Sentencia SOCIAL Nº 451/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 234/2019 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0021150
Procedimiento Recurso de Suplicación 234/2019 -L
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Seguridad social 540/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 451/2019
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a ocho de mayo de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos
la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 234/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FRANCISCO-JAVIER GUERRA
GARCIA en nombre y representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 001 y LETRADO D./Dña. MATILDE PANIZO CASTAÑO en nombre y representación de
CASTELLANA DE SEGURIDAD SA y OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, contra la sentencia de fecha
11/06/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número Seguridad social
540/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Javier frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(TGSS), INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA COLABORADORA

CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 001, , ACTIVA MUTUA 2008, FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, CASTELLANA DE SEGURIDAD SA y OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA,
en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña.
MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante Javier con N.I.F. número NUM000 figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 prestó servicios como vigilante de seguridad por cuenta de la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD SA ( CASESA) con fecha 5-3-2012 y desde 1-8-2013 para la empresa OMBUDS SA.



SEGUNDO.- La empresa CASESA tenía cubiertas las contingencias comunes de sus trabajadores con la Mutua ACTIVA 2008 entre el 1-5-2012 al 31-7-2013.

La empresa OMBUDS CASESA tenía cubiertas las contingencias comunes de sus trabajadores con la Mutua MC MUTUAL entre el 1-8-2013 al 11-2-2014.

La Mutua FREMAP cubrió las contingencias comunes de los trabajadores de las empresas demandadas hasta el 30-4-2012.



TERCERO.- En conciliación judicial ante el Juzgado social n 23 de fecha 6-11-2012 la empresa CASESA reconoció adeudar al actor la cantidad de 380,61.-euros correspondiente al complemento de Jefe de equipo y el plus de peligrosidad del periodo 5-3-2012 a 20-4-2012 y el derecho a continuar percibiéndolos. Doc. 6 y 7 actor.

En Conciliación judicial del Juzgado social n 31 se reconoció por la empresa CASESA al actor la cantidad de 131,82.-euros correspondiente al complemento de Metro del periodo abril y mayo de 2012 y el derecho a continuar percibiéndolos. Doc. 6 y 7 actor.



CUARTO.- Con fecha 20-4-2012 el actor causó baja por IT que se declaró derivada de enfermedad común por sentencia del TSJ Sala Social de fecha 12-12-2016. -Doc. 17 Con fecha 12-2-2014 el trabajador fue declarado afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común con una base reguladora de 1424,80.-euros mensuales.



QUINTO.- Las empresas demandadas hicieron pago de las cuotas correspondientes a las Actas de Liquidación levantadas por la Inspección de Trabajo por una base de cotización de 1.536,08.-euros Doc. 1 a 4 de las empresas.



SEXTO.-Por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Madrid se estimó la demanda interpuesta por el actor se declaró nula la Resolución de 2-2-2017 de la TGSS y se ordenó incluir en la base de cotización del actor la cantidad mensual de 43,68.-euros por el plus de festividad, 142,80.-euros por el plus de nocturnidad, 117,98.-euros por el plus de jefe de equipo y 135,76.-euros por el plus de peligrosidad. Dicha sentencia es firme. -Doc. 24 SEPTIMO.-La base de cotización conforme al que las Mutuas abonaron al actor la prestación de IT del actor por el periodo 1-1-2013 a 31-7-2013 y desde el 1-8-2013 a 11-2-2014 fue de 42,76.-euros día.

OCTAVO.-- La base de cotización diaria del mes de marzo de 2012 del actor tras incluir los complementos salariales asciende a 65,23.-euros día.

NOVENO.- Formuló el actor reclamación previa en abril de 2017.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Javier contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CASTELLANA DE SEGURIDAD SA, OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA MUTUA ACTIVA 2008, MUTUA MC MUTUAL, MUTUA FREMAP debo condenar y condeno a la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD SA al abono al actor de la cantidad de 3.572,70.-euros en concepto de diferencia de la prestación de incapacidad temporal del periodo 1-1-2013 a 31-7-2013--212 días- con condena de anticipo por la Mutua MUTUA ACTIVA 2008 y debo condenar y condeno a la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA al abono al actor de la cantidad de 3.286,20.-euros en concepto de diferencia de la prestación de incapacidad temporal desde el 1-8- 2013 a 11-2-2014 -195 días- con condena de anticipo por la Mutua MUTUA MC MUTUAL.

Se absuelve al INSS, TGSS, y MUTUA FREMAP de las pretensiones formuladas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 001 y OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 08 de mayo de 2019, para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha condenado: 'A la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD SA al abono al actor de la cantidad de 3.572,70.-euros en concepto de diferencia de la prestación de incapacidad temporal del periodo 1-1-2013 a 31-7-2013--212 días- con condena de anticipo por la Mutua MUTUA ACTIVA 2008 y debo condenar y condeno a la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA al abono al actor de la cantidad de 3.286,20.-euros en concepto de diferencia de la prestación de incapacidad temporal desde el 1-8-2013 a 11-2-2014 -195 días- con condena de anticipo por la Mutua MUTUA MC MUTUAL'.

Frente a dicho fallo interponen recurso de suplicación las representaciones letradas de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA formulando cuatro motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica, y la representación letrada de MUTUAL Midat Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 1 formulando un motivo destinado a la censura jurídica. Los recursos han sido impugnados por la representación letrada del demandante.



SEGUNDO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA interesa: 1.-La revisión del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción: 'En conciliación judicial ante el Juzgado social nº 23 de fecha 6-11-2012 la empresa CASESA reconoció adeudar al actor la cantidad de 380,61€ correspondiente al complemento de Jefe de Equipo (117,98x 15 pagas) y el plus de peligrosidad (135,76 x 15 pagas) del periodo 5-3-2012 a 20-4-2012 y el derecho a continuar percibiéndolos.

Doc. 8 y 9 actor.

En Conciliación judicial del Juzgado social nº 31 se reconoció por la empresa CASESA al actor la cantidad de 131,82 € correspondiente al complemento de Metro del periodo abril y mayo de 2012 y el derecho a continuar percibiéndolos. Doc. 6 y 7 actor'.

La revisión debe prosperar con la precisión que la cantidad de 380,61 reconocida en conciliación judicial fue por los conceptos de la demanda de 203,64 por el plus de peligrosidad de 1,5 meses (135,76 x 1,5 meses) y por el plus de jefe de equipo 176,97 € (117,98 €/mes por 1,5 meses), como se desprende de los folios nº 170 a 176.

2.-La revisión del hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción: 'Con fecha 20-4-2012 el actor causó baja por IT que se declaró derivada de accidente de trabajo por sentencia del Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid de 29/10/2015 (Autos 173/2013). Dicha Sentencia fue revocada por la Sala del TSJ en su sentencia de fecha 12-12-2016. Doc. 17.

Dicha Sentencia en su Hecho Décimo Segundo (Tercer inciso) declara que 'la base reguladora del proceso de IT por EC desde 1.08.2013 es de 42,76 euros/día (...)'.

Con fecha 12-2-2014 el trabajador fue declarado afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común con un abase reguladora de 1424,80 € mensuales'.

La revisión no puede prosperar porque aunque en el hecho probado décimo-segundo de la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 20 de Madrid, autos nº 173/2013, figure que la base reguladora por IT derivada de contingencia común es la indicada por la recurrente; la cuestión litigiosa se centró: 'En determinar si el proceso de incapacidad temporal que inicia el actor en fecha de 20.04.2012 tiene su origen en el accidente que sufre el día 2.08.2009 que dio lugar al proceso de IT en fecha de 1.10.2009 con el diagnóstico de T. estrés postraumático con ocasión de una agresión por parte de un viajero de metro, que fue calificado por el INSS en Resolución con registro de salida de fecha de 13-12-2010 como accidente de trabajo en expediente de determinación de contingencias y que fue alta médica en julio de 2011 (LPNI) y por tanto si la contingencia es accidente laboral como sostiene la actora con lo que tendríamos que concluir que es una recaída del AT o bien es de enfermedad común como mantienen el INSS, Mutuas y empresas codemandadas comparecidas'.

3.-La revisión del segundo hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción: 'El trabajador con fecha 10/03/2016 presenta reclamación ante la Inspección de Trabajo solicitando se incluyan en la base de cotización los complementos reconocidos en las Actas de Conciliación indicadas en el Hecho Probado Tercero (Plus Jefe de Equipo, Plus Peligrosidad y Plus Complementos de Metro).

La Inspección de Trabajo mediante Resolución de 26/09/2016 practica liquidación de cuotas a la empresa de marzo 2012 a julio 2013. En relación con la Base de cotización del mes de marzo (27 días) incluye por el Plus Jefe de Equipo 106,18 €, por el Plus Peligrosidad 122,13 € y por el Plus Complemento de Metro 173,70 €.

Por el trabajador se presenta reclamación donde solicita que siendo el Plus Jefe de Quipo y el Plus de Peligrosidad abonable en pagas extras, se incremente en la base de cotización, la parte proporcional correspondiente a dichas pagas. En concreto, se incremente 1,92 € a los 56,89 € reconocidos por la inspección.

La Inspección de Trabajo desestima mediante resolución de 24.11.2016 la inclusión de la prorrata de pagas en la base de cotización, a la cual realiza alegaciones reiterando su petición con fecha 09.01.2017.

Mediante Resolución de 02.02.2017 se confirma el acta de liquidación de 16.09.2016.

Las empresas demandadas hicieron pago de las cuotas correspondientes a las Actas de liquidación levantadas por la Inspección de Trabajo por una base de cotización de 1.536,08 € respecto de 27 días del mes de marzo.

Doc. 1 a 4 de las empresas'.

La revisión se desestima porque lo relevante es la resolución dictada por el juzgado de lo contencioso- administrativo que determinó la cuantía de la base de cotización, que está dotada de eficacia vinculante, no teniendo relevancia alguna de por sí las reclamaciones formuladas, sino el resultado que de ellas se obtiene, a través de la resolución judicial firme.

4.-La revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción: 'El trabajador presenta Recurso de Alzada frente a la Resolución de 02-02-2017, el cual se desestima por Resolución de 13.06.2017 en el cual determina incluir únicamente en la base de cotización del mes de marzo (27 días) el Plus Jefe de Equipo (106,18 €), el Plus Peligrosidad (122,13 €) y el Plus Complemento de Metro (173,70 €), lo que hace una base de 56,89 €.

Frente a dicha Resolución el trabajador presenta demanda ante lo Contencioso administrativo. Por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Madrid se estimó la demanda interpuesta por el actor se declaró nula la Resolución de 2-2-2017 de la TGSS y se ordenó incluir en la base de cotización del actor la cantidad mensual de 43,68 euros por el plus de festividad, 142,80 euros por el plus de nocturnidad, 117,98 euros por el plus de jefe de equipo y 135,76 euros por el plus de peligrosidad. Dicha sentencia es firme. -Doc. 24.'.

La revisión se desestima porque la inclusión del primer párrafo nada aporta siendo lo trascendente la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo.

5.-La revisión del hecho probado séptimo proponiendo la siguiente redacción: 'La base de cotización diaria del mes de marzo de 2012 del actor tras incluir los complementos salariales asciende a 59,06 euros/día'.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de 23/04/2018, autos 305/2017, considera que debe incluirse: 'En la base de cotización del trabajador recurrente Don Javier la cantidad de 43,68 euros mensuales por el plus de festividad; la cantidad de 142,80 euros mensuales por el plus de nocturnidad; la cantidad de 117,98 euros mensuales por el plus de Jefe de equipo y la cantidad de 135,76 euros mensuales por el plus de peligrosidad'.

La revisión se desestima porque de los documentos que cita no se deduce directamente, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, que la base de cotización diaria sea la que indica la recurrente; debió indicar los distintos conceptos salariales que se han abonado o debido abonar en el mes correspondiente para a partir de los mismos determinar la base de cotización diaria.



TERCERO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la representación letrada de la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. alega infracción del artículo 222.4 de la LEC y de la jurisprudencia que cita. En síntesis expone que en el hecho probado décimo-segundo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº m 20 de Madrid, de fecha 29/10/2015, se fija como base reguladora de la IT derivada de contingencia común la cantidad de 42,76 €/días, sin que el trabajador se opusiese a la misma, sin que pueda discutirse en el presente procedimiento la base reguladora de la prestación de IT dado el efecto positivo de la cosa juzgada material.

El motivo se desestima porque en el procedimiento seguido ante el citado juzgado no se enjuiciaba la base de cotización, sino la naturaleza de la contingencia de la IT, y la inexistencia de debate sobre la base de cotización no conlleva la conformidad con la fijada en el hecho probado de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, que en el fallo no ha fijado la cuantía de la base de cotización diaria de la IT, debiendo señalarse que dicha sentencia fue revocada en cuanto a la pretensión formulada.

También cabe señalar que puede solicitarse la revisión de las prestaciones derivadas de diferencias en la base de cotización en el caso de existencia de infracotización.



CUARTO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la representación letrada de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA vuelve a alegar infracción del artículo 222.4 de la LEC y de la jurisprudencia que cita. En síntesis expone que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en fecha 23/04/2018, autos 305/2017, no produce efectos de cosa juzgada entre las partes porque la empresa no fue parte en ese pleito.

Según el artículo 222.4 de la LEC: ' Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Por ello, la STS (Sala 1.ª) de 28 de febrero de 2007 nos dice: ' la reciente Sentencia de 26 de junio de 2006 resume, con la expresa mención de las Sentencias de 10 de junio y 31 de diciembre de 2002 , y de 17 de julio de 2004 , la concepción jurisprudencial de la institución de la cosa juzgada en los siguientes términos: 'A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 ). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LECLegislación citadaLEC art. 400 . F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7-96 )'.

Lo resuelto por sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo vincula a los litigantes que fueron partes en el mismo y aquellos a las que alcance las consecuencias derivadas de esa decisión mientras no sea dejada sin efecto y la única vía que permite romper esta fuerza vinculante de la sentencia firme es el proceso de revisión que regulan los artículos 509 y siguientes de la LEC. Pero mientras no se haya logrado a través de este excepcional proceso rescindir la sentencia firme, ésta conserva en plenitud su vigor obligatorio y vinculante, tanto en su aspecto jurídico como fáctico. Y estas consideraciones son claramente aplicables tanto al efecto negativo de la cosa juzgada, como al prejudicial o positivo. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.



QUINTO.-En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la representación letrada de OMBUDS COMPAÑÍA SE SEGURIDAD SA denuncia infracción del artículo 222 de la LEC, artículos 102 y 106 de la LGSS y jurisprudencia que cita. En síntesis expone que de acuerdo con la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo la base reguladora de la prestación de IT se debería calcular teniendo en cuenta: - Base Cotización diaria (Hecho Probado Sexto) .............................. 42,76€ - P lus de festividad (43,68€/27dias) ................................................... 1,62€ - Plus de nocturnidad (142,80€/27 días) ............................................. 5,29€ - Plus de Jefe de Equipo (117,98€/27 días) ......................................... 4,40€ - Plus de Peligrosidad (135,76€/27 días) ............................................ 5,10€ Total ..................................................... 59,17€' Estima que la sentencia recurrida toma la base de cotización declarada en el acta de 02/02/2017 y le incrementa los conceptos indicados, cuando al anularse el acta debe tomarse la base de cotización por la que se había cotizado inicialmente (42,76 €) e incrementar los anteriores conceptos (16,41 € + 1,62 € + 5,29 € + 4,40 € + 5,10 €) y que la diferencia en la prestación sería de las siguientes cantidades: * 'Por el período de Castellana de Seguridad y Mutua Activa (del 01/05/2012 al 31/07/2013): 212 días x 59,17 € x 75% = 9.408,03 € Cobrado: 6.798,84 € Diferencia: 2.609,19 € * Por el período de Ombuds Compañía de Seguridad SA y MC Mutual (del 01/08/2013 al 11/02/2014): Cobrado: 6.253,65 € Diferencia: 2.399,96 € Es decir, la cantidad adeudada al trabajador asciende únicamente a 5.009,15 €.

Si bien, es importante destacar que la empresa, tal y como se indica en el Hecho Probado Cuarto ha cotizado por la cantidad de 56,89 €/diarios, por lo que únicamente debe considerarse responsable por las diferencias hasta llegar a 59,17 €. Es decir, por 2,28 € (59,17 €- 56,89 €).

* Por el período del 01/05/2012 al 31/07/2013: Castellana de Seguridad: 212 días x 2,28 € x 75% = 362,52 € Mutua Activa: 212 días x 14,13 € x 75% = 2.246,67 € * Por período del 01/08/2013 al 11/02/2014: Ombuds Compañía de Seguridad SA: 195 días x 2,28 € x 75% = 333,45 € MC Mutual: 195 días x 14,13 € x 75% = 2.066,51 €'.

Y que no debe exigírsele responsabilidad por cuanto las cotizaciones se abonaron acto seguido de ser reclamadas, debiendo producir los efectos en la acción protectora.

El acta de liquidación de la inspección de trabajo y seguridad social por diferencias de cotización recoge que cuando, en virtud de subrogación, el demandante pasa a depender de Castellana de Seguridad SAU en fecha 5/03/2012 no le reconocen las condiciones económicas que disfrutaba en la empresa subrogada e interpuso dos demandas que culminaron con conciliación judicial en el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, autos nº 939/2012, donde la empresa reconoce el derecho del demandante al cobro del complemento de metro por importe de 193 € mensuales. Se levanta otra acta de conciliación judicial en el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, autos nº 728/2012, donde se le reconoce el derecho a percibir el plus de jefe de equipo en la cuantía de 117,98 € mensuales y el plus de peligrosidad en la cuantía fijada convencionalmente para un servicio armado de 135,70 €. El 1/08/2013 se produce la subrogación de Ombuds Compañía de Seguridad SA.

En el acta de conciliación judicial practicada en el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid consta que la empresa reconoce por los conceptos de la demanda 131,82 euros y que ' Así mismo la empresa reconoce el derecho reclamado' (folios nº 166 y 167) y el mismo día se dictó decreto. En la demanda se indicaba que la anterior empresa a la que estaba adscrito le reconoció el abono de un complemento de metro por importe mensual de 193 € mensuales y que la empresa que se ha subrogado le abona el mismo en menor cuantía y que por ello reclamaba las diferencias de los meses de abril y mayo que asciende a 131,82 € así como el reconocimiento al percibo del complemento en cuantía de 193 € mensuales (folios nº 162 a 165).

En el acta de conciliación judicial practicada en el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, la empresa ofreció la cantidad de 380,61 € brutos, que se harían efectivos en la nómina de noviembre de 2012 ' reconociendo así los derechos reclamados', y el mismo día se dictó decreto (folios 175 y 176). En la demanda se indica que desde la subrogación, la empresa le abonaba el plus de peligrosidad en cuantía inferior a la garantizada de 135,76 € mensuales, reclamando 203,64 € por el mes y medio que no le han satisfecho el mismo, y no le abona el plus de jefe de equipo reconocido en cuantía de 117,98 € mensuales para el año 2012, reclamando la cuantía de 176,97 € por el mes y medio que no le han abono el referido plus, y en el suplico de la demanda solicita que se ' se declare mi derecho a percibir el plus Jefe de Equipo en cuantía para el año 2012 de 117,98 €/mensuales por 15 pagas y el plus de peligrosidad en la cuantía fijada convencionalmente para un servicio armado y la cantidad de 380,61 € (...)' (folios nº 170 a 174). La inspección de trabajo levanta por diferencias de cotización considerando que en el mes de marzo de 2012 debieron incluirse los derechos reconocidos en el acta de conciliación por los importes mensuales indicados y que la base de cotización debió ascender a 1.706,7 € mensuales y la base de cotización diaria a 56,89 € (folio nº 247).

El trabajador mostró disconformidad con el acta de liquidación al considerar que debía tenerse en cuenta que las referidos complementos y pluses se percibían en 15 pagas y que la parte proporcional de los mismos asciende a 1,92 € que deberían incrementarse a los 56,89 € (folios nº 250 a 251), dando una base de cotización diaria de 58,81 €.

El trabajador interpuso recurso de alzada frente a la resolución de 2/02/2017 de la TGSS (folios nº 257 a 262) indicando que la base de cotización diaria debía ser de 64,30 € porque debieron tenerse en cuenta que en marzo de 2012 generó durante 27 días la cantidad de 74,6 € en concepto de plus de nocturnidad y 45,36 € en concepto de plus festivo.

El recurso fue desestimado por Resolución del 2/02/2017 (folios nº 273 a 276), fecha de salida 13/06/2017.

El trabajador interpone demanda ante los Juzgados Contencioso-Administrativo de Madrid indicando: 'Las cuantías y conceptos que se debieron reconocer adicionalmente a los reconocidos en el acta de liquidación de cuotas como base de cotización del trabajador son las siguientes, por ser conceptos retributivos incluidos en la nómina del mes de marzo de 2012, mes anterior a la situación de incapacidad temporal: * Plus festivo: 1.62 euros diarios, Es decir, 43.68 euros mensuales, obtenidos del cómputo en marzo de 2012 de la nómina cuya aportación se anuncia.

* Plus nocturnidad: 5.29 euros diarios. Es decir, 142.80 euros mensuales, obtenidos del cómputo en marzo de 2012 de la nómina cuya aportación se anuncia.

* Plus jefe de quipo: 4.92 euros diarios. Es decir 117.98 euros mensuales, obtenidos del cómputo de 106.18 euros mensuales en marzo de 2012 por los 27 días en alta ese mes por quince pagas anuales.

* Plus peligrosidad: 5.64 euros diarios. Es decir, 135.76 euros mensuales, obtenidos del cómputo de 122.13 euros en marzo de 2012 por los 27 días d alta en ese mes en quince pagas anuales.

Por lo tanto, y conforme a las modificaciones exigidas la base diaria de cotización durante la IT es de 65.23 euros diarios'.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid, procedimiento abreviado 305/2017, estima el recurso del trabajador, anulando la Resolución de la TGSS de 2/02/2017, y acuerda: ' incluir en la base de cotización del trabajador recurrente Don Javier la cantidad de 43,68 euros mensuales por el plus de festividad; la cantidad de 142,80 euros mensuales por el plus de nocturnidad; la cantidad de 117,98 euros mensuales por el plus de jefe de equipo y la cantidad de 135,76 euros mensuales por el plus de peligrosidad .' (folios nº1 330 a 332).

La sentencia del mencionado juzgado implica que la resolución de la TGSS debió incluir los conceptos interesados por el recurrente, en los términos que se fijan en la misma, además de los ya reconocidos, sin que la sentencia recurrida esté incrementando la base de cotización ya incrementada ya que a la base de cotización inicial debieron adicionarse los conceptos no abonados o por los que no se cotizó en el mes de marzo.

Por tanto, además del complemento de metro, el plus de jefe de equipo y el plus de peligrosidad debe computarse teniendo en cuenta que se perciben en 15 pagas, y adicionarse la parte proporcional del plus de festividad y plus de nocturnidad, no obteniéndose una cantidad inferior a la postulada por el trabajador, lo que lleva a desestimar el motivo y el recurso.



SEXTO.-En el motivo que formula MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 1, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción por inaplicación del artículo 53.2.2º de la LGSS y jurisprudencia. En síntesis expone que los efectos económicos de la prestación de IT reconocida como consecuencia del incremento de salarios frente al empresario debe tener una retroacción hasta los tres meses anteriores a la solicitud como consecuencia de la revisión de la base reguladora por hechos acaecidos con posterioridad al reconocimiento de la prestación.

Como señala la sentencia del TSJ de Galicia de fecha 21/12/2012, recurso nº 3772, en asunto similar: 'La cuestión central del recurso se concreta a resolver si en caso de responsabilidad empresarial por infracotización en orden al pago de una prestación de IT, con responsabilidad directa de la empresa y condena a anticipo de la Entidad Gestora, la posterior modificación de la cuantía de la prestación como consecuencia de un acta de liquidación de cuotas levantada por la Inspección de Trabajo, determina que los efectos retroactivos de la pretensión no puedan llegar más allá de los tres meses.

Y la respuesta que debe darse a la cuestión controvertida debe ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: (...) 2.- Sentado lo anterior, el párrafo 2º del art. 43. 1 de la LGSSLegislación citadaLGSS , en la redacción dada al mismo por la disposición final tercera de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre , dispone que: 'Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45.' Dicho precepto no resulta aplicable a un supuesto como el presente de responsabilidad empresarial, por infracotización, en orden al pago de las prestaciones. En este caso, se trata de una responsabilidad directa empresarial por incumplimiento y una obligación de anticipo de la prestación por parte de la Entidad gestora, que viene impuesta por un régimen específico de responsabilidad establecido legalmente en los arts. 126.

2Legislación citadaLGSS y 3 de la vigente LGSSLegislación citadaLGSS y en el art. 94 de la LGSS de 1966 Legislación citadaLGSS , vigente con valor reglamentario. Tratándose de contingencias comunes, si el trabajador esta en alta y lo que se produce es solo un defecto de aseguramiento (bien por cualificados descubiertos reiterados, bien por infracotización), la entidad que cubre las contingencias comunes (ISM en este caso, o, la Mutua) sí está obligada a anticipar el pago del subsidio, sin perjuicio de su derecho de repetición frente a la empresa y de su responsabilidad subsidiaria por la insolvencia de esta ( STS, entre otras, 16 febrero 2005 Rec. núm. 136/2004Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 16-02-2005 (rec. 136/2004 ) . RJ 20053492). Y esta obligación de anticipo de pago por la Entidad gestora o colaboradora responsable, constituye una responsabilidad específica, derivada de un régimen legal propio, a la que no resulta aplicable la retroacción de tres meses prevista en el art. 43. 1 LGSSLegislación citadaLGSS y establecida para supuestos distintos. En todo caso, el supuesto enjuiciado podría subsumirse en la excepción que impide la aplicación de la retroactividad máxima de tres meses en los supuestos de rectificación de errores de hecho, ya que en el presente caso esa modificación de la prestación deriva de un hecho nuevo: la actuación de la Inspección de Trabajo que ha puesto de manifiesto la necesidad de rectificación por apreciación de una infracotización empresarial.' Fundamentación que la Sala comparte, lo que lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA y de MUTUAL CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 1 contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, en autos nº 540/2017, seguidos a instancia de Javier , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CASTELLANAS DE SEGURIDAD SA, OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, y MUTUAL CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 1 en reclamación por PRESTACIONES POR INCAPACIDAD TEMPORAL DERIVADA DE ENFERMEDAD COMÚN POR INFRACOTIZACIÓN, confirmando la misma. Se condena a la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD a la pérdida del depósito al que se dará destino legal y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 600,00 € en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0234-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0234-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.