto, pretendiendo el recurrente elevar a verdad procesal conclusiones o razonamientos derivados de su interpretación de la prueba documental indicada, procede desestimar el primero de los motivos de recurso.

2/ Al motivo segundo, se solicita la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'En fecha 15 de enero de 2001 Don Adrian firmó documento genérico de recepción de equipos de protección individual, sin que conste acreditado fehacientemente la entrega por parte de la empresa de equipo de protección individual que evitara los riesgos de trabajos en altura (arnés o cinturón de seguridad) y sin que tampoco existiera línea de vida donde anclarlo'.

El fundamento de su petición lo basa el recurrente en diferente prueba documental adjuntada a las actuaciones: documento de recepción de equipos de protección individual (folio 102), informe del accidente elaborado por Mutua Fremap (folio 85), informe elaborado por D. Teodoro (folio 89), informe de la Sección de Minas de la Junta de Castilla y León (Folio 134), declaración prestada en vía penal de D. Abilio (folio 225) y por D. Darío (Folio 226) y conclusiones del Ministerio Fiscal en las diligencias penales (folio 260).

Nuevamente los argumentos revisorios instados por el recurrente deben ser desestimados pues conforme a jurisprudencia ya consolidada que no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el Juzgador «a quo»,que ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado;el recurrente no puede validamente hacer, «sic et simpliciter», una alegación genérica en contra del relato judicial; no puede tampoco alegar, sin más, la inexistencia de prueba que respalde dicho relato judicial; debe el recurrente basar su ataque al hecho concreto de que se trate, en prueba documental y/o pericial determinada; y además, el error de interpretación de prueba que se predica existente debe dimanar, de forma patente, clara y directa, de los documentos o pericias expresamente señalados al efecto, sin que haya de recurrirse a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas. Lo que en resumen pretende la parte recurrente es que por la Sala se efectúe una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, que no es posible dada la naturaleza jurídica extraordinaria del recurso de Suplicación. Se desestima así el segundo de los motivos de recurso.

3/ Al motivo tercero se solicita la adición de un nuevo ordinal fáctico, del siguiente tenor: 'La empresa no impartió al trabajador accidentado formación e información en materia preventiva para la ejecución de los trabajos en altura así como de los riesgos derivados del mantenimiento de la cinta transportadora'. Sustenta su petición en los documentos obrantes en autos a los folios 101, 105 y 134 de los autos. Tampoco podemos acceder a lo solicitado, pues como ya indicamos el soporte documental que sirve de base al motivo de revisión pretendido, debe de contener, inexcusablemente ,una literosuficiencia probatoria , de tal modo que se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjetural, razonamientos añadidos , deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ). Y ello en definitiva es lo que ocurre en el presente supuesto, en el que la incorporación de un nuevo ordinal fáctico se basa, no ya en el contenido específico de los documentos reseñados, sino en su valoración, interpretación y conclusiones alcanzadas derivadas de razonamientos expresados por el recurrente, lo que resulta inhábil a efectos de suplicación y del motivo revisorio que ahora examinamos. Desestimamos también por dicha razón el cuarto motivo de recurso.

4/ Por último, el motivo cuarto persigue la adición de un nuevo párrafo al ordinal octavo de la sentencia de instancia, que se incorporaría a su texto del siguiente modo: 'En dicho informe se propusieron medidas correctoras para evitar la repetición de accidentes similares, que fueron prescritas a las empresas demandadas en fecha 9 de mayo de 2.011. Mediante Resolución del Jefe de Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de fecha 18 de abril de 2012 se acordó el precintado de la instalación. Señala los documentos obrantes en autos a los folios 165, 166 y 167 como base de su adición.

La adición propuesta ha de ser desestimada, pues el hecho de que la instalación fuera precintada en nada influye en la forma de producción del siniestro, ni en la determinación de su causa, que es en definitiva la cuestión que ahora se debate y de la que se pueda inferir responsabilidad o no a las entidades implicadas. Se desestima por tanto el último de los motivos de recurso.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente la vulneración de la jurisprudencia aplicable en relación con los arts. 40.2 CE , art. 4.2.d) ET , arts. 14.2 , 15.4 , 17.1 , 17.2 , 18.1 y 19.1 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , así como del art. 3 y anexos del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio . Cita al efecto numerosas resoluciones de diferentes Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia. Con amparo procesal también en el art. 193.c) LRJS se formula el motivo quinto de recurso, por el que se expone la infracción, por aplicación indebida, de la doctrina y jurisprudencia aplicable en relación a la concurrencia de culpas, citando para ello diversas sentencias dictadas por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

Aún cuando tales motivos de recurso se formulan de manera separada, entiende esta Sala que su conexidad a efectos de resolución del recurso es evidente, de manera que la estimación o desestimación del motivo cuarto incidirá en la resolución del ulteriormente planteado. Por ello, procederemos a realizar un análisis pormenorizado sobre ambas cuestiones en el presente fundamento de derecho, resolviendo las controversias suscitadas sobre la materia ahora analizada.

En materia de vulneración de la jurisprudencia relativa a la falta de medidas de seguridad por parte de la empresa, si bien las sentencias emitidas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia a efectos de suplicación, pues sólo la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho ostentan tal carácter, de conformidad con el art. 1.6 CC , debe esta Sala entrar a conocer sobre el fondo del asunto planteado.

Y ello es así por cuanto no sólo se reseña la jurisprudencia que se dice infringida, sino los concretos preceptos legales que se entienden vulnerados por su interpretación y las concretas infracciones de las normas de seguridad que se imputan a la empresa y que a su entender inclinan la responsabilidad del accidente hacia el empresario. Se dice por el recurrente que si la empresa hubiese habilitado a la cinta transportadora de una plataforma perimetral o en el lateral derecho, o si hubiese proveído al trabajador de arnés de seguridad junto con la existencia de una línea de vida donde anclarlo, o hubiese formado e informado al mismo en materia preventiva con respecto a los riesgos, el accidente no se hubiese producido.

Centrándonos en la cuestión objeto de debate, el deber de seguridad que todo empresario ostenta para con sus trabajadores se configura en su aspecto 'primario' en el art. 4.2.d) ET , que reconoce como derecho básico de todo trabajador en el desempeño de sus funciones 'su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene', derecho posteriormente ratificado por el art. 19 del mismo Cuerpo Legal , que bajo la rúbrica de 'Seguridad e Higiene', reitera el derecho del trabajador en la prestación de sus servicios ' a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene'. Tales previsiones se han visto específicamente materializadas tras la entrada en vigor de la Ley 31/95 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, la cual desarrolla el mandato constitucional contenido en el art. 40.2 CE de encomienda a los poderes públicos el velar por la seguridad e higiene en el trabajo y traspone al ordenamiento jurídico español de la Directiva Marco 89/391/CEE relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, teniendo por objeto según su exposición de motivos 'la determinación del cuerpo básico de garantías y responsabilidades preciso para establecer un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo', objeto que es posteriormente reiterado en el art. 5 de dicho Texto Legal .

En materia preventiva, afirma la Sala Cuarta en Sentencia de 26 de mayo de 2009, Rcud. 2304/2008 que 'Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

A juicio de la Sala Cuarta (STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ), 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo ...'. En el apartado 4 del artículo 15señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

En Sentencia de 26 de mayo de 2009, Rcud. 2304/2008 el Alto Tribunal dispone que 'como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'

A este respecto, 'la propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo , -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL ).

Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14LPRL ). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL .Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.

Y respecto a la carga de la prueba y grado de diligencia exigible, en Sentencia de 30 de junio de 2010, Rcud. 4123/2008 concluye la Sala Cuarta: La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá - incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]. Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente[vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«...deberá garantizarla seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ). Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

Del examen de la relación de hechos probados que ha resultado inalterada ante el fracaso de los motivos revisorios opuestos por el recurrente se desprende que el trabajador, padre y esposo de los demandantes, había sido contratado por la empresa Obras y Revestimientos Asfálticos S.L, desarrollando las tareas definidas en el ordinal primero de la sentencia de instancia. El accidente de trabajo que produjo su desgraciado fallecimiento tuvo lugar el día 1 de julio de 2010, en el centro de trabajo Cantera de las Suertes nº 45, cuando realizaba tareas de mantenimiento de una cinta transportadora y ello al caer el trabajador desde una altura de 8 metros (ordinal segundo). El titular de dicha explotación es la entidad Conalber S.A, contratando ésta a su vez a la empresa empleadora del finado.

La forma descriptiva del siniestro se relaciona al hecho probado tercero, constando como el trabajador en el momento del accidente portaba guantes, mono y botas de seguridad pero no arnés ni casco, constando acreditada la recepción por el trabajador de equipos de protección individual.

Dada la actividad de la empresa, la Sección de Minas del Servicio de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de Castilla y Léon, realizó la instrucción del siniestro, emitiendo informe que se da por reproducido. De su examen se concluye que la causa del accidente se consideró fortuita, probablemente por el exceso de confianza del trabajador, quien según el tenor literal de las conclusiones expresadas sobre la causa del siniestro 'pretendió acceder al tambor de tensado y operar en él sin el correspondiente arnés y fijaciones de seguridad'.

Es precisamente la conducta del fallecido la que determinó que la Juzgadora a quo considerase la misma como causa eficiente de lo sucedido, y ello por el exceso de confianza en el desempeño del trabajo habitual. Si a ello se une, como dispone aquella, que la empresa no incurrió en falta de medidas de seguridad, no era factible apreciar elemento culpabilísitico necesario, ni siquiera en concurso de culpas.

Sin embargo, esta Sala se muestra disconforme con el criterio mantenido por Magistrada de instancia. Cierto es que no existe constancia de acta de infracción por falta de medidas de seguridad, pero nos es imposible pasar inadvertido el contenido del informe de la Sección de Minas que tras declarar el carácter fortuito del siniestro, impone a la empresa la adopción de medidas correctoras a efectos de evitar siniestros con características similares. Tal y como consta en dicho informe, que se da por reproducido, la empresa debería adoptar tras el siniestro las siguientes medidas:

1.- Redacción de una Disposición Interna de Seguridad (DIS) para trabajo en altura que obligue a la utilización de arnés y fijaciones adecuadas.

2.- El emplazamiento de una plataforma de chapa perforada antideslizante que cubra el perímetro necesario alrededor de los rodillos tensores que se encuentren en altura en todas las cintas de la planta, y ello a la altura adecuada para ejecutar en posición segura las labores de mantenimiento con guardas emplazadas y 'cable o barra de vida' al que enganchar el arnés. También se deberán colocar escalas para el acceso a dichas plataformas con las respectivas guardas.

3.- Colocación en los accesos anteriores de señalización que indique la obligatoriedad de llevar arnés y elementos de fijación para el acceso a los mismos.

4.- Reiterar la formación en materia de seguridad y salud laboral, son simulacros in situ de situaciones habituales, peligrosas análogas a las que dieron lugar al siniestro.

Resulta un contrasentido a tenor de lo expresado, entender que se han adoptado cuantas medidas de seguridad eran precisas para garantizar el adecuado desempeño de las labores del trabajador cuando la autoridad competente para investigar lo acontecido impone a la empresa el cumplimiento de medidas correctoras.

Por tal carácter, y en cuanto a su carácter enmendador, suponen la subsanación de deficiencias existentes en la instalación, máxime cuando como vimos con anterioridad, el deber de seguridad del empresario es prácticamente incondicionado e ilimitado. A ello debe unirse que el art. 96.2 LRJS dispone expresamente en relación a la carga de la prueba en supuestos de accidentes de trabajo, que corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. Y que no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que este inspira.

Cierto es que la empresa entregó al trabajador equipos de protección individual; cierto es igualmente que la cinta transportadora reparada dispone de una pasarela de visita en el lateral izquierdo que recorre toda su longitud, con barandilla en el lado libre. Pero no es menos cierto que las medidas adoptadas por la empresa para garantizar la seguridad de sus trabajadores resultaron insuficientes. De otro modo no se hubiera impuesto la obligación de adoptar medidas incardinables a evitar siniestros como el acontecido. Ahora bien, la conducta del trabajador también tuvo incidencia expresa en la producción del desgraciado accidente, pues no portaba arnés anticaída ni casco pese a dirigirse a realizar trabajos a una altura de ocho metros y haber recibido equipos de protección individual para el desempeño de su tarea.

A este respecto, como apunta la Sentencia de la Sala Cuarta de 12 de julio de 2007 'la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Por todo ello, y en atención a lo expuesto y la doctrina reseñada, procede declarar la responsabilidad de la empresa por falta de adopción de medidas de seguridad en la fecha del siniestro, pero minorado su alcance en un 50% ante la conducta también imprudente, del trabajador fallecido.

En cuanto a los sujetos responsables, es menester ahora afrontar la posible responsabilidad de la empresa Conalber S.A, propietaria de las instalaciones en las que se produjo el siniestro y que a su vez había contratado a la empleadora del accidentado, Obras y Revestimientos Asfálticos S.L.

La Sala Cuarta ya se ha pronunciado sobre tal cuestión, citándose al efecto la Sentencia del Alto Tribunal de 7 de octubre de 2008, RCUD 2426/2007 , en la que por remisión a la sentencia de 26 de mayo de 2005 (rec. 3726/2004 ), que recordando las de 18 de abril de 1.992 y 16 de diciembre de 1.997 (Recurso 136/1997) se refiere a que 'el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente , tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata- o en relación con lugares, centros de trabajo , dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así, como señala la sentencia de 18 de abril de 1.992 , 'es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control'(en el mismo sentido la sentencia de 5 de mayo de 1.999, recurso 3656/1997 ).

Dicho esto, ha de acudirse a la redacción de los preceptos que regulan la responsabilidad solidaria de las empresas en estas situaciones, comenzando por el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se dice que 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales', norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 , en el que se establece que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'. Preceptos que han de ponerse en conexión con el artículo 123. LGSS , de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer 'sobre el empresario infractor' ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables.

Así lo estimó también la sentencia de 16 de diciembre de 1997 , que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la sentencia de 18 de abril de 1.992 en un caso de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.''.

De lo expuesto se concluye que la responsabilidad del siniestro debe recaer en las empresas demandadas, extendiéndose sus consecuencias a la aseguradora Mapfre Empresas con quien Conalber S.A tenía contratado seguro de responsabilidad civil a la fecha del accidente, tal y como resulta probado al ordinal undécimo de la resolución de instancia. Queda ahora por determinar la cuantía de la indemnización a abonar.

CUARTO.- Suplica el recurrente sean abonadas las siguientes cantidades a los demandantes, y ello con base en las cantidades recogidas en el baremo de accidentes de circulación publicado en virtud de resolución de 20 de enero de 2011 en concepto de indemnizaciones básicas por muerte (incluidos daños morales) como factores de corrección por ingresos de la víctima:

1.- A Doña María Inés la cantidad de 119.731,16 euros.

2.- A Doña Eloisa , la cantidad de 9.977,59 euros.

3.- A D. Juan , la cantidad de 19.955,18 euros.

El Tribunal Supremo, en jurisprudencia ya consolidada, admite la aplicación orientativa del Anexo introducido por la DA Octava de la Ley 30/1995 [8/Noviembre ] en la LRCSCVM [Decreto 632/1968, de 21/Marzo], cuyos módulos [cuantitativamente actualizados por Resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones] pueden servir de ayuda para determinar la indemnización por daños y perjuicios derivados. Pero en el bien entendido que esa aplicación orientativa de la LRCSCVM no implica una reproducción mimética, pues no hay que olvidar -resumimos- que: a) ello sería opuesto, por definición, a la aplicación orientativa; y b) con el Baremo del Anexo se está regulando la responsabilidad de una aseguradora de automóviles en el marco de una responsabilidad objetiva en materia de accidentes de tráfico, mientras que en el supuesto de accidentes de trabajo se trata de la indemnización que pueda atribuirse al empleador por concurrencia de culpabilidad en la producción del resultado lesivo. Y por lo mismo, tampoco han de seguirse necesariamente los concretos importes máximos previstos en el citado Anexo, pues bien pudieran incrementarse en atención a diversos factores ( SSTS -recogiendo precedentes sobre la aplicación analógica-de 17/07/07 -rcud 513/06 -; 17/07/07 -rcud 4367/05 -; 20/09/07 -rcud 3326/06 -; 30/01/08 -rcud 414/07 -; y 20/10/08 -rcud 672/07 -).

Asimismo, y en cuanto al baremo aplicable al supuesto enjuiciado así como sobre la fijación y actualización de los importes fijados conforme al Baremo del Anexo a la LRCSCVM, la Sala ya ha indicado que 'como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico para secuelas y puntos lo determina la fecha del accidente , aunque los puntos y criterios valorativos son los de la fecha de consolidación ( SSTS -ambas de Sala General- de 17/07/07 -rcud 513/06 -; y 17/07/07 -rcud 4367/05 -)'.Teniendo en cuenta que en el supuesto que ahora nos ocupa, el accidente de autos provocó el fallecimiento del trabajador en fecha 1 de julio de 2010, a dicha anualidad debemos acudir para fijar el importe indemnizatorio que pudiere corresponder a los demandantes, pues la propia naturaleza del siniestro no permite la consolidación posterior de unas lesiones que produjeron de forma inmediata el óbito del trabajador.

Dicho lo anterior, y tomando en consideración las indemnizaciones básicas por muerte consignadas en Resolución de 31 de enero de 2010 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, las cantidades a que tuvieran derecho los aquí demandantes son las siguientes:

1.- A Doña María Inés , como cónyuge del trabajador fallecido la cantidad de 105.676,22 euros.

2.- A Doña Eloisa , la cantidad de 8.806,35 euros

3.- A D. Juan , la cantidad de 17.612,70 euros.

A dichas cuantías deberá adicionarse respectivamente el 10% de factor de corrección reconocido por la Tabla II por perjuicios económicos derivados del fallecimiento y que se aplica a cualquier víctima en edad laboral, aunque no se acrediten sus ingresos, máxime cuando ninguna de las partes impugnantes se ha pronunciado sobre su no aplicación.

Resultado de dicho porcentaje adicional, correspondería a cada uno de los demandantes las siguientes cantidades:

1.- A Doña María Inés , la cantidad de 116.243,84 euros.

2.- A Doña Eloisa , la cantidad de 9.686,98 euros.

3.- A D. Juan , la cantidad de 19.373,97 euros.

Teniendo en cuenta que se ha declarado la concurrencia de culpas en la producción del siniestro correspondiendo a las empresas demandadas únicamente el 50% de responsabilidad, dichas cuantías deberán minorarse precisamente en tal porcentaje, arrojando los siguientes resultados:

1.- Doña María Inés : 58.121,92 euros.

2.- Doña Eloisa : 4.843,49 euros.

3.- D. Juan : 9.686,98 euros.

A dichas cantidades deberán detraerse las cuantías ya satisfechas a cada uno de los demandantes por la compañía aseguradora Allianz en virtud de póliza de seguro suscrita por la empresa Conalber S.A en concepto de muerte por accidente laboral, y que constan acreditadas al hecho probado duodécimo de la sentencia de instancia, de lo que resultan las cuantías totales a indemnizar en el supuesto de autos. Son los siguientes:

1.- Doña María Inés : 58.121,92€ - 5.366,66€ = 52.755,26 euros.

2.- Doña Eloisa : 4.843,49€ - 20.316,67€: -15.473,18 euros.

3.- D. Juan : 9.686,98€ - 20.316,67€= -10.629,69 euros.

Teniendo en cuenta que las cantidades ya abonadas a los hijos del fallecido absorben la totalidad de las cuantías que deberían percibir de las ahora codemandadas, no procede declarar indemnización alguna a su favor, sin que proceda el reconocimiento de interés alguno respecto a la indemnización reconocida a la esposa del finado, al no ser solicitada su adición en el suplico del recurso.

En atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente la demanda interpuesta, condenando solidariamente a las demandadas Obras y Revestimientos Asfálticos S.L, Conalber S.A y Mapfre Empresas a indemnizar a Doña María Inés en la cantidad de 52.755,26 euros, sin que proceda reconocimiento de cantidad indemnizatoria alguna a favor de los demandantes Doña Eloisa y D. Juan , absolviendo a los demandados de los pedimentos articulados en la demanda respecto a estos últimos. En todo caso, procede la absolución del Administrador Concursal de las empresas codemandadas y del Fondo de Garantía Salarial. Todo ello sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que procede estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Doña María Inés , Doña Eloisa y D. Juan frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, autos 202/2013 sobre indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente laboral, seguidos a instancia de los precitados recurrentes frente a Obras y Revestimientos Asfálticos S.L, Conalber S.A, Administración Concursal de las empresas antedichas (en la persona de D. Santos ), Mapfre Empresas y Fondo de Garantía Salarial. En consecuencia, con revocación de la sentencia de instancia, procede condenar a las empresas Obras y Revestimientos Asfálticos S.L, Conalber S.A, y Mapfre Empresas a indemnizar solidariamente a Doña María Inés en la cantidad de 52.755,26 euros, con absolución de aquéllas respecto a las cantidades reclamadas por Doña Eloisa y D. Juan . Y ello, con absolución en todo caso de la Administración Concursal demandada y del Fondo de Garantía Salarial. Sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000433/2013.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.