Sentencia Social Nº 447/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 166/2014 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 447/14

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Cinco de Marzo de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 166/2014, interpuesto por Jesus Miguel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE ALMERIA en fecha 25/06/13 en Autos núm. 991/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jesus Miguel en reclamación sobre DESPIDO contra FOGASA y HORMIGONES COSTA DE ALMERIA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25/06/13 , por la que apreciando la excepción de falta de jurisdicción alegada, se desestima la demanda interpuesta, por entender que la relación mantenida entre el actor y la empresa demandada no puede calificarse como un contrato de trabajo.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º .-D. Jesus Miguel , nacido el día NUM000 -48, es socio fundador de la compañía Hormigones Costa, S. A., junto con sus hermanos Bernardino , Cesareo y Domingo .

Esta sociedad se constituyó el día 24-V-88, y el actor aportó al capital social dos millones de pesetas, para suscribir doscientas acciones, que suponían la cuarta parte del capital.

En el momento de la constitución se acordó, por Junta Universal de la sociedad, designar el primer Consejo de Administración, en el que el actor fue designado Secretario del Consejo.

2º.- Posteriormente, el día 14-XII-89 tuvo lugar elevación a públicos de acuerdos sociales.

Estos acuerdos fueron adoptados por reunión del Consejo de Administración de fecha 5-X-89.

Entre estos acuerdos figuraba el otorgamiento de poderes a favor de D. Gerardo , D. Jesus Miguel y D. Íñigo con carácter indistinto.

Los poderes conferidos consistieron en representación de la sociedad ante terceros, asistencia a Juntas, Asambleas, etc.

Dentro de esta facultad se incluyó el poder para asistir, en representación de la sociedad, a toda clase de Asambleas, Juntas, Comunidades, reuniones ordinarias o extraordinarias, a las que la sociedad tuviera derecho o interés legítimo en concurrir, ejercitando cuantos derechos y facultades le correspondiesen, tomando parte en discusiones, formulando proposiciones, votando, oponiéndose, pidiendo certificaciones, ostentando cargos y ejecutando acuerdos y decisiones y, en general, ejerciendo cuantas atribuciones le compitiesen, haciendo uso de esas facultades no sólo con respecto a los valores y títulos de la cartera de la sociedad que le diesen derecho de asistencia o intervención en tales reuniones, sino en cualquier otro concepto que legitimase en tal sentido y en nombre de otros sujetos de derecho que delegasen, con arreglo a la Ley, en la sociedad su representación para estos casos.

También se otorgaron poderes en materia de correspondencia y mercancías, cobros; aceptación de garantías a favor de la sociedad y cancelación de las mismas. Asimismo en materia de admisión de bienes en pago de deudas, reclamaciones, consignaciones, notificaciones y requerimientos, asuntos judiciales, asuntos y expedientes administrativos, suspensiones de pagos, concursos y quiebras y nombramiento de mandatarios.

Se otorgaron también poderes mancomunados, con limitación de diez millones de pesetas por operación a favor de uno cualquiera de D. Domingo y D. Jesus Miguel , con otro cualquiera de D. Rafael y D. Severiano .

El contenido de este poder consistió en garantías, contratos varios, propiedad industrial, explotación de patentes extranjeras, subastas, concursos y licitaciones, ratificaciones, personal, compras y ventas, agregaciones, segregaciones y otros, préstamos y otras operaciones bancarias, cuentas corrientes y de crédito, letras de cambio, talones y otros efectos, efectos y valores, depósitos y transacciones y compromisos.

Se da por reproducido el contenido concreto del poder, aportado por la demandada como documento número tres.

3º.- Hubo una nueva elevación a públicos de acuerdos sociales, de fecha 2-VI-99, acuerdos que fueron adoptados por reunión del Consejo de Administración de la sociedad el día 25-III-99, por los que se acordaron revocar los anteriores poderes y otorgar nuevos poderes, entre otros, a D. Jesus Miguel .

La reunión del Consejo de Administración se celebró con la totalidad de sus consejeros, entre los que estaba D. Jesus Miguel .

Se otorgaron poderes con carácter indistinto, entre otros, a D. Jesus Miguel , en materia de representación otorgada a terceros, asistencia a Juntas y Asambleas, correspondencia y mercancías, cobros, aceptación de garantías a favor de la sociedad, admisión de bienes en pago de deuda, reclamaciones, consignaciones, notificaciones y requerimientos, asuntos judiciales, asuntos y expedientes administrativos y suspensiones de pagos, concursos y quiebras.

También se otorgaron poderes mancomunadamente a favor de D. Jesus Miguel y D. Domingo con otro cualquiera de D. Juan Alberto y D. Jose Ángel .

El contenido de estos poderes mancomunados se refiere a préstamos y otras operaciones de crédito, contratos varios, compras y ventas, transacciones y compromisos, utilización de cuentas corrientes y de crédito, letras de cambio, cheques y otros efectos, depósitos, cancelaciones de garantías, agregaciones, segregaciones y otros y personal.

Se da por reproducido el contenido de estos poderes, al haber sido aportados por la demandada como documento número cuatro.

4º.- El día 1-II-07 hay una nueva elevación a públicos de acuerdos sociales tomados por el Consejo de Administración el día 18-I-07, que consistieron en revocación de los anteriores poderes y otorgamiento de nuevos poderes.

En concreto, a D. Jesus Miguel se le otorgan poderes, con carácter indistinto en materias de representación otorgada por terceros, asistencia a juntas y asambleas, correspondencia y mercancías, cobros, aceptación de garantías a favor de la sociedad, admisión de bienes en pago de deuda, reclamaciones, consignaciones, notificaciones y requerimientos, asuntos judiciales, asuntos y expedientes administrativos y suspensiones de pagos, concursos y quiebras.

También se otorgan poderes mancomunadamente a uno cualquiera de D. Jesus Miguel y D.ª Custodia con otro cualquiera de D. Juan Alberto y D. Jose Ángel , con una limitación de un millón de euros por acto u operación en las siguientes materias: contratos varios, compras y ventas, transacciones y compromisos.

También se otorgan poderes mancomunadamente a D. Jesus Miguel y D.ª Custodia con otro cualquiera de D. Juan Alberto , D. Jose Ángel y D. Rafael , con una limitación de doscientos mil euros en las siguientes materias: utilización de cuentas corrientes y de crédito, letras de cambio, cheques y otros efectos, depósitos, cancelación de garantías, agregaciones, segregaciones y otros.

También se otorgan poderes con carácter indistinto a favor de D. Jesus Miguel y D. Jose Ángel en materia de personal (celebrar contratos de trabajo y suspender, separara o destituir al personal).

5º.- El día 24-I-12 tuvo lugar una Junta General Extraordinaria de Accionistas en la que se acordó la disolución de la sociedad, el cese de los administradores, el nombramiento de liquidadores, la delegación de facultades y la redacción, lectura y aprobación, en su caso, del acta de la reunión. En esta Junta estuvo presente D. Jesus Miguel .

Se acordó en esta Junta el cese de los administradores, entre ellos D. Jesus Miguel .

Aparece la firma de D. Jesus Miguel como representante de la sociedad Servicios Varios y Contenedores, S. L. En el acta se hace constar que esta empresa es acreedora de Hormigones Costa de Almería, S. A. Se hace constar también que Servicios Varios y Contenedores, S. L. es accionista de Hormigones Costa de Almería, S. A.

6º.- Se acordó la reactivación de la sociedad por haber desaparecido la causa de liquidación con fecha 11-III-13.

7º.- Tuvo lugar un ERE de la sociedad demandada, en el que no fue incluído el actor y sí lo fue D. Rafael .

8º.- El actor ha estado dado de alta en el RGSS, sin cotización por desempleo ni FOGASA, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 LGSS .

Las retribuciones del actor constaban en las cuentas anuales, en un capítulo aparte al del resto del personal. Era el único miembro del Consejo de Administración que percibía retribuciones. El actor firmaba las cuentas anuales de la empresa.

No consta que el actor acudiera de forma continuada, con un horario concreto, al centro de trabajo.

9º.- La empresa demandada dio por concluido el contrato de alta dirección que consideraba había mantenido con el trabajador por carta de fecha 21-VI-12.

La razón alegada fue la existencia de causas objetivas. Se refieren en la carta de despido la situación económica general, tanto de Europa como de España, y posteriormente del mercado de la construcción, y más concretamente del sector al que se dedica la demandada, es decir, la fabricación y comercialización de hormigón.

Después se hace referencia al área de organización, y se hace constar que la compañía tenía ocho plantas de hormigón en Almería, a pesar de que su nivel de producción en todas ellas era muy bajo. Esta estructura, sigue diciendo la carta, contaba con veinticuatro personas, de los cuales catorce son operarios, ocho comerciales y dos administrativos, que dependían del actor, en cuanto Consejero.

Se anuncia después que se va a proceder al cierre de todas las plantas y a la extinción de todos los contratos de trabajo, por lo que el puesto de trabajo del actor queda pendiente de extinguir.

Se hace referencia después a la situación económica concreta de la empresa demandada, de la que se dice que durante los últimos cuatro años ha acumulado pérdidas por importe de 2.198.140,80 €.

Concluye la carta diciendo que procede a la extinción del contrato de trabajo del actor con efectos del día 21-VI-12, y que, dada la falta de tesorería y liquidez que tiene la compañía, no es posible poner a su disposición la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, ni el preaviso incumplido, lo que hará la compañía en cuanto tenga disponibilidad de tesorería para ello.

Se da por reproducida la carta de despido, que se acompaña con la demanda como documento número uno.

Se considera acreditado que la situación económica de la empresa es la que consta en la carta de despido.

10º.- Se celebró acto de conciliación con fecha 18-VII-12, con el resultado de intentado sin avenencia.'

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Jesus Miguel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formulo demanda, comprensiva de la pretensión de que el cese del demandante de fecha 21 de junio del 2012, constituía un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes, y acumuladamente, se reclamaba el abono de la cantidad de 5.231'13€, más el 10 % de interés, distribuido en los conceptos de la nómina del mes de junio del 2012 (2.348'85€), falta de quince días de preaviso (1.677'76€), vacaciones del año 2012 (401'20€), y paga extra de verano del 2012 (803'32€).

La Sentencia dictada en la instancia, de conformidad con el artículo 1.3.c ET , estima la excepción de falta de jurisdicción, al rechazar que exista relación laboral entre el demandante y la empresa demandada, frente a la que aquel formula recurso de suplicación que lo articula en diez motivos, de los que el primero, esta destinado a interesar la nulidad de la sentencia, y los que discurren entre el segundo al sexto se destina a la revisión de los hechos declarados probados, y los restantes a la censura jurídica, concluyendo con la suplica, de que:

' dicte resolución por la que declarando la nulidad de la citada sentencia devuelva los autos al juzgado de origen para que el Magistrado con libertad de criterio dicte otra en la que se incluyan los conceptos mencionados en el Motivo primero de suplicación de este escrito. Alternativamente, revocando la de instancia dicte sentencia por la que declare que la Jurisdicción aplicable al presente procedimiento es la social, devolviendo los autos al juzgado de origen para que por el Magistrado, con libertad de criterio, dicte nueva sentencia en la que entre a conocer sobre el fondo del asunto. Alternativamente, y en aras a la economía procesal, revocando la de instancia y apreciando que la jurisdicción para conocer sobre la pretensión del actor es la social, dicte en su día resolución conforme el suplico de la demanda, y todo ello con cuanto más proceda en derecho.'

La empresa demandada, Hormigones Costa de Almería SA, impugna dicho recurso, al tiempo que por la vía del apartado 197.1 LJS, insta la revisión del hecho probado noveno, párrafo primero, con la siguiente redacción sustitutiva del mismo:

'Mediante escrito y carta de despido, ambas de 21 de junio de 2012, los liquidadores de la sociedad comunicaron al actor que con carácter subsidiario a su cese como consejero de la sociedad, se procedía a su despido objetivo en su eventual condición de Alto Directivo de la compañía, por el periodo comprendido entre su cese como consejero el 24 de enero de 2012 y aquella otra fecha'.

Basando dicha pretensión en los folios 6 a 10, concluyendo con la suplica de que:

' A) Con carácter principal, se confirme el fallo de la Sentencia de instancia declarando la incompetencia de la jurisdicción social, para conocer del presente supuesto.

B) Subsidiariamente y de estimarse por la Sala una relación laboral especial de alta dirección, que ésta quede limitada en su tiempo de servicios desde el 24 de enero de 2012 hasta el 21 de junio de 2012, fecha del despido objetivo, con un salario de 3.355'51€ mensuales tal y como se postuló en la demanda y caso de estimarse la improcedencia del despido se aplique a los efectos indemnizatorios las previsiones del artículo 11.2 del Real 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección.'

SEGUNDO.- La sentencia de instancia objeto de recurso, estima la invocada por la empresa demandada, excepción de incompetencia de jurisdicción aplicando la doctrina relativa a la naturaleza del vínculo y la posición y actividad que se realizaba en el seno de la sociedad, lo que conlleva el examen de oficio y en primer lugar, de la indicada cuestión, como consecuencia del carácter de orden público que tiene, según se desprende del artículo 9.6 de la LOPJ , y para ello, como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo, se puede examinar todo el material probatorio obrante en autos sin estar constreñidos a las alegaciones efectuadas por las partes en el escrito de interposición y de impugnación del recurso, y sin someterse a los limites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza queda fuera del poder dispositivo de las partes.

TERCERO.- El demandante, como primer motivo de su recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 LJS, interesa la nulidad de la Sentencia dictada en la instancia, por insuficiencia de hechos probados, infringiendo el artículo 97.2 LJS, señalando que no se menciona expresamente aquellos hechos que puedan servir de base a la nueva sentencia que se dicte por la Sala.

Y a tal efecto, se indica que se omite las funciones que realizaba el actor, al momento de ser cesado del Consejo de Administración (24 de enero de 2012), ni las funciones que realizaba desde esta fecha y la fecha en la que fue despedido (21 de junio de 2012). Que también se omite la categoría profesional, el salario, su antigüedad y todo ello a efectos del cálculo de una eventual indemnización que pudiera corresponder, pese a haber sido debatido en el acto del Juicio.

CUARTO.- El motivo que precede, no puede tener favorable acogida, dentro de los principios tanto de economía procesal como de la tutela judicial efectiva, quedando reducida la medida de la nulidad a los supuestos extremos que resulten imposible dar una respuesta a las pretensiones esgrimidas, evitando innecesarias dilaciones perjudiciales para el justiciable ( Sentencia de esta Sala de Granada de fecha 21-11-2012 Rec núm. 2085/12 ). Y sin perjuicio, de que conforme a lo anteriormente expuesto, la Sala puede examinar todo el material probatorio obrante en autos sin estar constreñidos a las alegaciones efectuadas por las partes, y sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia

Y en los presentes hechos, el recurrente, interesa la subsanación de aquellos datos que se dicen omitidos, por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS, completando el relato de hechos probados, lo que conlleva que esta Sala de conformidad con el artículo 202.2 LJS, desestime la nulidad interesada, y sin perjuicio, de que la Sentencia de instancia, en el hecho probado séptimo, hace referencia a la retribución del actor, y en el octavo y noveno, a su categoría de administrador y miembro del Consejo de Administración, y en el reiterado hecho probado octavo, a su jornada, aún cuando dichos extremos lo sean en sentido contrario a lo pretendido por el recurrente.

QUINTO.- Como segundo motivo, y al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se interesa la supresión en el hecho probado quinto, del párrafo que dice: ' Se hace constar también que Servicios Varios y Contenedores SL es accionista de Hormigones Costa de Almería SA'.

La finalidad es dejar constancia de que la empresa Servicios Varios y Contenedores SL, no era accionista, 'sino acreedora de la sociedad demandada'. Citando para ello, los folios 162 a 167 y 205, citando expresamente el folio 165. De donde se desprende, que estuvo presente en aquella Junta General Extraordinaria de Accionistas, el hoy recurrente D. Jesus Miguel , como legal representante de la empresa Servicios Varios y Contenedores SL,acreedora de la sociedad demandada, cuyo orden del día fue la disolución de la sociedad, cese de los administradores, nombramiento de liquidadores, delegación de facultades y aprobación en su caso, del acta. Conectando con el siguiente motivo, a fin de rechazar la existencia de ser accionista. Por lo que debe ser estimado dicho motivo.

SEXTO.- Como tercer motivo y por igual vía procesal, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, que pasaría a ser el décimo primero, con la siguiente redacción:

' El actor no es accionista de la mercantil demandada Hormigones Costa de Almería, S.A.'

Y se basa en el listado de accionistas de los folios 163, 164 y 205 de los autos, dado que aún habiendo sido el recurrente socio fundador en el año 1988, vendió todas sus acciones, a fin de acreditar que el vínculo que le unía con la demandada era meramente contractual.

Dicha adición debe ser estimada al responder a la literalidad de los documentos. Aún cuando no se especifica, la fecha en que se produjo la transmisión de sus acciones.

SÉPTIMO.- Como cuarto motivo y por igual vía procesal, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, que pasaría a ser el décimo segundo, con el siguiente tenor literal:

' Desde el cese como administrador ocurrido el 24 de enero de 2.012 hasta la fecha de despido ocurrida el 21 de junio de 2012, el actor ha venido realizando sus funciones de Gerente en la empresa.'

Basa su pretensión en el folio 165, comprensivo del acuerdo del cese del actor como miembro del Consejo de Administración, efectuado el 24 de enero del 2012.

En los folios 6 a 10, comprensivos de la carta de despido con efectos del 21 de junio del 2012.

En el folio 5, comprensivo de la nómina del mes de mayo del 2012, en la que consta la categoría profesional de Gerente y una antigüedad del 01-02-1976.

En el folio 10, que comprende un escrito de la empresa de fecha 21 de junio del 2012, reconociendo expresamente que el actor, después de ser cesado de consejero, sigue prestando sus servicios hasta el momento del despido.

Y se concluye afirmando por el recurrente, que como no cabe posibilidad alguna de que continuara prestando sus servicios de consejero, dado que fue expresamente cesado del citado órgano de administración el 24-01-2012, sus funciones han de reputarse como las de un trabajador común.

La revisión que se pretende, introduce un concepto valorativo de los documentos que invoca, dado que de los mismos no se desprende de forma literosuficiente, que desde el cese del actor el 24-01-2012 hasta el 21-06-2012, haya ' venido realizando sus funciones de Gerente en la empresa',es decir, 'las funciones' que aquel desarrollase en dicho periodo en que la empresa se encontraba en fase de liquidación, no quedan acreditadas por los documentos que se invocan, por lo que dicho motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- Como quinto motivo, interesa la adición de otro nuevo hecho probado, que pasaría a ser el décimo tercero, con el siguiente tenor literal:

' La antigüedad del actor en la empresa es de 01 de febrero de 1.976 y un salario de 3.355,51€ netos, esto es, 4.958,50€ brutos'.

Basa su pretensión en el folio 5, comprensivo de la nómina del mes de mayo del 2012 (mes anterior al despido), que no fue impugnada de contrario.

En los folios 220 y 221, que obra la liquidación de los seguros sociales del actor, en el régimen general, referidos a los 21 días del mes de junio del 2012 (del día 1 de junio al 21 de junio del 2012, fecha del despido), y por una base de cotización de 2.283'75€, que por una regla de tres ascendería a 3.262'50€, por los treinta días, al cotizar por la base máxima, aunque su salario real es superior según la precitada nómina.

Los documentos invocados por el recurrente en especial la nómina del mes de mayo del 2012, sin firma de nadie, no impugnados de contrario, en el apartado antigüedad, se pone una fecha muy anterior a la propia constitución de la empresa demandada, es decir, se indica la fecha de 01-02-1976, sin que se aduzca causa o motivo de ello, ya que es imposible la afirmación que se efectúa en la demanda, al decir en el hecho primero que ' presto servicios en la citada empresa desde fecha...', al ser conceptos distintos como reiteradamente y desde antiguo, matizó nuestra jurisprudencia. Así en dicho sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1984 , ya expresaba que: «son conceptos diferentes, antigüedad en la banca y servicios en la empresa demandada, no equiparables entre sí»; la de 20 de noviembre de 1985, en donde se decía que la indemnización por despido se fija con arreglo a los años de servicio y no en base a la antigüedad en la actividad laboral sea cualquiera el empresario a cuyo servicio estuviere; de 30 de abril de 1986 indicando que los conceptos antigüedad en la profesión y servicios profesionales son diferentes al no ser equiparables entre sí, dado que aquélla refleja el tiempo de desempeño en la profesión, aun cuando se haga en distintas empresas, mientras que el de servicio profesional se concreta al del tiempo en el que el trabajador trabaja por cuenta y bajo la dirección de una empresa, sirviendo este último concepto para fijar la indemnización que le corresponde al trabajador cuyo despido sea declarado improcedente;' ( STS 26-09-2001 . Rcud núm. 4414/2000 ).

Por lo que dicha antigüedad, no puede ser apreciada para el caso de ser estimada la competencia de esta Jurisdicción.

Y por último, en orden a la retribución que el actor percibía, según el hecho primero de la demanda, se aducía un salario mensual de 3.355'51€, ' sin inclusión de las pagas extras, resultando de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo de Derivados del Cemento de la Provincia de Almería', lo que impide apreciar en el presente recurso, la introducción de ningún hecho nuevo (artículo 233 LJS) como sería pretender distinguir entre una retribución neta o bruta, lo que en demanda, no se efectuó, ya que solo cabría adicionar a los 3.355'51€ que como retribución quedo fijada en demanda, el importe prorrateado de las pagas extras, que igualmente se aducía en aquella demanda, y que según el documento número cinco, invocado, asciende a 191'27€, por lo que la total retribución sería de 3.546'78€.

Por las consideraciones expuestas, procede el rechazo del motivo interesado.

NOVENO.- Como sexto motivo, se interesa la revisión del hecho probado séptimo, con la siguiente redacción alternativa:

'El 11 de abril de 2.012 la empresa comunicó a la Autoridad Laboral la iniciación de un Expediente de Regulación de Empleo, concluyendo el 23 de abril de 2.012 con el despido de 24 trabajadores, en el que no fue incluido el actor y si lo fue D. Rafael .'

Basa su pretensión en los folios 226, 234 a 236, comprensivo de la comunicación a la autoridad laboral y de los trabajadores afectados, a fin de acreditar que al no estar incluido el actor en el ERE, su cese es un despido improcedente.

Sin perjuicio de las valoraciones jurídicas que se puedan extraer de lo solicitado, es cierto que hubo aquella comunicación, y que el demandante, no estaba comprendido entre los trabajadores despedidos. Por lo que se debe estimar dicho motivo.

DÉCIMO.- Por la empresa impugnante del recurso, por la vía del apartado 197.1 LJS, insta la revisión del hecho probado noveno, párrafo primero, con la siguiente redacción sustitutiva del mismo:

'Mediante escrito y carta de despido, ambas de 21 de junio de 2012, los liquidadores de la sociedad comunicaron al actor que con carácter subsidiario a su cese como consejero de la sociedad, se procedía a su despido objetivo en su eventual condición de Alto Directivo de la compañía, por el periodo comprendido entre su cese como consejero el 24 de enero de 2012 y aquella otra fecha'.

Se basa para ello en los folios 6 a 10. E indica que la finalidad o trascendencia pretendida es confirmar con carácter principal la incompetencia de jurisdicción, por no existir una relación laboral sujeta al ámbito de la social, y subsidiariamente, de estimarse que existe relación laboral, que sea de Alta Dirección, quedando limitada al tiempo de servicios prestados desde el 24 de enero de 2012 hasta el 21 de junio de 2012, fecha del despido objetivo, con un salario de 3.355'51€ mensuales tal y como se postuló en la demanda y caso de estimarse la improcedencia del despido se aplique a los efectos indemnizatorios las previsiones del artículo 11.2 del Real 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección

Dicha adición debe ser estimada a la vista de los documentos invocados.

DÉCIMO PRIMERO.- Por la vía del apartado c) del artículo 193 LJS, como censura jurídica, se interesa como séptimo motivo, la infracción de los artículos 1.1 ; 1.3.c ; 2.1.a, concordantes o complementarios del Estatuto de los Trabajadores , artículos 1 y 2 de la LJS y artículo 14 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral especial de Alta Dirección.

Y se rechaza la aplicación de la doctrina del vínculo, manifestando que era cierto que el actor pertenecía al Consejo de Administración hasta el 21 de enero del 2012, y que simultáneamente mantenía un contrato de alta dirección (hecho probado IX). Siendo cierto que tenía poderes de la empresa, poderes de carácter indistinto y de carácter mancomunado. Afirmándose que los poderes indistintos eran los propios de gestión del tráfico normal y diario de la empresa y que los mancomunados, exigían el concurso de otro apoderado para hacerlos efectivos.

Y se afirma que el actor no gozaba de poder ejecutivo suficiente como para desvirtuar el vínculo de ajeneidad, falta de poder ejecutivo que se dice estar apreciada en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de instancia, al afirmarse que ante decisiones graves, se solía reunir el Consejo de Administración y posteriormente se llevaba a cabo mediante la actuación del actor y algún otro consejero, con poderes mancomunados.

Y por ello se aduce que la falta de poder ejecutivo del actor, cuyas facultades de decisión no podían ir más allá del tráfico normal y diario de la empresa, y que las decisiones de importancia las tomaba el Consejo.

La presencia del actor en el órgano colegiado de administración no desvirtúa la ajeneidad del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores o en su defecto su artículo 2.1.a al no recaer los frutos de su actividad en su beneficio.

En el hecho probado VIII se acredita que era el único miembro del Consejo de Administración que percibía retribuciones, y que debido a su actividad laboral de visitas a clientes, proveedores, bancos no tenía un horario determinado en las oficinas de la empresa. Por lo que concluye afirmando que existía una relación laboral.

DÉCIMO SEGUNDO.- Como octavo motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se alega como censura la infracción interpretación incorrecta, por inaplicación, de lo dispuesto de los mismos preceptos invocados en el anterior motivo, es decir, de los artículos 1.1 ; 1.3.c ; 2.1.a, concordantes o complementarios del Estatuto de los Trabajadores , artículos 1 y 2 de la LJS y artículo 14 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral especial de Alta Dirección.

Afirmándose por el recurrente, que al momento del despido la relación que le unía con la empresa, no era otra que relación laboral común, o en su defecto, de alta dirección, por lo que rechaza la excepción de incompetencia de jurisdicción.

Y se alega, que el actor fue cesado del órgano de administración el 24 de enero del 2012, y que a partir de la indicada fecha continuó prestando sus servicios en la empresa, como evidencia la nómina que obra al folio 5, la liquidación de seguros sociales que obran a los folios 220 y 221 y la carta de despido que obra a los folios 6 a 10.

Y se expone que desde que se produce el despido el 21 de junio del 2012, se puede discutir si la relación laboral era común o alta dirección, pero es indiscutible que en ese momento la relación era laboral, dado que había sido cesado varios meses antes de los órganos de administración sin ser accionista de la sociedad, por lo la jurisdicción social es la competente.

DÉCIMO TERCERO.- En el motivo noveno, y con igual amparo procesal que el anterior motivo, se alega la infracción de los artículos 1 ; 1.3.c ; 2.1.a concordantes o complementarios del Estatuto de los Trabajadores .

Dicho motivo lo destina el recurrente para concretar sí la relación laboral era común o de Alta Dirección.

Y afirma que era relación laboral común, por haber mantenido su actividad en la empresa realizando sus funciones de gerente, lo que no implica que dichas funciones puedan ser calificadas de Alta Dirección, siendo relevante la falta de contrato de trabajo de tipo alguno, lo que determina que se deba decantar por la existencia de la relación laboral común, conforme a la doctrina mayoritaria.

Y subsidiariamente de no ser entendido así se admitiría la relación laboral especial de Alta Dirección.

DÉCIMO CUARTO.- Como décimo y último motivo, por igual vía de censura jurídica, se alega la infracción por inaplicación de los artículos 51 , 52.c , 53 , 55 y 56, concordantes y complementarios del Estatuto de los Trabajadores , y del artículo 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial de Alta Dirección.

Y se argumenta que el despido del actor es improcedente al haberse efectuado en fraude de ley, dado que se efectúo por las mismas causas objetivas que para los trabajadores incluidos en el ERE, sin haber trascurrido más de 90 días, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 51.1 último párrafo del ET .

DECIMO QUINTO.- 1. El motivo séptimo del recurso, esta destinado a desvirtuar que la relación del demandante y la empresa demandada, fuese mercantil, atendiendo a los poderes que tenia de la empresa.

El motivo octavo, partiendo de la competencia de este orden social, por lo expuesto en el anterior motivo, decantándose por la relación laboral al distinguir entre la fecha del cese en el consejo de administración en la empresa (24-01-2012) y la fecha del despido (21-06-2012), por lo que se alega que a partir de aquella primera fecha, la relación era laboral.

El motivo noveno, lo destina el recurrente a distinguir entre relación laboral común o de alta dirección, y se decanta por la común, por la falta de contrato escrito alguno, y subsidiariamente se decanta por la de alta dirección.

Y el motivo décimo, partiendo de la existencia del despido, afirma su carácter improcedente, por haberlo sido por las mismas causas objetivas que la del resto de los trabajadores, sin haber trascurrido más de noventa días.

2. La respuesta de la censura jurídica esgrimida en los motivos que preceden, obliga como primera y fundamental cuestión de orden público procesal, determinar la naturaleza de la relación laboral o mercantil, que haya podido existir entre las partes, lo que implica conforme a las facultades anteriormente expuestas, que los hechos declarados probados deban ser completados, con los que a continuación se exponen:

1.-La sociedad 'HORMIGONES COSTA DE ALMERIA SA', cuyo objeto social, básicamente era la fabricación de hormigón, su distribución, transporte y venta, fue constituida en escritura pública de fecha 24-05-1988, siendo su capital social de ocho millones de pesetas, distribuidas en ochocientas acciones al portador, con un valor nominal de diez mil pesetas cada una. D. Jesus Miguel , junto con sus hermanos D. Bernardino , D. Cesareo y D. Domingo , suscribieron cada uno dos millones de pesetas en acciones. Dichos socios accionistas fundadores, en su primera Junta General, designaron como Presidente del Consejo de Administración a D. Bernardino y como Secretario a D. Jesus Miguel , aprobando además los estatutos de aquella sociedad (folios 87 a 101, en relación con el hecho probado primero de la Sentencia impugnada).

2.-Mediante escritura pública de fecha 16-12-1988, se elevaron a públicos los acuerdos sociales de la empresa demandada, en virtud de la comparecencia que efectuó el demandante D. Jesus Miguel , en su calidad de Secretario del Consejo de Administración de aquella empresa, ante el Notario. Dichos acuerdos fueron adoptados en Junta General de fecha 13-12-1988 (rectificación Estatutos folios 102 a 115, en relación con el hecho probado segundo de la Sentencia impugnada).

Entre otros, se acordaba en el artículo 5, la elevación del capital social a veinticuatro millones de pesetas. En orden al régimen de administración y de representación de la sociedad, en su artículo 12, se fijaba como órganos a tal fin, la Junta General de accionistas y el Consejo de Administración o Administrador Único o Administradores Solidarios, sin perjuicio de las delegaciones y apoderamientos que una y otra acuerden. La representación de la Sociedad, se acordó que tanto judicial como extrajudicialmente fuese asumida por el administrador único, administradores solidarios, o en su caso, por el Consejo de Administración. A su vez, el artículo 14, establecía la facultad de que el Consejo de Administración podría ser sustituido por un Administrador Único o por dos Administradores Solidarios, que asumirían las funciones y facultades del Consejo y de todos sus miembros. Por su parte, el artículo 16 designaba las facultades de la Junta General de accionistas, entre las que se encontraban la designación de los miembros que debieran conformar el Consejo de Administración, conforme a los estatutos. El artículo 19 designaba como Presidente y Secretario de la Junta General de accionistas, a los que lo fueren del Consejo, distinguiendo para el caso de que existiera administrador único o solidario. En el artículo 24, se fijaba que la Sociedad se regiría por un Consejo de Administración constituido entre un mínimo de cinco miembros y un máximo de nueve, habiendo un Presidente y un Secretario. El artículo 25, determinaba que podían ser Consejero, Administrador único o solidario, cualquier persona con capacidad fuera o no accionista. Y además se especificaba, que la Junta General, era la competente para resolver sobre la retribución o no que hubiesen de percibir los administradores. Y que cuando la Junta decidiera que un cargo fuese retribuido, de consistir en una participación en los beneficios, solo podía ser detraída de los beneficios líquidos con el límite del artículo 74 de la LSA y hasta un diez por ciento de los mismos.

3.-Un año después y mediante escritura pública de fecha 14-12-1989, actuando como Secretario de la empresa, D. Moises , se elevaron a públicos, los acuerdos adoptados en Junta General Universal de fecha 5-10-1989, y entre los mismos, en el primero, se determinaba la designación como vocal del Consejo de Administración, al demandante D. Jesus Miguel .

En el acuerdo Segundo, se otorgaban los poderes con carácter indistinto al demandante y D. Gerardo y D. Íñigo , y cuyo contenido es el desarrollado de forma sintética en el hecho probado segundo de la Sentencia impugnada.

Y además como apartado dos, de forma mancomunada con limitación de diez millones de pesetas por operación, a favor de D. Domingo y D. Jesus Miguel con otro cualquiera de D. Rafael y D. Severiano . Siendo el contenido de dicho poder mancomunado, el reflejado en síntesis al final del hecho probado segundo, y el que se dice dar por reproducido, y en donde, también se ostentaba la facultad, de celebrar contratos de trabajo,.

Y por último, mancomunadamente con limitación de cincuenta millones de pesetas por operación a favor de uno cualquiera de D. Gerardo y D. Íñigo , con otro cualquiera de D. Domingo y D. Jesus Miguel , con las mismas facultades enumeradas en el apartado dos (folios 116 a 129).

En concreto y literalmente, los poderes que ya le fueron otorgados al demandante fueron (folios 117 a 129):

'ASIMISMO CERTIFICO: Que en la reunión del Consejo de Administración celebrada el pasado día 5 de Octubre de 1.989, con la asistencia de todos sus miembros y con el dictamen favorable del Letrado Asesor, se adoptaron por unanimidad, entre otros, los siguientes acuerdos:

Primero.- Designar los cargos que han de ocupar cada uno de los consejeros designados en la Junta General Universal del día 5 de Octubre de 1.989, quedando establecido el Consejo de la siguiente forma:

- Presidente: D. Domingo .

- Vocales: D. Jesus Miguel , D. Gerardo y D. Íñigo

Se designa igualmente secretario no consejero a D. Moises , que presente en dicho acto acepta tal designación

Segundo.- Otorgamiento de poderes.-

1.- A FAVOR DE DOH Gerardo , DON Jesus Miguel Y DOH Íñigo COH CARÁCTER INDISTINTO-

A) Representación otorgada por terceros.

Ostentar, en nombre de la sociedad la representación a ésta conferida por cualesquiera personas físicas o jurídicas.

B) Asistencia a Juntas, Asambleas, etc.

Asistir, en representación de la sociedad, a toda clase de Asambleas, Juntas, Comunidades, reuniones Ordinarias o Extraordinarias, a las que aquélla tenga derecho o interés legítimo a concurrir, ejercitando cuantos derechos y facultades le correspondan, tornando parte en discusiones, formulando preposiciones, votando, oponiéndose, pidiendo certificaciones, ostentando cargos y ejecutando acuerdos y decisiones y, en general, ejerciendo cuantas atribuciones le competan, haciendo uso de esas facultades no solo con respecto a los valores y títulos de la cartera de la sociedad que le den derecho de asistencia c intervención en tales reuniones, sino en cualquier otro concepto que legitime en tal sentido y en nombre de otros sujetos de derecho que deleguen, con arreglo a la Ley, en la sociedad su representación pare estos casos.

C) Correspondencia y mercancías.

a)Firmar, recibir, contestar y seguir la correspondencia postal, telegráfica y de cualquier otro género, siempre que la misma no signifique la adquisición de compromisos para la sociedad o formalización de acuerdos o contratos para los que no esté facultado.

b) Imponer y retirar en correos, telégrafos, ferrocarriles, aduanas, oficinas de navegación, transportes y compañías aéreas ycualesquiera otras, certificados, paquetes postales, valores declarados, giros, cartas, telegramas, radiogramas, efectos y objetos, pudiendo hacer toda clase de reclamaciones, rehúsas, dejes de cuentas, declaraciones ad valoren, y firmando al efecto los documentos necesarios.

D) Cobros; aceptación de garantías a favor de la sociedad; cancelación de las mismas.

a) Cobrar cuantas cantidades adeuden a la sociedad cualesquiera organismos y órganos del Estado, Comunidades Autónomas, Provincias, Municipios, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, de nacionalidad española o extranjera, sin exclusión alguna, cualesquiera que sean el concepto o título de la deuda, dar recibos y cartas de pago.

b) Ingresar cheques emitidos a favor de la sociedad en las cuentas corrientes o de crédito abiertas a su nombre en cualquier entidad bancaria o de ahorro, mediante su recibo o endoso.

c) Aceptar en seguridad de las cantidades que se adeuden a la sociedad o de obligaciones a favor de la misma, avales, fianzas, prendas, hipotecas, anticresis y cualesquiera otras garantías personales o reales.

E) Admisión de bienes en pago de deudas.

Admitir, en pago de deudas, toda clase de bienes muebles e inmuebles, y derechos por su valor de tasación o por el que se estime justo y con las condiciones que tenga a bien estipular.

F) Reclamaciones.

Reclamar cuantas cantidades de dinero, créditos, intereses, dividendos y demás prestaciones que por cualquier concepto o titulo se adeuden a la sociedad por los particulares, entidades bancarias de crédito o de otra clase, por el Estado, las Comunidades Autónomas, las Provincias, los Municipios y, en general, por cualquier persona física o jurídica, publica o privada, de nacionalidad española o extranjera; determinar la forma de pago de las cantidades, debidas a la sociedad; conceder prórrogas, fijar plazos y su importe. Aceptar reconocimientos de deuda a favor de la sociedad.

G) Consignaciones.

Retirar las cantidades consignadas a nombre de la sociedad en cualquier establecimiento publico o privado, incluso Juzgados y Tribunales de Justicia.

H) Notificaciones y requerimientos.

Realizar toda clase de notificaciones y requerimientos judiciales y notariales y recibir y contestar los dirigidos a la sociedad.

I) Asuntos judiciales.

Comparecer representando a la sociedad ante Juzgados, Tribunales, Magistraturas, Fiscalías, Jurados y otros centros u organismos judiciales civiles, penales, administrativos, contencioso-administrativos, constitucionales, laborales, sindicales y de todas las jurisdicciones e instancias, y en todos sus grados, tanto españoles como de cualquier otro país; ejercitar pretensiones, acciones y excepciones en cualesquiera procedimientos, trámites orecursos, bien sea demandado, bien sea defendiendo o en cualquier otro concepto, en todos los asuntos de índole civil, mercantil, criminal, laboral, social, administrativa, constitucional y de cualquier otra naturaleza, sin excepción; seguir expedientes, pleitos, causas o juicios de cualquier clase, imponer toda clase de reclamaciones, apelaciones y recursos judiciales ordinarios o extraordinarios, incluso el de casación y el extraordinario de revisión; desistir de las acciones, reclamaciones, pleitos y recursos judiciales en cualquier estado del procedimiento; prestar confesión en juicio y, cuando se requiera, ratificarse personal y expresamente, tratar, transigir y someter a arbitraje sobre todos los asuntos en que esté interesada la sociedad; hacer sumisión de jurisdicción tácita y expresa; ejecutar o nacer ejecutar las resoluciones judiciales firmes.

J) Asuntos y expedientes administrativos.

Representar a la sociedad ante terceros y en toda clase de juntas administrativas de cualquier clase, Cámaras, Comités, Asociaciones, Mutualidades, Registros, Empresas publicas o privadas de toda índole, Sindicato, Delegaciones, Oficinas y Dependencias del Estado, Comunidades Autónomas, Provincias o Municipios y otros centros y organismos administrativos, gubernativos o de cualquier naturaleza, de todos los grados e. instancias, tanto españoles como extranjeros; ejercitar los derechos e intereses que, según los casos, correspondan a la sociedad? elevar peticiones e instancias, solicitar licencias, autorizaciones, aprobaciones y concesiones de cualquier naturaleza, incoar o instar cualesquiera expedientes administrativos, ordinarios o especiales de cualquier tipo, sin excepción, solicitando los datos, copias o documentos que interesen, y haciendo las reclamaciones aunque sean previas e interponiendo los recursos de cualquier clase, incluso los de alzada, reposición y revisión en vía administrativa y cualesquiera otros; apartarse de los expedientes, reclamaciones y recursos en cualquier estado del procedimiento en que se encuentren; ejecutar o hacer ejecutar las resoluciones firmes; contestar o instar actas y requerimientos, sean notariales o de cualquier otra clase; pedir certificaciones, testimonios y copias fehacientes en que tenga interés la sociedad.

K) Suspensiones de pagos, concursos y quiebras.

Intervenir en suspensiones de pasos, concursos y quiebras, asistir a Juntas de acreedores que, judicial o extrajudicialmente, se celebren; aceptar, modificar, rechazar o impugnar las relaciones de acreedores o deudores, calificaciones y graduaciones de créditos. Adquirir bienes y derechos en pago c para pago de deudas, aceptar garantías personales o reales en los indicados procedimientos, nombrar y remover depositarios, interventores, síndicos y administrativos; aceptar y ejercer las funciones inherentes a ellos y, en general, en orden a lo expresado o en sus incidencias, ejercitar cuantas facultades y atribuciones concede a los acreedores la legislación vigente en cada momento.

L) Nombramiento de mandatarios.

Nombrar y revocar cualquier mandamiento, abogado y procurador, para que lleven la representación de la sociedad ante Juzgados, Tribunales, Magistraturas, Fiscalías, Jurados y otros centro u organismos judiciales civiles, penales, administrativos, contencioso-administrativos, laborales, sindicales, de todas las jurisdicciones e instancias y en todos sus grados, tanto españoles como de cualquier otro país, confiriéndoles, en la forma que fuere necesario, las facultades oportunas, incluso para avenirse y desistir de conciliaciones en expedientes, pleitos, reclamaciones, recursos o actuaciones de cualquier clase y en cualquier estado del procedimiento, para pedir la suspensión de éste y para todo lo que fuere menester, incluso transigir judicialmente con toda amplitud.

2.- MANCOMUNADAS, CON LIMITACIOH DE 10 (DIEZ) MILLONES DE PESETAS POR OPERACION A FAVOR DE UNO CUALQUIERA DE DON Domingo YDON Jesus Miguel , CON OTRO CUALQUIERA DE DON Rafael Y DON Severiano .

A) Garantías.

Aceptar, transmitir, modificar, distribuir, dividir, extinguir y cancelar derechos reales, personales y de garantía, avales, afianzamientos, hipotecas (nobiliarias e inmobiliarias, prendas con o sin desplazamiento, embargos y anotaciones preventivas sobre bienes muebles o inmuebles, que se constituyan o en favor de la sociedad.

B) Contratos varios.

a) Celebrar contratos de transportes terrestres, marítimos o aéreos; de fletamento, seguros contra incendios o cualquier otro riesgo o accidente, y contratos de comisión, estipulando los precios, primas y demás condiciones y requisitos que le pareciere conveniente establecer; seguirlos, consumarlos y exigir su cumplimiento.

b) Otorgar y celebrar contratos de arrendamiento, de ejecución de obras y servicios, corretajes, mediación, constitución, modificación, transformación y liquidación de sociedades.

c) Celebrar con el Estado, Comunidades Autónomas, (Provincias y Municipios y cualesquiera entidades de derecho público nacionales o extranjeras, contratos de obras, servicios, suministro y cualesquiera contratos administrativos.

C) Propiedad industrial.

Solicitar la obtención de cualquier patente de invención o de introducción de hombres comerciales, marcas y cualesquiera derechos de la propiedad industrial en España y en el extranjero, sujetándose a las normas correspondientes para mantenerlas en vigor o hacer decaer los derechos si dejara de interesar.

D) Explotación de patentes extranjeras. Convenir o concertar la explotación de licencias de fabricación en España de patentes extranjeras, tanto si se refiere a patentes completas o en bloque, como si se refiere a partes de las mismas o reivindicaciones aisladas, por el precio y condiciones que estime oportuno, solicitando toda clase de inscripciones y protección en el Registro de la Propiedad Industrial, pudiendo realizar todos los trámites exigidos, e interponer cualquier tipo de recurso para la protección de los registros efectuados.

E) Subastas, concursos y licitaciones.

Concurrir en nombre de la sociedad poderdante a subastas, concursos, concursos-subastas, licitaciones, pudiendo ceder el remate o adjudicación de bienes a otra persona, concursos de proyectos, servicios o suministros y, en general, concurrir a todas las contrataciones convocadas por el Estado, Comunidades Autónomas, Provincias o Municipios y por cualquier Organismo, persona publica o privada de nacionalidad española a extranjera, presentando y firmando las oportunas propuestas u ofertas, mejorándolas, subsanando cualesquiera omisiones sufridas, adicionar lo que procediere; asistir en representación de la sociedad, a los actos que motivaren la subasta, concursos y demás licitaciones, intervenir en cualesquiera incidencias; prestar fianzas a estos efectos constituir, cancelar y retirar depósitos a estos fines en efectivo, títulos valores o de cualquier otra forma; firmar los recibos necesarios, aceptar las adjudicaciones, suscribiendo cuantos documentos públicos o privados sean procedentes, con los pactos y estipulaciones establecidos o que se establezcan.

F) Ratificaciones.

Ratificar contratos, actuaciones, obligaciones y operaciones llevadas a cabo en representación de la sociedad por mandatarios verbales.

G) Personal.

a) Celebrar contratos de trabajo.

b) Nombrar y revocar mandatarios, agentes consignatarios y empleados, determinando sus funciones, atribuciones, sueldos, categorías y gratificaciones.

c) Suspender, separar o destituir al persona1.

H) Compras y ventas.

Comprar materias primas y auxiliares, comprar, vender, enajenar y disponer de los productos propios del giro o tráfico de la empresa.

Concertar, celebrar y autorizar toda clase de contratos de venta relativos a los bienes inmuebles y muebles que formen parte del activo inmovilizado de la sociedad y de compra de bienes muebles e inmuebles que han de incorporarse al activo inmovilizado de la sociedad.

I) Agregaciones, segregaciones y otros.

Practicar respecto de bienes inmuebles toda clase de agregaciones, segregaciones y divisiones de fincas, descripción de predios, aclaraciones y rectificaciones de linderos, superficies, servidumbres y demás derechos que afecten al dominio de la finca, hacer declaraciones de obra nueva; practicar divisiones horizontales y materiales; constituir y aceptar servidumbres; fijar la extensión y alcance de las mismas, como igualmente su valor o estimación y r causar los demás actos incidentales o complementarios de lo expuesto.

J) Préstamos y otras operaciones bancarias.

a) Dar y tomar dinero a préstamo.

b) Acordar y realizar operaciones de crédito, de descuento, préstamo o depósito, en garantía, así como toda clase de operaciones bancarias.

c) Firmar pólizas de crédito y escrituras de préstamo o crédito,

d) Transferir créditos no endosables.

e) Avalar y afianzar pólizas de crédito, cuentas corrientes, de ahorro y cualesquiera operaciones mercantiles, avalar y solicitar avales, incluso en operaciones de terceros.

K) Cuentas corrientes y de crédito.

Abrir, llevar, continuar, renovar, disponer y cancelar cuentas corrientes, de crédito, de ahorro y cualquier otra clase de cuentas bancarias, pudiendo firmar al efecto toda clase de talones, cheques, transferencias y demás documentos de disposición sobre las mismas.

L) Letras de cambio, talones y otros efectos.

Librar, aceptar, descontar, negociar, endosar obrar, pagar, intervenir, endosar y protestar letras de cambio, comerciales y financieras, talones, cheques, vales, libranzas, pagares, cartas ordenes facturas, conocimientos, cédulas, certificados y cualesquiera otros documentos de crédito o efectos de comercio y mandatos de pago.

M) Efectos y valores.-

Comprar y vender efectos y valores.

N) Depósitos.-

Constituir, modificar, transferir, retirar y cancelar fianzas y depósitos de efectivo, valores o de cualquier otra clase provisionales o definitivos.

Todas las facultades comprendidas en los anteriores apartados E a I, ambos inclusive los podrá ejercitar ante cualesquiera Bancos Oficiales y privados, incluido el Banco de España, Cajas de Ahorro, establecimientos de crédito y entidades publicas y privadas y particulares.

O) Transacciones y compromisos.

Transigir toda clase de asuntos y diferencias; someterlas a arbitraje; desistir de actuaciones y recursos, incluso de carácter judicial, bajo las condiciones, pactos y obligaciones que el mandatario considere procedente.

3.- MANCOMUNADAS CON LIMITACIÓN DE 50 (CINCUENTA) MILLONES DE PESETAS POR OPERACION A FAVOR DE UNO CUALQUIERA DE DON Gerardo Y DOH Íñigo , CON OTRO CUALQUIERA DE DON Domingo Y DOH Jesus Miguel .

Se les otorgan las mismas facultades enumeradas en el apartado número dos.

Tercero.- Facultar de forma indistinta a los señores consejeros, incluido el señor secretario no consejero, para que cualquiera de ellos comparezca ante Notario y suscriba cuantos documentos públicos y privados sean necesarios para lograr la efectividad de los acuerdos precedentes hasta llegar a su inscripción en el Registre Mercantil correspondiente.

Y para que así conste, expido el presente, con el visto 'bueno del Sr. Presidente, en Vera (Almería), a diez de Noviembre de mil novecientos ochenta y nueve.'

4.-Mediante escritura de fecha 2-06-1999, se elevaron a públicos los acuerdos sociales, de revocación y otorgamiento de poderes, así solicitado por D. Domingo , en su calidad de Presidente de la empresa demandada, en virtud del acuerdo adoptado en la reunión del Consejo de Administración celebrada el día 25-03-1999, con la asistencia de la totalidad de los Consejeros, es decir, D. Domingo , D. Jesus Miguel , Dña. Custodia , D. Fausto , D. Severiano y D. Juan Alberto , bajo la Presidencia de D. Domingo y el Secretario D. Justino .

Adoptándose por unanimidad la revocación de los poderes otorgados por acuerdo de la Sociedad de fecha 5-10-1989, elevados a públicos en escritura de fecha 14-12-1989.

Y se otorgaron entre otros, al demandante D. Jesus Miguel , según el punto 1 y 1.1, poderes con carácter indistinto, y según el apartado 2, poderes mancomunadamente a uno cualquiera de D. Jesus Miguel y D. Domingo con otro cualquiera de D. Juan Alberto y D. Jose Ángel , con una limitación de cincuenta millones de pesetas por acto u operación, y con el contenido y extensión que son expuestos en el hecho probado tercero de la Sentencia de instancia.

Y según el punto 3, también se otorgaron poderes mancomunadamente a uno cualquiera de D. Jesus Miguel y D. Domingo y D. Bernardino y Dña Custodia con otro cualquiera de D. Juan Alberto y D. Jose Ángel , D. Severiano y D. Rafael , con una limitación de diez millones de pesetas por acto u operación, con las mismas facultades enumeradas en el apartado dos. Y con el contenido y extensión que son expuestos en el hecho probado tercero de la Sentencia de instancia, en donde se dice dar por reproducido el contenido de dichos poderes (folios 131 a 147).

Dichos poderes esencialmente, fueron los mismos, que anteriormente han sido descritos en su total amplitud.

5.-Mediante escritura de fecha 1-02-2007, se elevaron a públicos los acuerdos sociales, de revocación y otorgamiento de poderes, así solicitado por D. Justino , en su calidad de Secretario de la empresa demandada, y en virtud del acuerdo adoptado en la reunión del Consejo de Administración celebrada el día 18-01-2007, con la asistencia de la totalidad de los Consejeros, es decir, D. Domingo , D. Jesus Miguel , Dña. Custodia , D. Severiano , D. Juan Alberto y D. Jose Ángel , bajo la Presidencia de D. Domingo y el Secretario D. Justino .

Adoptándose por unanimidad, en el punto 2. A) la revocación de los poderes otorgados, entre otros, a D. Jesus Miguel , en escritura otorgada el día 2 de junio de 1999.

E igualmente, en el punto 2.B), se acordó otorgar poderes, con carácter indistinto a D. Jesus Miguel , apartado 1.1, con el contenido que sintéticamente se expone en el hecho probado cuarto de la Sentencia de instancia. E igualmente, con carácter mancomunado, según el apartado 1.2, a uno cualquiera de D. Jesus Miguel , con los que se mencionan en el indicado hecho probado, con la limitación de un millón de euros por acto u operación. Y según el apartado 1.3, con el limite de doscientos mil euros por acto u operación, a favor de D. Jesus Miguel con las personas que se indican en aquel hecho probado, y la extensión que igualmente se expone. Y en el apartado 3. con carácter indistinto a favor del demandante y D. Jesus Miguel , para que pudieran celebrar contratos de trabajo, o bien, podían suspender, separar o destituir al personal (folios 148 a 161).

Dichos poderes esencialmente, fueron los mismos, que anteriormente han sido descritos en su total amplitud. A salvo que las operaciones mancomunadas se limitaban a un millón de euros por acto u operación, en el punto 1.2. Y en relación al punto 1.3 mancomunadamente se limitaban a doscientos mil euros por acto u operación.

6.-Con fecha 24 de enero del 2012, se celebro Junta General Extraordinaria de accionistas, en la que se acuerda la disolución de la sociedad, el cese de los administradores, el nombramiento de liquidadores, la delegación de facultades y la ulterior redacción, lectura y aprobación, en su caso, del acta de la reunión. Dicho acuerdo fue elevado a escritura pública el día 20-03- 2012.

Entre la lista de asistentes a dicha Junta General Extraordinaria, entre otros, estuvo presente D. Jesus Miguel , en su condición de legal representante de la empresa 'Servicios Varios y Contenedores SL', que había mantenido relaciones comerciales y resultaba acreedora de la empresa demandada Hormigones Costa de Almería SA.

En el punto segundo, se acordó por unanimidad cesar en el cargo a la totalidad del Consejo de Administración, es decir, a D. Domingo , D. Jesus Miguel , Dña Custodia , D. Teodoro y D. Bernardo y D. Jose Ángel .

Quedaron nombrados y así fue aceptado, como liquidadores de la sociedad: D. Estanislao ; D. Germán y D. Javier .

Dicha acta fue firmada por todos los asistentes, en la condición con la que asistieron (folios 162 a 167).

7.-El día 21-02-2013, bajo la Presidencia de Dª Custodia y el Secretario D. Germán , designados por unanimidad, se celebro Junta General Extraordinaria de socios con carácter de universal, acordándose el cese de Dª Amalia , Dª Custodia y D. Bernardino , en su condición de liquidadores solidarios, dándose por notificados según la escritura pública de fecha 11-03-2013.

Además, se acordó la reactivación de la sociedad, por haber desaparecido la causa de disolución de la sociedad, el cese de los liquidadores, el nombramiento de administradores, otorgar facultades a los administradores para la eficacia de los acuerdos adoptados y la oportuna redacción del acta.

Los nuevos administradores fueron Dª Custodia , Dª Amalia y Dª Cristina (folios 168 a 175).

8.-Por escrito de fecha 9-04-2012, se comunico la decisión de presentar un Expediente de Regulación de Empleo, iniciándose con dicha fecha el periodo de consultas, siendo representada la empresa por D. Javier .

El demandante, con motivo de que los liquidadores le pidieron apoyo, asistió a la empresa en la tramitación del expediente de regulación de empleo, así como en la liquidación de la misma (interrogatorio del actor).

Dicho expediente concluyo por acta final de fecha 23-04-2012, sin acuerdo, en la que se incluía la relación de trabajadores afectados por el ERE, y entre los que no se encontraba el demandante.

Por comunicación escrita de fecha 23-04-2012, se notifico a la representación de los trabajadores, el despido colectivo de 24 trabajadores, con fecha de efectos del 9-05-2012 (folios 222 a 237).

9.-El demandante ha estado dado de alta en Seguridad Social, por cuenta de Hormigones Costa Almería SA, desde el 3-01- 1989 hasta el 31-03-1999. Y por cuenta de Hormigones Costa de Almería SA, desde el 1-04-1999 hasta el 12-07-2012 (folio 238).

10.-Dicho demandante, estaba dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, pero con exclusión de la prestación por desempleo y cobertura del Fogasa, como asimilado a trabajador por cuenta ajena.

11.-Era el único miembro del Consejo de Administración que percibía retribución, en su condición de administrador, por importe total de 3.546'78€.Y en cuya auditoria de cuentas de la empresa, tanto en el año 2009 como 2010, se recoge en el apartado de administradores y alta dirección, el importe fijo de 62.000€ anuales (folios 5 y 213).

12.-La empresa demandada, con igual fecha de 21-06-2012, efectuó dos comunicaciones escritas.

Una, por la que se le comunicaba al demandante, que la relación que había mantenido con la empresa se había extinguido el día de la disolución de la sociedad, es decir, el 24-01-2012, en que ceso como Consejero de dicha Sociedad. Y se aducía, que había continuado prestando servicios para la Sociedad en su calidad de consejero, como periodo necesario para cubrir el periodo de transición de disolución de la misma.

Y al tiempo, se expresaba de que para el eventual supuesto de que se pudiera considerar que la relación jurídica que Vd. ostenta con la Sociedad, no es de carácter mercantil, de forma subsidiaria, se procedía a su despido objetivo, por causas económicas, organizativas o de producción, como consecuencia de la liquidación de la indicada Sociedad, en su eventual condición de Alto Directivo de Hormigones Costa Almería SA, y todo ello conforme a los motivos de la carta de despido adjunta.

Efectivamente, y como segunda comunicación, obra la referida carta de despido, con igual fecha de 21-06-2012, donde se indicaba la extinción con carácter subsidiario de su contrato de Alta Dirección por amortización de su puesto de trabajo, con igual fecha de efectos, conforme a los artículos 52.c y 53 ET , no se especificaba antigüedad, categoría, ni retribución. Y se concluía, que no se podía poner a disposición, por falta de liquidez, la indemnización, ni el preaviso incumplido, y que la decisión adoptada se comunicaría a la comisión ad hoc que fue elegida por los trabajadores para el proceso por despido colectivo llevado a cabo por la compañía (folios 6 a 10).

DÉCIMO SEXTO.- 1. Dado que la parte demandante, entiende que su cese es un despido improcedente, propio del ámbito de la jurisdicción laboral, mientras que la empresa impugnante del recurso, considera que se esta en presencia de una relación societaria de naturaleza mercantil, cuyo enjuiciamiento no corresponde al orden jurisdiccional social sino al civil, y subsidiariamente, de entender que existía relación laboral, se procedía al despido en su condición de alto directivo.

De los indicados hechos queda acreditado que el actor, por cuenta de la empresa Hormigones Costa de Almería, es dado de alta en Seguridad Social el 3-01-1989, la sociedad se constituye el 24-05-1988, no existiendo contrato escrito alguno entre aquel y la empresa demandada. Ni tampoco, aún cuando ha sido un hecho admitido, se ha aportado el acuerdo de la Junta General de Accionista, donde expresamente se acordara que el demandante, fuese retribuido, los conceptos y cuantías.

El demandante, que trasmitió sus acciones a otros familiares directos, siempre ha ostentado el cargo de miembro del Consejo de Administración, con amplios poderes tanto de forma solidaria como mancomunadamente. Así se desprende desde los acuerdos de 16 de diciembre del 1.988 hasta llegar a los de 18 de enero del 2007. Dichos poderes, y entre otras, le llegan a facultar para despedir o contratar a trabajadores, fijar retribuciones, o bien, efectuar operaciones de un importante volumen, aún cuando lo fuesen mancomunadamente, entre otras.

Era el único miembro del Consejo de Administración que percibía una remuneración y cuyo importe estaba fuera del capítulo de retribuciones del resto de trabajadores.

Dicho demandante, no impugno el acta de disolución de la sociedad, y por ende, su cese como miembro del Consejo de Administración de fecha 24-01-2012.

2. El artículo 1.1 del ET , exige para calificar una prestación de servicios como laboral, que se constate la concurrencia de cinco elementos imprescindibles: trabajo personal, voluntario, dependiente, retribuido y por cuenta ajena. Si bien, entre aquellos requisitos, la dependencia se erige en el elemento realmente identificador, puesto que los otros cuatro pueden estar presentes en otras figuras contractuales afines que también tienen por objeto una actividad de prestación de servicios. El propio ET, en su artículo 1.1 y 8.1 , da una definición auténtica de lo que debemos entender por dependencia: « prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica».

La distinción entre la prestación de trabajo y la prestación de servicios de naturaleza civil o mercantil, es difícil, en supuestos cuyas fronteras están limítrofes entre ambas instituciones, por ello procede examinar el contenido del vínculo contractual y de las recíprocas contraprestaciones de las partes. Y sin perjuicio de que la presunción iuris tantum de laboralidad, recogida en el artículo 8.1 ET , para que resulte de aplicación, requiere que la prestación de servicios se realice concurriendo los requisitos anteriormente expuestos, ya que no se debe olvidar que las presunciones, actúan como medio de prueba ( artículo 385 LEC ).

5. Partiendo de la distinción entre la naturaleza jurídica de la Sociedad desvinculada de la condición personal e individual de los socios que la componen, es admitido que se pueda compatibilizar la condición de socio con la de asalariado por cuenta de la misma sociedad capitalista, pero a salvo de que concurran los requisitos de laboralidad anteriormente expuestos ( STS 29 de abril de 1991 ). Si bien, la coexistencia de funciones societarias y laborales, precisa de un efectivo y claro deslinde entre ambas, no sólo acreditado por el formal mantenimiento de un vínculo laboral, del tipo que sea, sino también, por la real y efectiva delimitación de funciones empresariales y laborales.

Por ello, no es un elemento probatorio significativo para acreditar la existencia de una relación laboral común, el hecho de que el hoy recurrente, viniese cobrando en nómina una cantidad igual desde hacía varios años, con la categoría de gerente, para que no resulte de aplicación el artículo 74 de la LSA , o el posterior artículo 130 TRLSA , que se corresponde con el vigente artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital , por cuanto tendría que haber resultado probado, que la retribución lo era por una relación superpuesta y ajena al cargo de administrador o gerente, contrariamente a lo establecido en el artículo 25 de los acuerdos adoptados en la Junta General del 13-12-1988.

Los miembros del Consejo de Administración, entre los que se encontraba el hoy recurrente, cuando aprobaron entre otros, dicho artículo, podían haber especificado los conceptos y cuantías por lo que podían ser retribuidos, lo que no se efectúo. De lo que se deriva, que era retribuido por la condición de administrador y además único de la sociedad.

El recurrente, siempre ha formado parte del Consejo de Administración, desde donde se procedía al gobierno y administración de la Sociedad en cuantos asuntos se refieran al giro y trafico de la empresa, según exponía el artículo 26, de la reforma de los estatutos adoptada por acuerdo elevado a publico el 16-12-1988. Y además, se le concedían unos poderes que prácticamente gobernaban la sociedad, a título de mero ejemplo, no solo operaciones mancomunadas de hasta un millón de euros, sino que podía contratar o despedir a trabajadores de la empresa, fijar sus funciones o incluso hasta señalar las retribuciones de los trabajadores, o nombrar o sustituir a los abogados, o bien, celebrar contratos de muy diversos tipos, pedir prestamos, fianzas, avales.

En cualquier caso, las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son propias del órgano de administración de la compañía, y su retribución deviene por el ejercicio de dichas facultades, en aplicación de los preceptos mercantiles expuestos. Y no por el desarrollo de una relación laboral, en la que concurría los requisitos legalmente exigidos por el artículo 1.1 ET . De lo que se desprende que el recurrente, no ostentaba un vinculo laboral con la empresa, sino mercantil.

Vinculo mercantil, que sí cabe es reforzado, cuando además asesora a la empresa durante la tramitación del ERE, estando en liquidación la Sociedad, conforme a lo dispuesto en el artículo 374.2 de la Ley de Sociedades de Capital , y así reconocido en el interrogatorio judicial, por lo que no existe tampoco vinculo laboral, en el indicado periodo que media entre el cese como consejero el día 24-01-2012 hasta la comunicación de que dejase de prestar con fecha del 21-06-2012, su colaboración para la práctica de las operaciones de liquidación.

Pero a mayor abundamiento, el recurrente, compareció en la Junta General de disolución de la Sociedad demandada, como legal representante de otra empresa acreedora de la demandada, por lo que de seguir hipotéticamente el planteamiento del actor, concurría en la misma personal la condición de trabajador asalariado a tiempo completo, por cuenta ajena de la Sociedad demandada, y al mismo tiempo legal representante de la otra sociedad acreedora de su propio empleador. Y todo ello sin perjuicio de la prohibida concurrencia desleal, prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 5.d ET .

6. Y aún cuando para llegar a la calificación de la relación como mercantil o laboral, no se atiende tanto a las funciones desarrolladas como a la naturaleza de vínculo que une al demandante con la empresa.

Así en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad y de Alta Dirección o Gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral ( STS 20 de noviembre de 2012 rcud núm. 3408/2011 ).

Como ha reiterado el Tribunal Supremo, la compatibilidad 'sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección' ( STS 29-09-1988. RJ 1988/7143 ; 26-12-2007 . RJ 2008/1777; 20-11-2002 RJ 2003/2699).

Por lo que dicha forma de actuación, como así ocurre en los presentes hechos, se encuadra en el artículo 1.3.c ET , lo que lleva a estimar la incompetencia de este orden social, estimando que es el del orden civil, al haberse limitado el recurrente, al desempeño del cargo de consejero, desarrollando cometidos inherentes a su indicado cargo, lo que conlleva que no se pueda conocer de los dos motivos subsiguientes, destinados a la censura jurídica.

En atención a los razonamientos expuestos, esta Sala, habiendo oído al Ministerio Fiscal, procede declarar la incompetencia del orden social para resolver el fondo de la cuestión planteada, confirmar la sentencia recurrida y resolver el debate de suplicación en términos ajustados a esta. Lo que comporta la desestimación del recurso interpuesto en su día por el demandante dejando imprejuzgada la cuestión de fondo, sin perjuicio del derecho de las partes a solventar sus diferencias ante la jurisdicción civil.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesus Miguel , contra la Sentencia dictada el día 25 de junio del 2013 por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería , en los Autos nº 991/2012, seguidos a instancia de aquél contra HORMIGONES COSTA DE ALMERÍA SA y FOGASA sobre DESPIDO y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.