Sentencia SOCIAL Nº 4495/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2191/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0002340
mm
Recurso de Suplicación: 2191/2020
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 22 de octubre de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4495/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Rosaura frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona
de fecha 17 de diciembre de 2019 dictada en el procedimiento nº 905/2018 y siendo recurridos Mutual Midat
Ciclops, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y ARTEPA, S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Ignacio María Palos Peñarroya.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Rosaura frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MC MUTUAL, y ARTEPA, S.L., sobre incapacidad permanente, y ABSUELVO a los expresados demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Por sentencia del TSJCatalunya de 06/10/2014 se estimó el recurso interpuesto frente a la sentencia de instancia que había declarado que la IT iniciada por Rosaura el 28/03/2012 y la IPA que se le había reconocido derivaban de AT, revocándola y desestimando su demanda. La sentencia declaró probados, entre otros, los siguientes hechos, que no fueron modificados en trámite de suplicación: '1º) La demandante, nacida el NUM000 -77 y de profesión camarera de restaurante, sufrió un accidente de trabajo el 19-8-07 cuando prestaba servicios para la empresa ARTEPA S.L., que tenía cubierto el riesgo de contingencias profesionales con la mutua MC MUTUAL, encontrándose al corriente en el pago de las cuotas.

Esta mutua tenía concertada también la cobertura de las prestaciones de IT por contingencias comunes. (Es un hecho pacífico entre todas las partes).

2º) El accidente ocurrió al volcarse un carrito-nevera y caer sobre el pié derecho de la demandante causando lesiones consistentes en fractura de huesos 2º y 4º metatarsianos pie derecho; posteriormente, en una gammagrafía practicada el 2-6-09 (folio 137), se detectaron fenómenos erosivos osteocondrales matabólicamente activos y focalmente localizados en región subastragalina y en la unión tarso-metatarsiana del pie derecho dentro de un ligero contexto algodistrófico difuso; fue intervenida quirúrgicamente en 13 1-11 para practicar artrodesis de articulación subastragalina posterior. (Informes obrantes a los folios 83, 91, 92.vto, 137, 139, 150 y 151, entre otros muchos, y también folio 154 en el documento obrante a los folios 152-156).

(...) 4º) Por resolución del INSS de 3-7-09 se declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, por la siguiente patología: osteoartropatía en articulación de lisfranc y articulación subastragalina de pie derecho tras fractura de 2º y 4º metatarsos y APDF lateral de astrágalo de pie derecho; algias residuales a la deambulación. (Folios 131-132, entre otros).

(...) 8º) Tramitado el correspondiente procedimiento administrativo para valorar la eventual incapacidad permanente, la actora fue reconocida por el ICAM, que emitió dictamen el 21-2-12 (folios 207-209), recayendo resolución del INSS el 28-3-12 (folios 217-218) (también fechada el 31-3-12, folios 228-229), por la que se declaró a la demandante, por agravación de las lesiones, en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común. La patología determinante de este reconocimiento fue la siguiente: 'secuelas pie derecho derivadas de AT (IPP): artrodesis subastragalina pie derecho 13-1-11, sin impotencia funcional; actual lumbalgia secundaria a discopatías lumbares L4-L5 y L5-S1, tratada con 3 infiltraciones peridurales en 10/2011, sin L.F. actual ni radiculopatía clínica; trastorno adaptativo mixto y trastorno de la personalidad no especificado en tratamiento, con sintomatología moderada actual, con repercusión funcional'. (Resulta de los citados documentos).

(sentencia obrante en el expediente administrativo)

SEGUNDO.- Iniciado un expediente administrativo de revisión a instancia de la demandante, fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 25/04/2018 con el siguiente resultado: 'artrodesis subastragalina pie derecho algias residuales, secuela de antiguo accidente laboral, depresión mayor sobre un trastorno adaptativo ansioso en tratamiento, con limitación psicofuncional'. (folio 49)

TERCERO.- El día 04/05/2018 el INSS dictó resolución por la que se declaraba no haber lugar a revisar el grado de incapacidad. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada. (expediente administrativo)

CUARTO.- Para el caso de estimación de la demanda la base reguladora asciende a la cantidad de 12.808,72 euros anuales, con fecha de efectos del 5/05/2018. (no controvertido)

QUINTO.- La demandante, que fue reintervenida del tobillo del pie derecho en febrero de 2017 por presentar pseudoartrosis de la articulación subasatragalina, presenta a ese nivel anatómico algias residuales, encontrándose abolidos los movimientos de inversión y eversión por la artrodesis y conservada la flexoextensión. A nivel psiquiátrico presenta depresión mayor sobre un trastorno adaptativo ansioso en tratamiento, con limitación psicofuncional. (informe ICAM)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

1.- En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la recurrente, Dª Rosaura , la revisión del hecho probado quinto para que se añada al mismo lo siguiente: 'Esclerosis hueso periarticular que representa persistencia de reacción osteogénica inflamatoria y reparadora en el lugar de la artrodesis. Necesaria nueva intervención que tuvo lugar después de la vista por pseudoartrosis', con base en el folio 269, en relación con el 52, junto con el informe de la nueva intervención quirúrgica que se acompaña como documento nº 1 y 2 al escrito de recurso.

Dicha pretensión no puede prosperar ya que es reiterada doctrina de la Sala que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen o informes que se oponen tienen mayor fuerza de convicción o rigor científico que los que han servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el presente caso en el que el juzgador de instancia de forma razonada, en el fundamento de derecho segundo, ha estimado más objetivo e imparcial el dictamen del ICAM y las dolencias que el mismo consigna. Por otra parte, no puede admitirse como nuevo documento, al amparo del artículo 233 de la LRJS, el informe relativo a la intervención quirúrgica que se le practicó a la recurrente el 8.10.2019, con posterioridad al acto del juicio celebrado el 17.9.2019, por tratarse de un hecho que no ha podido ser valorado por las demás partes y cuyas secuelas, si le quedan con carácter permanente, podrán ser objeto de un nuevo procedimiento de revisión.

2.- Formula a continuación un segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el que denuncia, en primer término, la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando un supuesto error en la valoración de la prueba, ya que el cuadro patológico que presenta no es el mismo que motivo la incapacidad pericial que se le reconoció en el 2007 al haber desarrollado toda una serie de complicaciones que han aparecido con posterioridad y que han llevado a la actora a ser intervenida hasta en tres ocasiones.

Como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de mayo de 2000 la valoración de la prueba es facultad privativa del juzgador de instancia, cuyas conclusiones, reflejadas en los hechos probados, deben prevalecer, siempre que se ajusten a lo prevenido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (actualmente artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración personal y subjetiva de la parte.

Po otra parte la valoración de la prueba se ha de llevar a cabo con arreglo a las reglas de la sana crítica ( STC de 17 de octubre de 1994), lo que implica que el juzgador de instancia puede realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, pero siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas ( STC de 17 de diciembre de 1985), por cuanto, conforme a STS de 31 de mayo de 1990, la facultad de libre apreciación de la prueba otorgada al juzgador de instancia no puede convertirse en instrumento que permita llegar a conclusiones fácticas inadmisibles o contrarias a la lógica jurídica, y que su libre apreciación sea además razonada para que las partes puedan conocer del proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( STC de 15 de febrero de 1990), en el que incluso cuenta como elemento de convicción la conducta de las partes en el proceso, lo que determina que el Tribunal Superior deba limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y solo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones fácticas.

La valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia se ha ajustado a los citados requisitos, al exponer, en el hecho probado quinto, las lesiones que considera acreditadas, y en el fundamento de derecho segundo, las razones que le han llevado a atribuir mayor crédito al dictamen del ICAM, frente a las restantes pruebas practicadas, analizando a continuación la repercusión funcional de las lesiones con los requerimientos propios de su profesión habitual de camarera de restaurante, por lo que no se ha producido la infracción que se denuncia en este apartado.

3.- Denuncia a continuación la infracción del artículo 194.1.b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las lesiones que presenta en su pie derecho a raíz del accidente de trabajo que sufrió en el 2007, tras los tratamientos e intervenciones a los que se ha sometido, le impiden realizar las principales tareas de su profesión habitual de camarera de restaurante.

Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Por su parte el artículo 200 permite revisar por agravación o mejoría el estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley para acceder al derecho a la pensión de jubilación. La sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2002 ha tenido ocasión de señalar que la revisión del grado de invalidez reconocido a un trabajador por agravación requiere la concurrencia de dos presupuestos: que realmente se haya producido la misma, resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban a aquél cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión del grado de invalidez que primitivamente le fue reconocido. En segundo lugar que el cuadro clínico actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento o agravación lleva aneja la elevación del grado de invalidez, sino solo aquel que por la entidad de las dolencias que sufra el interesado y la repercusión en su capacidad laboral, haya disminuido o anulado por completo la capacidad laboral residual. Debiendo tenerse en cuenta que la agravación ha de referirse a la situación de incapacidad apreciada en su conjunto, debiendo valorarse no únicamente en relación a las lesiones originarias, sino también las que puedan advenir posteriormente, incluso por otras contingencias, admitiendo así que la apreciación conjunta para la calificación de un grado de incapacidad se aplique igualmente para la calificación de un nuevo grado de incapacidad por agravación ( STS de 13 de febrero de 1989).

Consta en el relato de hechos probados que el 19.08.2007 la actora, de profesión camarera, sufrió un accidente de trabajo, a resultas del cual el INSS le reconoció una incapacidad permanente parcial el 3.7.2009, con base en la siguiente patología: osteoartropatía en articulación de lisfranc y articulación subastragalina de pie derecho tras fractura de 2º y 4º metatarsos y APDF lateral de astrágalo de pie derecho, algias residuales a la deambulación.

Tramitado el correspondiente administrativo para valorar la eventual incapacidad permanente fue reconocida por el ICAM, que emitió dictamen el 21.2.2012, recayendo resolución del INSS el 28.3.2012 por la que se declaró a la demandante, por agravación de las lesiones, en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común. La patología determinante de este reconocimiento fue la siguiente: secuelas pide derecho derivadas de AT (IPP), artrodesis subastragalina pie derecho 13.1.2011, sin impotencia funcional, actual lumbalgia secundaria a discopatías lumbares L4-L5 y L5-S1 tratada con tres infiltraciones peridurales en 10/2011, sin LF actual ni radiculopatía clínica, trastorno adaptivo mixto y trastorno de la personalidad no especificado en tratamiento, con sintomatología moderada actual, con repercusión funcional.

Por sentencia de esta Sala de 6.10.2014 se estimó el recurso interpuesto por la mutua frente a la sentencia de instancia que había declarado que la IT iniciada por la actora el 28.3.2012 y la IPA que se le había reconocido derivaban de AT, revocándola y desestimando su demanda (siendo la razón de estimar el recurso no considerarse probado que el trastorno psiquiátrico derivara del accidente de trabajo).

La demandante, que fue reintervenida del tobillo del pie derecho en febrero de 2017 por presentar pseudoartrosis de la articulación subastragalina, presenta a este nivel anatómico algias residuales, encontrándose abolidos los movimientos de inversión y eversión por la artrodesis y conservada la flexoextensión.

Comparando las lesiones por las que el INSS le reconoció el 3.7.2009 una incapacidad permanente parcial, las que posteriormente constató el INSS en su resolución de 28.3.2012 y las actuales no se aprecia una agravación relevante que le impidan las fundamentales tareas de su profesión habitual, por presentar solo unas algias residuales en el tobillo derecho con las limitaciones referidas, pero que no impiden la bipedestación y deambulación al no presentar una limitación significativa a dicho nivel que ni siquiera consta en el informe más reciente del COT que la actora aporta de junio de 2018, según argumenta la sentencia, que aprecia solo una mayor dificultad y penosidad propia de la incapacidad permanente parcial que ya tiene reconocida.

Por lo expuesto, al no haberse producido la infracción que se denuncia, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Rosaura contra la sentencia de 17 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona en los autos nº 905/2018, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutual y la empresa Artepa SL. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.