Sentencia SOCIAL Nº 4504/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3148/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8010959
RM
Recurso de Suplicación: 3148/2017
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
En Barcelona a 7 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4504/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Gabino frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona
(UPSD social 2) de fecha 10 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 212/2016 y
siendo recurridos Tecalum, S.L., Tecalum Canadá INC y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por DON Gabino frente a las mercantiles TECALUM, S.L. y QUÉBEC INC. (alias o sobrenombre TECALUM CANADÁ INC.) y, en consecuencia, declaro que constituye despido improcedente la extinción de contrato comunicada al actor en fecha 28/01/2016 con efectos de 15/02/2016, condenando a la empresa TECALUM, S.L. a estar y pasar por tal declaración y a que readmita al actor en su anterior puesto de trabajo en condición de trabajador indefinido o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone al trabajador la suma de 7.568,33 € en concepto de indemnización (sin perjuicio de que se descuente lo ya abonado en concepto de indemnización por fin de contrato), debiendo abonar la empresa en caso de optar por la readmisión los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia a razón de 196,58 € diarios.

Asimismo, acuerdo la absolución de la mercantil QUÉBEC INC. (alias o sobrenombre TECALUM CANADÁ INC.).

Apercíbase a la empresa TECALUM, S.L. de que, caso de que no ejercite en tiempo y forma el derecho de opción, conforme al Art. 56.3 ET , se entiende que procede la readmisión, si ésta no se realiza o se realiza de manera irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución de la sentencia una vez sea firme, pudiendo darse por extinguida la relación laboral tras la preceptiva comparecencia, con la subsiguiente condena de la empleadora a satisfacer los salarios dejados de percibir desde la notificación de la sentencia hasta la fecha en que se extinga el contrato laboral mediante resolución judicial ( arts. 278 - 288 LRJS ).

Apercíbase a la empresa TECALUM, S.L. igualmente de que, aún en el caso de que recurra la sentencia, debe ejercitar la opción sin esperar a la firmeza ( Art. 110.3 LRJS ).'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- El demandante, DON Gabino , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa TECALUM, S.L., en virtud de un contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo, desde el 08/01/2015, ostentando la categoría profesional de Director General de la Fililial Nord-Americana, y con un salario anual por todos los concepto de 71.754,22 euros (categoría profesional y antigüedad no controvertidas).

La retribución que asciende a 71.754,22 euros anuales (196,58 euros diarios), se componía de los siguientes conceptos: - 56.032 euros como salario fijo (no controvertido).

- 4.750 euros como salario variable (folios 147, 157, 394 y 395).

- 1.359,12 euros por siete meses de alquiler, a razón de 194,16 euros mensuales, de la vivienda sita en Canadá de la que el demandante hizo uso desde el mes de julio de 2015 al mes de enero de 2016, ambos inclusives (folio 147).

- 1.983,1 euros como retribución en especie del vehículo de empresa (283,30 euros al mes, calculados teniendo en consideración que la utilización del vehículo para fines particulares únicamente se producía 2 días de cada 7 días naturales; folio 147).

- 630 euros (90 euros por 7) por el seguro médico (folio 147).

- 7.000 euros por dos viajes anuales familiares de Quebec o USA a BCN, ida y vuelta (folios 54 y 55).



SEGUNDO .- En fecha 08/01/2015 el actor y la empresa TECALUM, S.L. suscribieron carta de intenciones con el siguiente tenor literal: 'Estimado Sr. Gabino . De acuerdo con las entrevistas mantenidas hasta el día de hoy, confirmo con esta carta de intenciones la voluntad de empresa TECALUM S.L. para hacer efectiva su contratación para la posición de Director de la filial en Norte-América. La incorporación se haría con las siguientes condiciones detalladas a continuación: Tipo de Contrato Indefinido con un período de prueba según convenio. Cargo: Director de la empresa filial que tenemos previsto constituir en Quebec a inicios de 2015 para desarrollar el mercado Norte-América según el plano adjunto a este documento.

Condiciones Salariales: Se seguiría un plan de carrera 2015-2019 complementado con formación y un bonus para consolidar la posición objetivo en el año 2019, a terminar de definir en función de la consecución de los objetivos. El bonus estaría ligado al plan de negocio en relación a la parte de Norte-América. Año 2015: Salario bruto año: 70.000 €. Salario total, compuesto de fijo y variable. El variable estaría en una proporción del 15-20% sobre el total. El plan de carrera lo definiremos conjuntamente durante el primer trimestre de 2015 y los variables se establecerán anualmente y parte pueden estar ligados a objetivos de seguimiento mensual con liquidación trimestral. Formación interna Aluminio, Extrusión, Mecanizado, Procesos y otras a evaluar. Otros: Vehículo empresa según condiciones Tecalum. Seguro vida y accidentes. Seguro médico en Québec y/o USA para Gabino y su familia. Ayuda para el traslado que se efectuaría no más tarde del 3er trimestre de 2015, incluyendo el viaje para toda la familia. Herramientas de trabajo: ordenador portátil, teléfono móvil... Habrá que evaluar y definir el sistema impositivo más adecuado tanto para el período anterior al establecimiento en Québec y/o en USA. Y también correrá a cargo de la empresa el asesoramiento y los gastos para la obtención del visado de Gabino y su familia que permita la residencia en Quebec o en USA. Dos viajes anuales familiares de Quebec o USA a BCN, ida y vuelta. Fecha incorporación: A concretar. Antes de la fecha de incorporación y a los efectos de que tenga total información necesaria para cerrar el acuerdo definitivamente y preparar su incorporación se le facilitará información confidencial que no podrá transmitirse a terceros ni utilizarla para otros fines que los aquí mencionados. En caso de que por alguna razón no se acabara de concretar el acuerdo y el contrato correspondiente, se compromete a devolver toda y borrar o destruir según corresponda cualquier copia que se hubiera podido hacer. A efectos de que este acuerdo se haga efectivo en el momento de su incorporación y esperando que sea de mutua satisfacción le saluda atentamente (folios 54 y 55).

En fecha 08/01/2015 el actor suscribió un contrato temporal por obra o servicio determinado con TECALUM, S.L., cuyo objeto se describe en el propio contrato en los siguientes términos: 'Projecte de constitució d'empresa filial al Quebec-Canada per desenvolupar el mercat Nord-Americà' (contrato suscrito por el actor con TECALUM, S.L., folios 56 a 58).

El demandante fue trasladado a Canadá en fecha 06/07/2015 (folio 151).



TERCERO .- El actor y la empresa TECALUM, S.L. pactaron un salario variable en los siguientes términos: 1.- 3.000 euros por permanencia a 1 de diciembre de 2015; 2.- 3.000 euros por arrancar operaciones en ALMA en el 3r trimestre de 2015; 3.- 1.500 euros por compatibilidad con gestión compras y comercial en marcha, con ERP accesible al 2n trimestre 2015; 4.- 1.000 euros por arrancar CRM al 2n trimestre 2015; 5.- 1.500 euros por consolidar ALSTOM. Conseguir proyectos para 2015-2017 > 1MCAD durante 2015; 6.- 1.000 euros por cumplir presupuestos ventas: 671,443 CAD 0.298% de las ventas de TCCAD. (*); 7.- 2.000 euros por EBITDA (*) (**) 28,742 CAD (folio 59; no controvertido).

El actor disponía tanto para el desempeño de su trabajo como para fines particulares de un vehículo que la empresa tenía en régimen de alquiler a razón de 1.000 euros mensuales. Asimismo, el demandante adquirió en Canadá un coche familiar (folios 160 a 162, 386 y 387).



CUARTO .- En los meses de abril y mayo de 2015, el actor solicitó un estudio del Gabinete Sacich a fin de poder valorar si era mejor estar contratado desde TECALUM CANADÁ INC. o mantener su contrato con TECALUM, S.L. (folios 372 a 382).

En fecha 01/07/2015 la responsable de recursos humanos de TECALUM, S.L., Doña Encarnacion , envió un correo electrónico a Don Leandro , representante legal de TECALUM CANADA INC., cuyo contenido se da por reproducido, con el siguiente tenor literal: '...Año 2015 para tema de Gabino es mejor que sea residente fiscal en España, por lo tanto deberíamos mantener el contrato de Tecalum hasta el diciembre 2015, y comunicar a la Seg. Social que Gabino se desplaza a trabajar a Canadá (esto se ha de hacer antes de que marche Ferrrán el día 6/7). Él deberá contratar un seguro privado en Canadá por el tema de asistencia sanitaria porque en principio no se dará de alta en la SS de Canadá hasta el año 2016. Para poder aplicar la exención del IRPF (tope 60.000 € año) es necesario tener un contrato de servicios entre Tecalum y Tecalum Canadá. El contrato de Servicios se debería hacer mejor de lo que hemos hecho estos días porque se debe tener en cuenta tipo de servicios, si son operación vinculadas y los precios que se facturan si son precios de mercado, etc. sino podemos tener problemas a nivel fiscal en Tecalum y en Tecalum Canadá. Este contrato es importante que esté bien hecho tanto por la facturación de los costes de Gabino como de los demás servicios. Año 2016. Extinción contrato Tecalum. Hacer contrato nuevo desde Tecalum Canadá, con cotización SS Canadá y tributación fiscal en Canadá. Valorar si él a nivel personal quiere continuar cotizando a la S.S.

en España por tema de pensión mediante un convenio especial que tiene un coste de 26,6% sobre la base de cotización que se haga (habrá que ver quién lo paga si Gabino lo quiere hacer?' (Folio 383).

En fecha 30/11/2015 Doña Encarnacion , envió un correo electrónico al actor, cuyo contenido se da por reproducido, con el siguiente tenor literal: 'Buenas tardes Gabino , Que tal todo? Hace frío por aquí? Te quería comentar dos temas: El tema de tu contrato que debemos finalizar el de Tecalum con fecha diciembre y Leandro me comentó el otro día que habría que hablar con la asesoría que le lleva todos estos temas aquí en Canadá... Has avanzado algo de eso? Deberíamos ponernos de acuerdo con la fecha que te tenemos que dar de baja en Tecalum. Nosotros hacemos vacaciones del 23/12 al 07/01/16 y deberíamos dejarlo atado antes.

Mi situación en CAD es técnicamente 'Status Implicite'. Esto quiere decir que por ahora mi primer permiso de trabajo esta caducado, estamos esperando que la Adm. nos responda nuestra demanda. A nivel Federal la respuesta es favorable a nivel provincial es negativa. Estamos esperando que los abogados nos acaben de informar de la situación y saber qué opciones tenemos. Mientras esta demanda sigue pendiente, no podemos salir del país. Ahora mientras esta situación no esté clara, no veo viable firmar un contrato directamente con TCCAD. Adjunto hoja de cálculo que hemos hecho de la misma manera que hacemos aquí en Tecalum para ver los costes que deberían asumir para uso personal del vehículo. Al ser un vehículo de alquiler todo sale mucho más elevado que si fuera un vehículo de renting. Hemos comentado con Leandro que a partir de enero 2016 tu deberías de asumir la parte de uso personal del coste del vehículo+combustible, y con los precios que tenemos ahora saldría 549€ mensuales. Has mirado si los precios de alquiler de coches son más bajos si lo haces directamente en Canadá, en lugar de hacerlo a través de Luis Angel ? Como comentas no se puede comparar tener un coche de renting o de alquiler, el hecho de no tener un coche de renting como habíamos previsto en un inicio, es un sobre coste que no estoy de acuerdo en asumir y no creo que yo me tenga que hacer cargo personalmente de 549 €/mes para un coche. Los precios de alquiler sin los acuerdos que tiene Luis Angel hará encarecer el alquiler no abaratarlo. Ya medirás alguna cosa. Saludos' (folios 386 y 387).

En fecha 10/12/2015 Doña Encarnacion envió un correo electrónico a Don Leandro con el siguiente contenido: ' Leandro , Para rescindir el contrato actual de obra y servicio de Gabino sólo hay que hacer finalización de contrato y pagar indemnización correspondiente a 12 días por año trabajado. *Importe indemnización 12 días: € 1,845 *Variables: habrá que pagar los 3.000 € correspondientes a permanencia.

(01/12/2015) Y alguna variable que tenía para consolidar ALSTOM. Había 1MCAD durante 2015, (base variable 1500€)? *Tiene un anticipo de 700 € que se le hizo a cuenta de liquidaciones de gastos. *A tener en cuenta también, el acuerdo de anticipo de 16.800€ en concepto de gastos de traslado a Canadá. Establecimos un período de 4 años de continuidad. No tengo todavía los datos de los gastos de alquiler de coche de estos últimos meses. Xevi de viajes Luis Angel me comentó que lo tendremos pronto. Tan pronto como lo tenga te lo paso para tenerlo en cuenta, si quieres.' (Folio 389).

En fecha 14/12/2015 el actor comunicó por medio de correo electrónico a la responsable de recursos humanos el período de disfrute de las vacaciones de Navidad (folio 390).



QUINTO .- En la reunión del Consejo de Administración de la Compañía TECALUM, S.L. de fecha 21/12/2015 se adoptó por unanimidad, entre otros, el acuerdo de contemplar 'ralentizar el ritmo de TECALUM CANADÁ, para ver en los próximos meses que sucede con el proyecto y respecto al socio local, se valora la posibilidad de amortizar el puesto de trabajo del Director, cargo que actualmente ocupa Don Gabino '. Dicho acuerdo fue recogido en el acta extendida al efecto cuyo contenido se da por reproducido (folios 391 a 393).



SEXTO .- En fecha 07/01/2016 el actor remitió comunicación a la empresa, cuyo contenido se da por reproducido, por medio de la cual ponía de relieve, entre otros extremos, lo siguiente: 'La realidad en enero de 2016 es la siguiente: No se ha firmado ningún acuerdo con el socio canadiense antes de empezar el proyecto ni se ha conseguido hacerlo después de un año... Por otra parte, entiendo que el trato durante estos meses, no ha sido del idóneo ya que se me ha culpado, de forma injusta y no fundamentada, de los problemas que pueda tener la sociedad Tecalum Canadá, creo que, con el único objetivo de que presente mi dimisión voluntaria, dimisión que no presentaré. Se ha intentado que firme un contrato con Tecalum Canadá para desvincularme como trabajador de Tecalum Tortella y perder los derechos como trabajador español y expatriado con la excusa de que ello facilitaría mi permiso de trabajo en Canadá cosa que de momento como sabéis la agencia de inmigración de Canadá me ha denegado. También por medio de la responsable de RRHH se ha intentado que me haga cargo de los gastos del coche de alquiler que utilizo para el trabajo, lo que conllevaría no respetar los acuerdos que tenemos firmados de complemento como expatriado. Una semana después me llama Luis Antonio para decirme que vaya contactando la escuela donde iban mis hijos en Cataluña por una posible cancelación de proyecto y nuestra repatriación a partir de enero de 2016. Y para terminar un día después de la conversación con Luis Antonio , me amenazas con que si cojo las vacaciones de Navidad, quizá tendré vacaciones permanentes. Se ha obviado el pago de los variables establecidos para este año por decisiones que habéis tomado tú y Luis Antonio sin consultarme o por situaciones ajenas a mis tareas y responsabilidades. En concreto: Arrancar las operaciones de Tecalum Canada durante el 3er trimestre de 2015. Valorado en 3000€. Conseguir pedidos de Alstom por valor de más de 1 millón de $CAD durante el período 2015-2017. Valorado en 1.500€. Conseguir el presupuesto de ventas. Teniendo en cuenta toda la exposición resumida en este e-mail y que la actividad la iniciamos realmente por junio, difícilmente podía conseguir este objetivo. Valorado en 2.000 €. EBITDA a finales de año de 28,742$CAD o superior. Por el mismo motivo que el punto anterior imposible de alcanzar. Valorado en 2.000 €. Con este correo lo único que espero son las herramientas y recursos necesarios para hacer que este proyecto evolucione, así como el respeto a las condiciones económicas y no pactadas en el momento de la contratación...' (Folios 394 y 395).

En fecha 12/01/2016, Don Leandro respondió a la anterior comunicación en los siguientes términos: 'En respuesta a la carta enviada a Luis Antonio y a mí mismo quiero comentar y precisar alguna de las informaciones incluidas y valoraciones expresadas. De entrada decir que el contenido de la carta esta falto de objetividad y muchas de las informaciones, incluso algunos datos cuantitativos que se manifiestan, son erróneas. Es una visión personal y sesgada, con valoraciones parciales y subjetivas que no están contrastadas. Hay algunas afirmaciones en relación a conversaciones y comentarios hechos que simplemente son falsas o sacadas absolutamente fuera de contexto. Luis Antonio y yo no estamos de acuerdo con los argumentos expuestos. Y las conclusiones, o propuesta, o petición final, nos parece fuera de lugar aparte de inconcreta e indefinida. Finalmente aclaró que en nuestras comunicaciones o exigencias en ningún caso hemos pretendido tu dimisión, al contrario, rigor y cumplimiento con los compromisos adquiridos para tratar de cumplir con los objetivos de actividad comercial, de calidad, etc. establecidos. Y en esto es en lo que nos hemos de centrar con la máxima atención y dedicación.' (Folio 397).

En esa misma fecha, Doña Encarnacion , envió un correo electrónico a Don Leandro y a Don Luis Antonio , representante legal este último de TECALUM, S.L., en el que se hacia constar, entre otros extremos, lo siguiente: '...Finalización contrato actual con Tecalum (obra y servicio) Leandro le entregara la carta de finalización de contrato el 28/1/16 con efectos 15/2/2016 (si es necesario se podrá cambiar) (pediré a Zaira asesoramiento por el contenido de la carta) indemnización por finalización contrato 12 días por año trabajado 2.150€ aprox. (si fueran 33 días: 5.910€) Otros temas a tener en cuenta: Tiene un anticipo de 700 € en concepto de gastos de viaje. El seguro médico para toda la familia está renovado y pagado hasta el 29/2/16. Este seguro está pagado con la visa de Tecalum y él tiene los datos de la tarjeta, por lo tanto habría que pedir una nueva tarjeta y anular el actual a fin de evitar que pueda ser utilizada. Alquiler de coche: se hace mensualmente a través de Luis Angel . Billetes avión: tienen la vuelta para el 20/3/16. Se puede modificar la fecha pagando 130€ + diferencia tarifa disponible + dif. Tasas actualizadas, según fecha y disponibilidad. Gastos mudanza si vuelve aquí, coste aprox. 8.100€. Electrodomésticos y muebles que compró? Alquiler de la casa: Hasta diciembre lo pagaba Tecalum, a partir de enero lo debería pagar Gabino . Habría que saber qué tipo de contrato ha hecho y cómo se puede finalizar? Coche de su mujer que va a comprar?...' (Folio 396).

En fecha 13/01/2016 Doña Encarnacion , envió un correo electrónico a Don Bernabe con el siguiente contenido: 'Buenos días Bernabe , Tal como hemos quedado adjunto el contrato, la carta de intenciones y la última nomina de la persona que esta desplazada en Canadá y que queremos finalizar el contracto en fecha 15/2/2016 (aprox). El motivo por el cual se hizo un contrato de obra y servicio era porque cuando contratamos a esta persona aun no estaba constituida la sociedad en Canadá. La intención era que cuando se trasladara a Canadá junto con su familia, hacer el contrato laboral desde allí. Por motivos fiscales para el trabajador nos pidió que mantuviéramos el contrato en Tecalum hasta finales del 2015 y la intención era que a partir del año 2016 se hiciera el contrato desde Tecalum Canadá. Pero ahora se ha decidido prescindir de esta persona, por lo queríamos finalizar el contrato y facilitar su vuelta a España. Si necesitas alguna otra información adicional ya me lo dirás. Atentamente' (folios 398 y 399).

En fecha 14/01/2016 Doña Encarnacion , envió un correo electrónico a Don Leandro en el que adjuntaba la carta de extinción de la relación laboral de la empresa con el trabajador (folio 402).

En fecha 25/01/2016 el actor envió un correo electrónico a Don Leandro y Don Luis Antonio con el siguiente contenido: 'Estimados Srs., Mediante el presente correo electrónico y puesto que entiendo que no se están cumpliendo las condiciones del contrato que en su día firmamos ambas parte, les comunico que procederé a interponer la correspondiente demanda ante la jurisdicción competente a fin de reclamar mis derechos...' (Folio 403).

SÉPTIMO .- Por medio de carta de fecha 28/01/2016, cuyo contenido se da por reproducido, la empresa TECALUM, S.L. comunicó al actor que el 15/02/2016 quedaba rescindida su relación laboral con la empresa, causando baja definitiva por finalización de contrato suscrito el 08/01/2015 quedando a su disposición la liquidación y haberse devengados hasta ese momento (folio 404).

La empresa abonó al trabajador mediante transferencia bancaria el día 19/02/2016 la cantidad de 5.080,10 euros netos en concepto de liquidación de partes proporcionales según el siguiente desglose: 1.780,93 euros netos en concepto de salario del 1 al 15/02/2016 y 3.999,17 euros netos en concepto de indemnización de fin de contrato, paga extra de junio y vacaciones. No obstante, en la nómina correspondiente al mes de febrero de 2015 entregada al trabajador figuraba un líquido total a percibir de -233,08 euros (folios 152 a 156).

OCTAVO .- En fecha 25/01/2016 el actor envió un correo electrónico a Don Leandro a fin de dejar constancia por escrito de que este último le había hecho entregar el ordenador portátil y la llave de acceso de la empresa (folio 88).

NOVENO .- A 31 de diciembre de 2015, QUÉBEC INC. presentaba una perdida neta y déficit de 483.638$ (folios 252 y 253). Dicha sociedad, cuyo alias o sobrenombre es TECALUM CANADÁ, fue constituida el 23 de enero de 2015, con domicilio social en 2185, boulevard Eugène-Robitaille, Alma, Québec, G8C 0H5, siendo los administradores de la misma Don Leandro y Don Mariano (folios 368 y 369).

A fecha 12/07/2016, la sociedad QUÉBEC INC. (alias TECALUM CANADÁ INC.) seguía estando operativa si bien no tenía personal (folios 102 y 103 e interrogatorio del representante legal de dicha mercantil).

DÉCIMO .- Entre el 25/03/2015 y el 05/05/2015, el actor recibió de la empresa un anticipo de 700 euros por gastos de viaje (folios 243 a 245).

La empresa pagó al trabajador los billetes de ida y vuelta. El demandante costeó los gastos de transporte de sus pertenencias desde Canadá a Girona por importe de 8.918,60 euros. Asimismo, sufragó los gastos por cambio de día del avión de vuelta y demás gastos de vuelta por importe de 849,98 euros (folios 108 a 110 y 173 a 175).

DECIMO
PRIMERO .- En fecha 01/03/2016, el actor presentó papeleta de conciliación frente a las empresas codemandadas. El acto de conciliación celebrado ante el servicio administrativo competente en fecha 17/03/2016, finalizó sin avenencia respecto a la mercantil TECALUM, S.L. y con el resultado de intentado sin efecto respecto a TECALUM CANADÁ INC. (folio 12).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Gabino , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Tecalum S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima en parte la demanda en reclamación de despido interpuesta por Gabino frente a las empresas TECALUM, S.L. y QUÉBEC INC (alias o sobrenombre TECALUM CANADÁ INC.) declarando el despido del actor, de fecha de efectos de 15.02.16, improcedente y condenando a la empresa TECALUM, S.L. a las consecuencias legales derivadas de dicha declaración, al tiempo que absuelve a la codemandada QUÉBEC INC (alias o sobrenombre TECALUM CANADÁ INC.) de las pretensiones deducidas contra ella, interpone la parte actora recurso de suplicación que articula en base a tres motivos, debidamente amparados en las letras a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con finalidad de reponer las actuaciones al estado en que se encontraban al momento de cometerse la infracción de las normas que denuncia, revisar los hechos declarados probados y examinar las normas sustantivas aplicadas.

El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo de los destinados a la reposición de los autos denuncia la recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española , aduciendo al efecto, en síntesis, que la resolución judicial impugnada es incongruente al no resolver la reclamación de cantidad relativa al abono por la empresa demandada de los gastos de traslado y viaje de vuelta y que fueron objeto de debate en el proceso haciendo imposible su control por el Tribunal 'ad quem', por lo que si bien interesa la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, interesa que se resuelva por la Sala la controversia de fondo sin necesidad de devolver los autos al juzgado de instancia.

Para resolver este primer motivo del recurso de la empresa debe indicarse que por incongruencia debe entenderse la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión que constituye el objeto del pleito ( STS de 11 de febrero de 1.981 ), pero de la sentencia sólo debe tomarse en consideración su parte dispositiva, lo que quiere decir que una sentencia no es incongruente si su fallo se conforma con lo postulado por las partes aunque no lo haga su fundamentación, y sí lo será cuando la sentencia otorga más de lo pedido -incongruencia 'ultra petitum' o incongruencia positiva-, o cuando otorga cosa distinta de lo pedido -incongruencia extra petitum o incongruencia mixta-. También existe incongruencia cuando la sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones deducidas por las partes y no decida todos los puntos litigiosos - incongruencia negativa u omisiva-.

La doctrina unificadora del Tribunal Supremo tiene establecido que la congruencia no exige una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible, existiendo siempre que se guarde la debida adecuación a los presupuestos fácticos de la litis, concordancia que permite hacer el fallo extensible a las lógicas y naturales consecuencias del tema planteado, así como a todos los puntos que completen y precisen el mismo y a los que se encuentren implícitos en la controversia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a aquellos presupuestos fácticos, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, pues lo que importa es que los fallos tengan virtualidad suficiente para dejar resueltos todos los extremos que fueron objeto de debate. Con este criterio se entiende que no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso. Por otra parte, el principio «iura novit curia» aplicado al Juez tiene en este proceso mayor intensidad pues la demanda no requiere tener fundamentos de derecho ni es precisa la intervención de técnico en Derecho en los procesos de instancia, lo que obliga en ocasiones al Juez a corregir determinados enfoques jurídicos inadecuados o a suplir omisiones producidas por error de las partes, sin que con eso abandone su imparcialidad.

En base a lo expuesto, ha de concluirse con la inexistencia de incongruencia omisiva en el presente caso, pues habiendo peticionado el actor en su demanda una indemnización adicional para el supuesto de estimarse la vulneración de un derecho fundamental (garantía de indemnidad) y consecuentemente la declaración de nulidad del despido, es lo cierto que el recurrente, en el acto de juicio, modificó exclusivamente el importe de determinadas cantidades solicitadas en alguno de los conceptos (daño emergente y gastos de repatriación), manteniendo no obstante, la solicitud global de indemnización por vulneración del derecho fundamental alegado, cuestión ésta que la Juzgadora de instancia resuelve al desestimar la vulneración de aquél derecho y, en su consecuencia, la solicitud de indemnización adicional, de manera que no existe la incongruencia denunciada al haber decidido la sentencia sobre dicha cuestión, todo ello, sin perjuicio, de que el demandante pueda reclamar en procedimiento de reclamación de cantidad las cantidades que estime que la empresa pudiera adeudarle por aquéllos conceptos (daño emergente y gastos de repatriación).

Por lo expuesto, el motivo se desestima.



TERCERO.- En trámite de revisión de los hechos declarados probados interesa, en primer lugar, la modificación del hecho cuarto a fin de sustituir el párrafo tercero de dicho hecho por el siguiente texto: '

CUARTO.- [redactado original de la sentencia] (...).

En fecha 1 de diciembre de 2015, a las 12:29 horas, la Sra Encarnacion reenvía al Sr. Leandro el correo electrónico que a su vez le había remitido el actor el día 30 de noviembre de 2015, a las 20:25 horas en el que hace comentarios a renglón seguido de las cuestiones que le plantea la Sra Encarnacion en correo remitido por la misma el mismo día a las 15:09 horas al actor. Se da por reproducido el contenido del citado correo electrónico con el siguiente tenor literal (consta en cursiva el texto de la Sra Encarnacion y en negrita y en cursiva el del Sr. Gabino )' El resto del hecho probado se da por reproducido por cuanto no interesa su modificación y solo su transcripción en negrita y cursiva.

Designa a tal fin el documento obrante a los folios 386 y 387 de autos.

Asimismo, interesa la modificación del hecho probado quinto a fin de que quede redactado del siguiente tenor literal: '

QUINTO.- En fecha 17 de mayo de 2017 el Sr. Pedro Antonio , secretario no consejero de la compañía mercantil TECALUM, S. L. emite una certificación según la cual, en la reunión del Consejo de Administración celebrada en Barcelona el día 21 de diciembre de 2015 y hallándose presentes la totalidad de sus miembros, se adoptó por unanimidad el acuerdo que se transcribe en la citada certificación con el siguiente tenor literal: '...///... Se contempla ralentizar el ritmo de Tecalum Canadá, para ver en los próximos meses que sucede con el proyecto y respecto al socio local. Se valora la posibilidad de amortizar el puesto de trabajo del Director, cargo que actualmente ocupa Don Gabino ...///...' (folio 391 de las actuaciones).

Consta en el acta de la citada reunión de fecha 21 de diciembre de 2015 en los folios 392 a 393, estando firmadas únicamente por los asistentes a la reunión las páginas primera y última del acta, pero no las centrales en las que consta el acuerdo reproducido en el párrafo anterior. (folios 392 y 393 de las actuaciones)'.

Tal y como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de diciembre de 2013 (RJ 2013, 8360), recurso 37/2013 , con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de la doctrina jurisprudencial al respecto: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 [RJ 1992, 5571] -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 [RJ 2013, 5714 ]-; y 03/07/13 -rco 88/12 [RJ 2013, 6738]-).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de 'error en la apreciación de la prueba' que esté 'basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador' (recientes SSTS 19/04/11 -rco 16/09 [RJ 2011 , 2309]-; 22/06/11 -rco 153/10 [RJ 2011, 5948 ]-; y 18/06/12 -rco 221/10 [RJ 2012, 8731]-); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/1961 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 [RJ 2008, 3289 ]-; y 18/06/13 -rco 108/12 [RJ 2013, 6102]-); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada ( STS 26/01/10 -rco 45/09 [RJ 2010, 2820]-).

En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 [RJ 2012, 9589 ]-; y 18/06/13 -rco 108/12 [RJ 2013, 6102]-); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 [RJ 2012, 8966]-); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 [RJ 2004 , 953]-; 11/11/09 -rco 38/08 [RJ 2010, 1427 ]-; y 20/03/12 -rco 18/11 [RJ 2012, 4188]-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 [RJ 1994 , 5409]-; 06/06/12 -rco 166/11 [RJ 2012, 8332 ]-; y 18/06/13 -rco 108/12 -)'.

El motivo fracasa por cuanto las modificaciones postuladas carecen de trascendencia para modificar el fallo de instancia, y ello, a pesar de las precisiones que introducen. En relación con el hecho probado cuarto, el error que se denuncia es la imputación a la Sra. Encarnacion del correo electrónico que se reproduce, cuando el mismo resulta ser remisión por dicha persona al Sr. Leandro , del remitido por el actor respondiendo a las cuestiones que aquélla le planteaba. Pero salvado dicho error el contenido del correo es reproducción del que consta en las actuaciones sin que el mismo haya sido contradicho por lo que carece de relevancia la corrección de quien remite a quien el susodicho correo. Por lo que hace a la precisión que se pretende introducir en el hecho probado quinto respecto de las páginas del acta de la reunión, de fecha 21.12.15, del Consejo de Administración de la empresa TECALUM, S. L., la Juzgadora 'a quo', a quien corresponde su valoración lo ha efectuado, según se pone de manifiesto en los fundamentos de derecho de la resolución judicial, sin que la pretensión del recurrente sea la de acreditar error en dicha valoración sino que la Sala efectúe una nueva valoración de la prueba, para lo que legalmente carece de competencia, y que sustituya el soberano, objetivo e imparcial criterio valorativo de la Juez «a quo», por el propio, subjetivo y, naturalmente, interesado criterio de la parte, lo cual no es admisible. Por lo demás, razones de economía procesal impiden que sean acogidos en revisión los errores fácticos denunciados que carezcan de trascendencia pues su acogida a nada práctico conduciría.



CUARTO.- En el primero de los motivos destinados a la censura jurídica de la sentencia denuncia el recurrente la infracción de los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , aduciendo al efecto que el despido debió ser declarado nulo por vulnerar la garantía de indemnidad, garantía que se concreta en una serie de hechos que se recogen en el relato expositivo de la sentencia de instancia con las modificaciones propuestas.

El motivo debe desestimarse. En la actualidad, para que un despido sea declarado nulo no basta que se trate de un despido sin causa, o de un despido cuya causa no resulte cierta o, que incluso, no haya sido alegada por la empresa en la carta de despido, ya que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , el despido únicamente será declarado nulo cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien, se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, habiéndose añadido por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, al artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores , la declaración de nulidad de las decisiones del empresario que supongan una trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

Tiene establecido el Tribunal Constitucional sobre el despido nulo por infracción de derechos fundamentales la siguiente consolidada doctrina: cuando existan indicios de que se ha producido la infracción de derechos de esta índole, corresponde al empresario la carga de probar la existencia de un motivo objetivo y razonable para el despido, ajeno totalmente a todo propósito discriminatorio ( STC 135/90 de 19 de julio [RTC 1990, 135]), pero para desplazar la carga de la prueba a la empresa, no basta que el demandante califique de discriminatoria la decisión empresarial, sino que se ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de dicha alegación, requisito éste imprescindible para hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión del despido ( STC 140/99 [RTC 1999 , 140 ] y 29/00 [RTC 2000, 29]).

Más concretamente, y respecto de la garantía de indemnidad, que protege el artículo 24 de la Constitución , la Sentencia del TC de 19 de abril de 2004 (RTC 2004, 55) recuerda lo siguiente: «...la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actor preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actora preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza».

Pues bien, no obstante cuanto se ha dicho, la Sala considera que no es posible deducir en el supuesto que nos ocupa que la simple existencia de discrepancias del actor respecto de la actuación de la empresa en relación con las condiciones de expatriación -relativas a seguridad social, contrato de trabajo en España o Canadá, vehículo, etc.- a que se refiere el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, sean constitutivos de indicios suficientes a fin de acreditar el despido del actor como discriminatorio y atentatorio a la garantía de indemnidad, o como represalia contra el anuncio de ejercicio de los derechos derivados de la relación laboral efectuados por las comunicaciones que remite a la empresa en fecha 07.01.16 y 28.01.16, pues con anterioridad, en fecha 10.12.15, la empresa ya se plantea la posibilidad de rescindir el contrato de trabajo del actor, planteamiento que se reproduce en la reunión del Consejo de Administración de la empresa TECALUM, S.L. en fecha 21.12.15, sin que del relato de hechos de la sentencia se deduzca algún elemento que pudiera inducir a pensar a la Sala en la existencia de una discriminación o represalia empresarial dirigida a vulnerar los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 y 24 de la Constitución , por lo que procede la desestimación de este primer motivo de censura jurídica.



QUINTO.- En un segundo motivo de censura jurídica denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de instancia de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 31.05.06 (recurso 1802/2005 ) y 09/10/06 (recurso 1803/2005 ), por cuanto la resolución judicial impugnada decide descontar la indemnización percibida por el recurrente derivada de la extinción de su contrato temporal celebrado en fraude de ley de la indemnización que se declara a su favor por el despido improcedente minorando, en consecuencia, esta indemnización.

El motivo no puede tener mejor éxito que el precedente. En efecto, Como hemos declarado en la Sentencia de 14 de enero de 2.014, sent. nº 144/2014, rec. 5515/2013 , es cierto que en alguna ocasión (por ejemplo, en sentencia de 26 de enero de 2011, rec. 5097/2010) la Sala ha interpretado la jurisprudencia del Tribunal Supremo , sentencias de 3 de mayo de 2.006, rcud 1802/2005 , y 9 de octubre de 2.006, rcud 1803/2005 , en el sentido de que impedir, en todo caso, la compensación de las indemnizaciones por finalización del contrato temporal en caso de improcedencia del despido, pero, como indicábamos, en aquella resolución esta línea jurisprudencial corresponde a un supuesto distinto que es el que se produce cuando existe un encadenamiento de contratos y se pretende la compensación de las distintas indemnizaciones abonadas a la finalización de cada uno de los contratos integrantes de la serie. En dichas sentencias del Tribunal Supremo, lo enjuiciado era un conjunto de liquidaciones de sucesivos contratos temporales celebrados en fraude de ley, y lo que se pretendía por la empresa era descontar las indemnizaciones de todos los contratos anteriores que había abonado a la finalización de cada uno de ellos. Pero no es esta la situación que se analiza, en la que se produce la finalización de un único contrato, cuya finalización se ha considerado no amparado por la normativa del contrato temporal, sino que se ha calificado como un despido improcedente, al que se aplica la indemnización derivada de dicha calificación de improcedencia; en los supuestos analizados por la doctrina unificada se había descontado, en el momento de fijar la indemnización por despido improcedente, la cantidad correspondiente a la indemnización del último contrato temporal, si bien dicho extremo no fue objeto de impugnación.

Es cierto que la cuestión referida a si puede descontarse del importe de la indemnización correspondiente a la calificación del despido como improcedente, lo ya abonado al trabajador en concepto de finalización del contrato temporal, no es pacífica, existiendo sentencias a favor de uno u otro criterio, en los que se aplica el mismo criterio de la doctrina unificada para resolver situaciones en donde se pretende la compensación de los contratos indemnizados con anterioridad (por ejemplo, STSJ de Galicia de 16 de enero de 2017, sent. 379/2017, rec. 3955/2016 , o de Canarias 17 de octubre de 2016, sent. 843/2016, rec. 767/2016), o se aplica a supuestos que guardan gran similitud con el que ahora se plantea (por ejmplo, STSJ de Madrid de 11 de noviembre de 2016, sent. 953/2016, rec. 755/2016 , o Andalucía, Sevilla, de 10 de noviembre de 2016, sent. 3063/2016, rec. 3395/2015 ). Otras Salas se han pronunciado en sentido contrario (por ejemplo, STSJ de Andalucía, Málaga, de 30 de noviembre de 2016, sent. 1879/2016, rec. 1651/2016 , reproducida en la de 14 de diciembre de 2016, sent. 1920/2016, rec. 1656/2016 , que cita las de Asturias de 27 de septiembre de 2013 , de Galicia de 12 de noviembre de 2013 y de Castilla León, Burgos de 17 de marzo de 2015 , y la del País Vasco de 2 de junio de 2015, sent. 1029/2015, rec. 957/2015, que cita la anterior y la del TSJ de La Rioja de 3 de noviembre de 2014 , rec.163/2014 ).

Esta Sala también se ha pronunciado sobre dicha cuestión en las sentencias de 15 de diciembre de 2011, rec. 4572/2011 , y 25 de septiembre de 2014, rec. 3279/2014 , en la anteriormente citada de 14 de enero de 2014 , nos remitimos a la de 4 de julio de 2008, rec. 3760/2008 , en la que declaramos: '...

tiene razón la empresa pues de otra manera la actividad judicial estaría promocionando el enriquecimiento injusto de los trabajadores, quienes habrían cobrado la indemnización correspondiente a un fin de contrato y también la indemnización por despido improcedente debido en este caso a la inexistencia de causa legal para suscribir un contrato temporal. Correctamente el recurso apunta que corresponde la compensación de lo percibido con la indemnización correspondiente al despido, según prevé el artículo 1.156 del código civil , y ello lleva a la estimación del recurso y deberá dar lugar a descontar -de las indemnizaciones fijadas por despido improcedente en la sentencia de instancia- de las cantidades percibidas en concepto de indemnización por fin de contrato.[...]'. Este supuesto, idéntico al que ahora se enjuicia, es distinto al resuelto en aquellos supuestos analizados por la doctrina unificada, en los que las indemnizaciones de los contratos se refieren a otros diferentes al último, correspondiendo por tanto a un supuesto distinto al que ahora se analiza por ser sustancial la diferencia entre la situación que esa jurisprudencia contempla con el que ahora se examina. Nos encontramos ante la finalización de un contrato temporal, que ha sido calificado como celebrado en fraude de ley, existiendo una única extinción del contrato de trabajo, que debe generar una indemnización, la que corresponde a la calificación del cese como un despido improcedente, pero no dos indemnizaciones, una por dicha calificación y otra por la finalización del contrato de trabajo temporal.

Por ello, como ocurre en el presente supuesto, cuando se ha abonado una cantidad en concepto de extinción del contrato de trabajo temporal celebrado entre las partes, la misma debe ser descontada o deducida de la que corresponda a la calificación del cese como un despido improcedente, pues lo contrario equivale al reconocimiento de dos indemnizaciones por dos causas de extinción contractual diferentes e incompatibles - despido improcedente y extinción regular del contrato de trabajo temporal-, ya que si el cese se califica como despido, y no como extinción del contrato de obra o servicio, sólo ha existido una única extinción que debe generar una indemnización, pero no dos y al haberlo entendido así la Juzgadora 'a quo' no produjo la infracción denunciada por lo que procede la desestimación de este motivo.



SEXTO.- Finalmente, en el último de los motivos de censura jurídica denuncia el recurrente la infracción de los artículos 8.5 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 3 del Real Decreto 1659/1998, de 24 de Julio , por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo, interesando la condena de la empresa al abono de la cantidad de 9.768,58 euros correspondientes a los gastos de traslado y viaje de vuelta con más los intereses del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores que la empresa demandada no ha abonado al recurrente y que la sentencia de instancia no ha estimado.

El motivo también ha de desestimarse por cuanto el recurrente no formula en su demanda una auténtica reclamación de cantidad por tales conceptos (gastos de traslado y viaje de vuelta), sino que los mismos se incluyen en la cuantía global de la indemnización por daños y perjuicios adicional a la petición de declaración del despido nulo por violación del derecho fundamental a la garantía de indemnidad, lo que la sentencia de instancia desestima y la Sala confirma, haciendo suyos los razonamientos jurídicos que se contienen en el Auto, de fecha 12.01.17, dictado en el recurso de aclaración interesado por el actor desestimatorio del mismo, sin que la omisión de los extremos a que se refiere el artículo 3 del Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio , lleve aparejado inexcusablemente la obligación de abono por parte de la empresa de retribuciones compensatorias de los gastos derivados de la prestación de servicios laborales en el extranjero en la cuantía determinada por el trabajador, todo ello sin perjuicio, como se dejó dicho más arriba, de la posibilidad de reclamar la cantidad interesada por tales conceptos en el procedimiento correspondiente si ello conviniera a su derecho.

De otra parte, se ha de tener presente que los conceptos reclamados no son acumulables a la acción de despido ex artículo 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La desestimación del presente motivo y, por ende, la del recurso en su totalidad comporta que la sentencia de instancia deba ser confirmada íntegramente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Gabino contra la Sentencia dictada, en fecha 10 de Noviembre de 2016, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Girona en el procedimiento núm.

212/16, seguido a instancia del actor, ahora recurrente, frente a las empresas TECALUM, S.L. y QUÉBEC INC (alias o sobrenombre TECALUM CANADÁ INC.), en materia de despido y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.