Sentencia SOCIAL Nº 4531/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2709/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8037200
mmm
Recurso de Suplicación: 2709/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 1 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4531/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por BENTELER JIT MARTORELL SAU y INSTITUT NACIONAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 30-7-2018 dictada
en el procedimiento Demandas nº 808/2016 y siendo recurrido/a TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL y Sabino . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30-7-2018 que contenía el siguiente Fallo: 'que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por 'Benteler Jit Martorell SA' contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Sabino , 1) debo acordar y acuerdo que el recargo de prestaciones de Seguridad Social establecido en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6.5.16, dictada en el expediente administrativo del que trae causa esta sentencia, se perciba con efectos económicos desde el 15.12.15; 2) debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por el pronunciamiento anterior, absolviéndoles de las restantes peticiones formuladas contra ellos en la demanda.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º- Sabino , nacido el NUM000 .68, sufrió un accidente de trabajo el 24.7.14 mientras prestaba servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa 'Randstad Empleo ETT SA', cedido a la empresa demandante, 'Benteler Jit Martorell SA'. El indicado accidente tuvo lugar en el centro de trabajo de esta última empresa, sito en Abrera (Barcelona).

2º- A raiz del accidente de trabajo del 24.7.14, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) visitó el centro de trabajo el 30.10.15 y, tras una serie de diligencias, levantó acta de infracción contra la empresa demandante el 7.3.16 por considerar que había cometido una infracción en materia de prevención de riesgos laborales. La sanción resultante de dicha acta fue impugnada por la empresa demandante mediante demanda interpuesta el 26.5.17, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona, donde se encuentra actualmente en trámite (autos 424/17).

Se dan por reproducidos en su integridad el acta de infracción, la demanda y el decreto de admisión a trámite y señalamiento (folios 155 a 169).

3º- A raiz del accidente de trabajo del 24.7.14, la ITSS emitió informe-propuesta de imposición a la empresa demandante de un recargo del 30% sobre todas las prestaciones derivadas de dicho accidente.

Se da por reproducido en su integridad el indicado informe-propuesta (folios 48 a 50).

4º- El 15.3.16, la ITSS presentó el informe-propuesta en el INSS. A raíz de ello, dicha entidad gestora incoó expediente, que finalizó mediante resolución de 6.5.16, en la que acordó imponer a la demandante el referido recargo del 30%.

5º- La demandante interpuso reclamación previa contra la resolución de 6.5.16. Dicha reclamación previa fue desestimada por resolución de 15.7.16, lo que dio lugar a la interposición de la demanda rectora de las actuaciones de las que dimana la presente sentencia.

6º- La empresa demandante se dedica a la fabricación de componentes, piezas y accesorios para vehículos de motor.

7º- El señor Sabino estuvo prestando servicios cedido a la empresa demandante desde el 22.5.07 hasta el 1.8.14, mediante sucesivos contratos de puesta a disposición, como operario de la cadena o línea de montaje del modelo X-83 de 'Nissan'. Dicha cadena o línea de montaje no existe ya en la actualidad, dado que el proyecto encomendado a la demandante finalizó el 31.7.14 8º- Desde 2004 hasta 2007, antes de empezar a prestar servicios cedido a la empresa demandante, el señor Sabino estuvo trabajando como peón de la construcción.

9º- La jornada de trabajo en la línea de montaje X-83 era continuada, de ocho horas, y estaba dividida en tres turnos rotativos con frecuencia quincenal: 22:00 a 6:00 horas, 6:00 a 14:00 horas y 14:00 a 22:00 horas. El señor Sabino estaba contratado específicamente para el turno nocturno.

Durante el turno, estaban marcadas tres pausas: una de veinte minutos a mitad del turno y otras dos de diez minutos cada una.

Cada dos horas, los trabajadores rotaban por las diversas estaciones de trabajo.

10º- La línea de montaje X-83 se componía de diversas operaciones. Una de ellas era la denominada 'OP-250 front corner' y consistía en el montaje de frenos delanteros. Las tareas a realizar en la misma eran las siguientes: - Atornillar con atornilladora automática el tornillo de transporte a disco.

- Colocar disco a paleta de prensa.

- Colocar centrador mangueta.

- Colocar mangueta en centrador y posicionar centrador útil de prensado.

- Atornillar cubo rueda disco.

- Colocar piezas de freno en disco y tornillos pinza a mangueta (atornillado automático).

- Retirar útil prensado centrador.

- Colocar con manipulador conjunto freno de disco al contenedor.

- Llenar rampa discos.

- Llenar rampa manguetas.

11º- El 24.7.14, el señor Sabino se encontraba en la 'OP-250 front corner' manipulando manualmente un conjunto de disco delantero desde la mesa de premontaje hasta la de montaje a fin de introducirlo en la línea de montaje. Mientras estaba realizando dicha tarea, sintió un fuerte dolor lumbar.

12º- Los pesos que se manipulaban en la 'OP-250 front corner' eran los siguientes: - Disco delantero: 9,1 kg.

- Mangueta: 6,4 kg.

- Pinza: 7 kg.

- Cubo de la rueda: 2,4 kg.

- Conjunto manipulado con el manipulador ingrávido: 24,988 kg.

13º- El peso manipulado manualmente por el señor Sabino en el momento en que realizaba la transferencia de una mesa a otra era de unos 15 kg.

14º- La altura de la ubicación desde la que el trabajador cogía el disco era de 100 cm. La altura desde la que cogía la mangueta era de 110 cm. Y la altura desde la que cogía la pinza era de 55 cm. en la situación más desfavorable desde el contenedor. La altura de la mesa de premontaje era de 100 cm. y la de la de montaje era de 90 cm.

15º- El número de unidades producidas por turno era de 120.

Cada unidad estaba formada de un lado izquierdo y un lado derecho, por lo que el número de unidades montadas por trabajador y turno era de 240, a razón de 32 discos por hora.

16º- En la fecha del accidente, la evaluación de riesgos vigente era la realizada el 11.1.13 por un servicio de prevención ajeno contratado por la empresa demandante.

Conforme a dicha evaluación, el riesgo por manipulación manual de cargas en la línea X-83 se calificaba de 'moderado'.

17º- A raíz del accidente del 24.7.14, el señor Sabino estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde dicha fecha hasta el 1.8.14 con el diagnóstico de lumbago. Fue dado de alta por 'curación'.

18º- Siendo perceptor de la prestación por desempleo, el señor Sabino estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 23.9.14 hasta el 25.9.14 y desde el 28.1.15 hasta el 30.3.15. El diagnóstico en ambos casos fue el de lumbago inespecífico y la contingencia que se indicó inicialmente fue la de enfermedad común.

19º- El 16.2.15, el señor Sabino solicitó al INSS que declarara que la contingencia de los procesos de incapacidad temporal iniciados los días 23.9.14 y 28.1.15 era accidente de trabajo. Dicha solicitud fue desestimada por resolución del INSS de 14.9.15.

20º- El señor Sabino impugnó la resolución del INSS de 14.9.15 mediante demanda en la que solicitó que se declarara que la contingencia era accidente de trabajo. Dicha demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 14 de los de esta ciudad (autos 918/15) y resultó totalmente desestimada por sentencia de dicho Juzgado de 14.2.17. Contra la indicada sentencia, el señor Sabino interpuso recurso de suplicación, que fue totalmente desestimado por sentencia dictada el 2.10.17 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (recurso 3984/17), que es firme.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, BENTELER JIT MARTORELL SAU, y la demandada INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, Sabino , a la que se dió traslado, impungó ambos recursos, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa condenada contra la sentencia de instancia que, desestimando su demanda en la que impugnaba la resolución del INSS, de 06/05/2016, que imponía un recargo del 30% de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo objeto del litigio, que sufrió el trabajador codemandado con efectos de 24/07/2014, a cargo de la recurrente, descubrió y describió omisión en materia de medidas de seguridad e higiene en el trabajo que resulta causante eficiente del accidente de trabajo.

La sentencia, no obstante, estimó pretensión declarativa y declaró que, como corolario necesario del instituto de la prescripción, la prestación derivada del recargo sólo podía percibirse de forma efectiva con efectos económicos de 15/12/2015, retroacción de tres meses al 15/12/2015, en que la ITSS solicitó la constitución del recargo de prestaciones de seguridad social al INSS.

Torpemente el INSS, en recurso que ha impugnado el trabajador, dice recurrir tal pronunciamiento que aplica parcialmente el instituto de la prescripción postulando paradójicamente que se revise la sentencia para que concluya en los mismos términos que esta estableció los efectos económicos del recargo, con lo que, sin mas trámite, el recurso, por falta de contenido material, ha de rechazarse sin mas reflexión que resulta innecesaria, una vez aceptado, de forma expresa o tácita, por todas las partes, cuales hayan de ser los potenciales efectos económicos y a que prestaciones de seguridad social será potencialmente aplicable el recargo.

Por su parte el recurso de la empresa, pretende que se deje sin efecto la declaración de responsabilidad en el recargo por incumplimiento de normas de seguridad e higiene en el trabajo. Este ha sido impugnado por el trabajador.



SEGUNDO.- Por el correcto cauce procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS el recurso de la empresa se formaliza bajo un primer motivo de revisión dirigido a la modificación del cuerpo fáctico de la resolución, pretendiendo que se añada circunstancia que, en su consideración, tiene relevancia para la posterior conclusión jurídica sobre la existencia, o no, de responsabilidad de la empresa recurrente en el accidente que sufrió el trabajador codemandado.

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS, concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC, sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, el recurrente no comparte.

En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE, 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS. Deber de motivación que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la 'ratio decidendi' que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, en este caso florida, abundante y acertada..

Antes de dar respuesta cumplida a este motivo, sin duda clave para acoger la pretensión de fondo de recurso, conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos: Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una 'cognitio' limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados. También ha de someterse a la conclusión a la que llega el magistrado de la inmediación cuando aplica, como es el caso que nos ocupa, regla especial sobre la carga de la prueba, como la que se explicita en el artículo 96.2 de la LRJS, y siempre, como también es el caso, que se reflexione sobre el silogismo que lleva a la conclusión y éste no es estrambótico.



TERCERO.- En concreto el recurso pretende la modificación del hecho probado noveno para que del mismo se ecluya : 'El Sr. Sabino estaba contratado específicamente para el turno nocturno'.

Pretende también la modificación del hecho probado décimo tercero para que se sustituya la expresión del peso que manipulaba al momento del accidente de '15 kg' por el de '9,1 kg'- La aplicación de las genéricas consideraciones antes expuestas al caso que nos ocupa comporta la desestimación del motivo, habida cuenta que la sentencia fundamenta el relato de hechos probados en la prueba practicada, en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, especialmente la especialísima contenida en el artículo 96.2 de la LRJS y reflexionando sobre su valoración en el silogismo necesario para su determinación y los medios de prueba propuestos para la revisión no son aptos a tal fin a no ser que se supla el criterio libre del juzgador de instancia por el subjetivo que aportan la empresa recurrente.

Además los hechos que se pretenden modificar no son sino mera valoración jurídica subjetiva, predeterminante del fallo y de indebida ubicación en el cuerpo fáctico de la resolución.

Y se dice cuando menos porque, aunque la esencia del incumplimiento se centra en la deficiente evaluación de los riesgos del concreto puesto de trabajo en el que se accidentó el trabajador y, en deriva, en la insuficiente dotación de batería preventiva ante riesgo que ni siquiera se había descrito antes del accidente, en nada infieren los mismos sobre esta crítica circunstancia.

Con ello el motivo no puede prosperar.



CUARTO.- Al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS se formula el siguiente motivos del recurso por la empresa que denuncia infracción del artículo 164 de la LGSS así como la doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que el accidente de trabajo se produjo sin responsabilidad de quién formula el recurso en el accidente que sufrió el trabajador, por ser éste con causa que, en ningún caso, puede descubrirse en incumplimiento, por acción u omisión, de medida de garantía de seguridad debida por la recurrente.

Sostiene que el accidente se produjo sin intervención directa, ni siquiera concausal mínima, imputable a la recurrente.

Con ello la disputa de partes se centra ahora en la determinación de sí concurrió incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laboral y, de concurrir, cual es su intensidad y relevancia.

Para su resolución deberemos partir de lo establecido en el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, que contempla la posibilidad de imponer a la empresa el recargo del 30 al 50 por ciento de las prestaciones de seguridad social, en el caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, en los que se aprecie una infracción por parte de la empresa de las normas que regulan la seguridad y salud laboral de los trabajadores.

Como decimos en nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2.003: 'al analizar los criterios de aplicación del artículo 123 (ahora 164) de la Ley General de la Seguridad Social, esta Sala viene señalando que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, citando la anterior de 12 de julio de 2007, enseña que: 'El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (artículo 5) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos, reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'.

En Sentencias de 15 julio 1992 y 8 marzo, 27 abril y 26 noviembre 1994, la Sala ha indicado que: 'la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores'.

Para concluir finalmente que: 'No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Como ya hemos apuntado, el artículo 15.4º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales obliga al empresario a tener incluso en cuenta las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieren cometer sus trabajadores, lo que evidencia que nuestro legislador ha querido que el deber de protección que tiene la empresa sobre la salud y seguridad de los trabajadores llegue hasta el punto de prever las actuaciones negligentes de los mismos, las conductas constitutivas de imprudencia no temeraria que pueden cometer en la confianza y distracción que el desarrollo habitual y continuo de toda actividad laboral puede alcanzarse, pues no es por desgracia infrecuente el comportamiento de muchos trabajadores de asumir riesgos que ponen en peligro su integridad física, ya sea por simple distracción o por excesiva confianza en la seguridad y habilidad con las que realizan su labor, guiados en muchas ocasiones por el afán de agilizar en beneficio de la empresa el proceso productivo y no ralentizar la ejecución de las tareas que le son encomendadas incluso aunque esto suponga un evidente peligro para su persona, siendo precisamente este el motivo por el que es exigible al empresario la adopción de todas las medidas de seguridad necesarias para hacer imposible este tipo de prácticas y prevenir así los accidentes que pudiere provocar la distracción, exceso de confianza o incluso negligencia del trabajador, estableciendo los mecanismos de vigilancia y control con los que detectar la posible realización por su parte de conductas imprudentes y los protocolos de seguridad adecuados para evitar o minimizar ese riesgo'.



QUINTO.- La aplicación de estos criterios al caso de autos obliga a confirmar en sus términos la sentencia de instancia, cuyo relato fáctico ha permanecido inalterable, teniendo en cuenta que el accidente se produce cuando el trabajador manipulaba peso de al menos 15 kg., que la elevación de tal peso de forma habitual y reiterada mostraba un riesgo moderado y no simplemente limitado o tolerable y, a pesar de ello , en la necesaria actividad de prevención para fijar los periodos de alternancia y descanso o para establecer el necesario uso de un manipulador mecánico.

Como dice la sentencia, confirmando el criterio de la ITSS, la relación de causalidad entre omisión de debidas medidas de seguridad y accidente es clara 'pues, si el peso levantado por el señor Sabino se hubiera ajustado al nivel de riesgo limitado o tolerable, hay una posibilidad rayana a la certeza, de que el accidente no se hubiera producido', 'la omisión determiante de la infracción es plenamente imputable a la demandante'.

La empresa incurre en incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales al no identificar riesgo cierto de un concreto puesto de trabajo, el que ocupaba el trabajador actor, ni implementado medios adecuados y suficientes para prevenirlo, entre ellos la aplicación de protocolo de manipulación de cargas en el reconocimiento médico de que fue objeto y que habría identificado el antecedente estado degenerativo del trabajador lo que hubiese determinado que se declarase su no aptitud para atender trabajo de manipulación de cargas como el que desarrollaba cuando realizó el pernicioso sobreesfuerzo.

Permitir que se realizase labor que se debía haber descrito como peligrosa, aunque a nivel moderado, sin establecer procedimiento de trabajo que eliminase el riesgo y sin establecer vigilancia de su cumplimiento permite descubrir el incumplimiento que habilita e impone el pronunciamiento de la sentencia.

Como ya hemos dicho, la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores.

Contra lo que se sostiene por la empresa no se había descubierto el riesgo específico y tampoco diseñado ni impuesto protocolo seguro de trabajo para evitarlo.

Debió conocerse su estado de debilidad congénita y evitar, sin profilaxis eficiente, que el trabajador siguiese manipulando cargas o, tras aplicar la inversión de la carga probatoria que contiene el artículo 96.2 de la LRJS, sin vigilar e imponer medios mecánicos para la manipulación.

Se constata incumplimiento del artículo 123 de la LGSS, en relación con los artículos 4.2.d) y 19.1 del ET, 14 y 15.1 de la LPRL y artículos 2 y 3, en relación con el Anexo I, punto 1.8 y, sobre todo, Anexo II, punto 1 del RD 1215/1997.

En ese contexto no toda la responsabilidad del accidente es imputable exclusivamente a la empresa, porque el trabajador accidentado había sido formada en prevención de riesgos laborales y atesoraban dilatada experiencia profesional, pero sí se descubre incumplimiento concausal relevante porque la empresa estaba obliga a extremar las medidas de control y supervisión de la actividad del trabajador en el desarrollo de la tarea encomendada o atendida que presentaba sustancial peligrosidad y a actualizar la formación específica después del relato del posible y potencial riesgo.

El tanto de culpa imputable al trabajador es relevante pero, en modo alguno, puede calificarse su actuación como una imprudencia temeraria, y ya ha sido tenida en cuenta para minorar la responsabilidad de la empresa y el porcentaje del recargo de prestaciones.

La imposición del recargo del 30% aparece de esta forma como perfectamente razonable, justificado y adecuadamente proporcionado a la gravedad del incumplimiento imputable a la empresa, con lo que es correcto el recargo y la dimensión en que se concretó y debemos confirmar en sus términos la sentencia de instancia con desestimación del recurso formulado por la empresa.



SEXTO.- El íntegro rechazo del recurso formulado por la empresa determina la pérdida del depósito y consignación efectuados por la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por falta de contenido e, igualmente desestimar el que formuló BENTELER JIT MARTORELL, S.A., contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Barcelona, en el procedimiento seguido al nº 808/2017, en virtud de demanda en materia de recargo de prestaciones de seguridad social formulada por la empresa recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador don Sabino y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados por la empresa recurrente, firme que sea la presente resolución. Y se condena en costas a la recurrente para satisfacer los honorarios del letrado del trabajador, que impugnó el recurso, en suma de 400,00 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.