Acerca de operadores lógicos
Última revisión
07/04/2022
Sentencia SOCIAL Nº 454/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2815/2021 de 01 de Marzo de 2022
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Orden: Social
Fecha: 01 de Marzo de 2022
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: ORDOÑEZ DIAZ, CATALINA
Nº de sentencia: 454/2022
Núm. Cendoj: 33044340012022100430
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2022:623
Núm. Roj: STSJ AS 623:2022
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000308 /2019
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
En Oviedo, a uno de marzo de dos mil veintidós.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002815/2021, formalizado por la Letrada Dª AURORA SANZ TOMÁS, en nombre y representación de OROVALLE MINERALS SLL, contra la sentencia número 428/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000308/2019, seguidos a instancia de OROVALLE MINERALS SLL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE AT Y EP Nº 61, Juan Ramón, siendo Magistrada-Ponente la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Realizó las siguientes actividades de formación:
- El 13 de diciembre de 2.012 'Jornada sobre riesgos y medidas preventivas: Riesgo de atrapamiento y atropello'.
- El 10 de mayo de 2.013 la acción formativa Riesgos psicosociales.
- El 27 de junio de 2.011 la 'Jornada teórica y práctica para el manejo de carretilla elevadora y con cesta Manitou'
- El 14 de octubre de 2.011 la actividad formativa 'Primeros auxilios'
- El 27 de junio de 2.011 la actividad formativa 'Riesgos y medidas preventivas según evaluación de riesgos para puestos de trabajo minería interior'
- En junio de 2.011 y marzo de 2.013 'Formación preventiva de reciclaje para el desempeño de los puestos de operador de arranque/carga y operador de perforación/voladura, en actividades extractivas de interior'
- El 31 de octubre de 2.011 la actividad formativa 'Formación relativa a lo dispuesto al respecto en la ITC 07.1.03 'Trabajos a cielo abierto. Desarrollo de las labores; técnicas preventivas y de protección específicas al puesto de trabajo de conductor de pala cargadora; formación y entrega del manual de usuario de los vehículos asociados con el puesto de trabajo; normativa y legislación vinculada al puesto de trabajo; verificación de la destreza de cada operador en el manejo de la maquinaria o conducción del vehículo'.
- En junio de 2.011 y marzo de 2.013 'Formación preventiva de reciclaje para el desempeño del puesto de operador de maquinaria de transporte, camión y volquete, en actividades extractivas de exterior'.
Se encontraba en posesión del certificado de aptitud para el manejo de pala cargadora y de conducción de camión.
- Caída de personas a distinto nivel (jumbo y equipos de perforador, cortes de terreno), como medidas técnicas la implantación de DIS para trabajos en altura (cortes de terreno) y como Epis requeridos arnés anticaidas.
- Caída de objetos por desplome o derrumbamiento (caídas o desprendimiento de rocas dentro de la galería), como medidas técnicas la implantación de DIS para trabajos de saneo, sostenimiento de techos, frentes y hastiales y como Epis
requeridos casco de seguridad, gafas de seguridad, guantes de protección contra riesgos mecánicos.
Copia de la evaluación obra unida al ramo de prueba de la empresa Orovalle Minerals S.L., dándose su contenido por íntegramente reproducido.
La secuencia de operación minera se realizaría de la siguiente forma:
1. Desarrollo de galerías inferior y superior en los niveles 120 (inferior) y 140 (superior). La galería inferior es el nivel de desescombro del mineral mediante la carga en palas de perfil bajo y el nivel superior es desde donde, una vez extraído el mineral, se puede realizar el relleno del hueco. Así mismo, desde ambas galerías se lleva a cabo la perforación de producción mediante los equipos de perforación SIMBA, que permiten la ejecución de los barrenos en abanico, sobre los que posteriormente se mete el explosivo para romper la roca. Para esta situación, son las secciones 15 y 13, que dan lugar a las cámaras SM120-15 y SM-120-13, ambas primarias.
2. El avance de las galerías se lleva a cabo con el correspondiente sostenimiento sistematizado. Esta secuencia consiste en perforación y voladura, desescombro y sostenimiento, para iniciar de nuevo el ciclo.
3. Una vez explotadas las cámaras SM-120-15 y SM120-13 y rellenas se pueden iniciar las SM-140-15 y SM-140-13.
4. Tras la finalización de las anteriores se explota la sección 14 con la SM-120-14, que es secundaria y que, una vez rellena, se pasa al desarrollo de la galería en el nivel superior o de cabeza, nivel 140 y su correspondiente slot. Slot consiste en la apertura al fondo de la galería en mineral de otra galería perpendicular con la anchura de la futura cámara.
La galería de cabeza SM140-14 en el nivel 140 se finalizó el 22 de febrero de 2.014. Estuvo balizada y cerrada hasta que se volvió a acceder a ella para preparar la cámara SM120-14 en noviembre de 2.014. Se aplicaron los mismos estándares de sostenimiento que en la galería de base.
El acceso al mineral está formada por un granito con parches de skarn granatífero y fracturas verticales. La zona mineral corresponde con un skarn magnésico fracturado con alteración importante a talco y serpentina acompañado de parches de óxidos que aumentan hasta el final del desarrollo. La zona mineral termina contra un mármol.
Una vez recuperadas las galerías de cabeza y de base y antes de realizar la perforación descendente de producción, se perforaron y colocaron los cables que iban a ser el sostenimiento de la cámara, cables que se colocaron antes de comenzar a volar la chimenea, slot y perfiles descendentes. Estos cables son tipo doble con placa. El diseño de los cables se realiza con el método de estabilidad de Potvin- Mathews que, para esta cámara, exigía, para que fuese estable, cable doble de entre 6-9 metros de longitud colocados cada 1,5-2 metros, si bien se optó por un sostenimiento más conservador y se colocaron cables de entre 9-11 metros y cada 1 metro.
El día 8 de febrero de 2.015 se volaron perfiles laterales en el nivel inferior 120, se continuaron volando perfiles hasta el día 13 de febrero de 2.015. Ese día se tira abajo la ventilación y se raja la gunita.
El sábado 14 de febrero de 2.015 se colgó la ventilación caída y en el relevo de noche se echan 8 metros cúbicos de gunita.
El domingo 15 de febrero se inician los trabajos de perforación.
El domingo 22 de febrero de 2.015 se voló la mitad inferior de la chimenea en el primer relevo y medio slot inferior en el tercer relevo. Como consecuencia de ello se produce una caída donde cala la chimenea, el solt y hasta el perfil 4 de producción, por lo que queda unida la cámara 13 con la 14. Se
paralizaron los trabajos hasta revisión por planificación/geotécnica y operaciones.
El martes 24 de febrero de 2.015 planificación, operaciones y geotecnia supervisan la zona, se decide balizar y continuar con control diario de la misma permitiendo la extracción desde el nivel 120-14.
El jueves 26 de febrero, en el turno de la mañana, el responsable de producción, el responsable de geotécnica y el ingeniero de perforación, revisan la zona, comprobando que en el hastial izquierdo estaba la gunita rajada, decidiéndose no sanear porque se iba a tapar la perforación que ya estaba realizada, que se iba a disparar en cuanto se acabara la perforación y se decide no iniciar las perforaciones hasta la mañana siguiente, estando previsto perforar con el Simba 2 tiros en el perfil 7 y cinco tiros en el perfil 8, colocando una línea de vida para que los perforistas se engancharan con el arnés. Se toma CMS por topografía, en la revisión de los hastiales no se apreciaron grietas mayores a los de días anteriores. Se perforaron en el turno de la tarde 3 split set en el hastial derecho para colocar la línea de vida. Se comprobaron las longitudes de los taladros, constatándose que en el perfil 3 la potencia es de 3,5 metros, en el perfil 4 la potencia es de 8 metros, en el perfil 5 la potencia es de 11 metros y en el perfil 6 de 14,5 metros. En el turno de tarde y noche se realizaron trabajos de desescombro con control remoto.
El viernes 27 de febrero se programó la perforación de los tiros pendientes de perforar en los perfiles 7 y 8 y la instalación del nuevo sistema de línea de vida para trabajos a realizar en actividades de perforación y carga de voladuras en cámaras abiertas. Al inicio de la jornada fue revisada la zona por Enrique, jefe de producción, y por el jefe de relevo. En ese momento se encuentra rajada la gunita del hastial izquierdo y del derecho y en el techo existen grietas, encontrándose los pernos estallados. Se meten los eye bolt y se coloca la línea de vida y se emplaza el Simba. Antes de entrar los trabajadores en la mina se les dio una charla, mandándoles coger los arneses y utilizar la línea de vida, por el peligro del derrumbe del suelo. Posteriormente llega al lugar Gregorio, delegado minero, y a la vista de que se observan grietas en la gunita del hastial izquierdo, se decide parar los trabajos, consultar con dirección y elaborar un procedimiento de trabajo escrito para esa situación. El jefe de producción habla con Juan Ramón, que era el perforista, y le dice que cuando termine de emboquillar salgan de ahí, vayan a una zona donde tenga cobertura la emisora y esperen órdenes suyas. El ayudante de Juan Ramón, Jacinto, le preguntó si había cambio de planes, manifestándole Juan Ramón que si, que había que acabar el emboquille y ponerse por detrás del simba y salir para zona de cobertura, por lo que se soltó del arnés para comenzar a recoger y retirarse. Como se había apreciado una avería en el martillo del Simba, pues salía aire por el engrasador del martillo, Jacinto había llamado a los mecánicos y cuando el
Jefe de producción y el Delegado minero salían, se encuentran con los dos mecánicos que venían a reparar la máquina. Enrique les comunica que los trabajos están parados y que en caso de que entren lo hagan por el hastial derecho. Juan Ramón continuó sujeto por el arnés y puso la máquina en dirección de marcha para que Sixto viera la pérdida de aire del engrasador. En ese momento se oyó un ruido muy fuerte que provenía del fondo, por lo que tanto Sixto como Juan Ramón comenzaron a correr, deteniéndose Juan Ramón aproximadamente a los 3 ó 4 metros al impedirle continuar el arnés. El derrumbe se produjo en tres fases, comenzando en la zona final o fondo de la cámara, llenando todo el vacío de la cámara y la galería inferior y superior, llegando a hundirse totalmente el techo de la galería, siendo el hueco total de la cámara antes del derrumbe con capacidad para unas 9.000 toneladas y el total desplazado de 18.000 toneladas. Sixto intentó ayudar a Juan Ramón a quitar el arnés y al no conseguirlo se metió debajo de la máquina, resultando sepultado Juan Ramón por el material desprendido. Uno de los mecánicos logra comunicar a través de la emisora el accidente y se activa del protocolo de emergencias. Mientras, los compañeros del actor intentan desenterrar a Juan Ramón, intentando Sixto cortarle con su navaja el arnés que le impedía respirar no consiguiéndolo, por lo que se cortó con la navaja de otro de los compañeros. Estaban intentando retirar las piedras para sacar al herido, avisándose la mini retro para retirar las grandes y a la brigada de salvamento minero. Después de limpiar las piedras grandes se colocó el cazo de la mini retro por encima del herido para protegerlo y continuar limpiando a mano. Una vez limpias todas las piedras se liberó al accidentado Juan Ramón, trasladándolo a la camilla y desde allí, en ambulancia, hasta el exterior de la mina, siendo trasladado en helicóptero medicamentalizado al Hospital Central de Asturias. A Sixto se le trasladó en ambulancia.
- La Cámara SM120-13 se explotó en el mes de agosto de 2.014. Se colocaron los cables entre el 17 y el 30 de julio de 2.014 y se disparó el primer pase de chimenea el 16 de agosto de 2.014, volando perfiles hasta el 30 de agosto de 2.014. El relleno se realizó desde el 17 de noviembre de 2.014 al 31 de enero de 2.015. Al realizar el relleno se dio la siguiente situación 'Esta cámara se finalizó de explotar el 20 de septiembre y ya cuando se estaba explotando hubo problemas con la zona del slot izquierdo dónde hubo sobreexcavación y posteriormente caídas en el hombro derecho, es en esa zona dónde ha progresado la mayor caída (parece tener 7 metros de altura). La única posibilidad de relleno era desde un nivel superior y se realizó un estudio para evaluar la operatividad de ésta operación, concluyéndose que no era viable por motivos de seguridad, quedando la cámara rellenada a la altura del piso de la galería.
- La cámara SM 120-15 fue explotada en junio y julio de 2.014. Se perforaron los perfiles de cables entre el 12 y el
16 de mayo de 2.014 y se realizaron voladuras en junio. Esta cámara, a pesar de ser compleja, ya que su mitad derecha está atravesada por una intersección que da acceso a la galería 16, se explota sin mayores problemas ni caídas, rellenándose después rápidamente con estéril cementado.
- La cámara SM 120-16 se explotó entre octubre y noviembre de 2.018. Se perforó y colocaron cables entre el 4 y el 16 de octubre y se sacaron toneladas hasta el 1 de diciembre de 2.014. Esta cámara tiene un 33% de relleno. En esta cámara hubo problemas en la zona de intersección con la 15 y el pilar que había entre ellas se cayó, creando una importante sobreexcavación en la parte media final de la cámara.
- Según reporte de planificación- geotecnia de 24 de diciembre de 2.012 se había producido un colapso en el nivel 120 en el techo del slot de cámara en SM100TL15. Las causas que se recogen en ese informe son que 'la zona colapsada es una zona que se ha sometido a gran tensión y esfuerzo y ha aguantado la extracción de la cámara, pero el colapso parece que se ha producido condicionado por la baja calidad de la roca, la presencia de agua y la existencia de planos de fractura rellenos de arcilla que han generado inestabilidad...Por otro lado el colapso se ha producido de forma superficial, pero es un colapso que no se debería haber producido con el sostenimiento correctamente colocado, la densidad y longitud de autoperforantes colocados es muy elevada, pero es que no actúan de ninguna forma, se observan en la galería, sin ningún tipo de anclaje o sujeción, además de no observar nada de lechada en ninguno de ellos'. Las consideraciones de actuación a futuro eran '...las cámaras del nivel 120 una vez rellenadas, se debería plantear ese relleno completamente, si no va a haber cámaras en los niveles superiores se puede rellenar la galería completamente'.
- La cámara SM 100-14, una vez acabada completamente la explotación de esa cámara, se procede a realizar el tape en el nivel 100 y se comienza a rellenar la cámara, y el día 9 de agosto de 2.013, cuando el hastial derecho, que ya presentaba signos de debilidad (había crecido la cámara previamente hacia ese lado) colapsa cayendo con el parte del hombro derecho y techo, progresando el colapso hasta llegar a observarse el relleno de Geofoam de la cámara 15, que era la adyacente. Según la investigación del incidente, elaborado por el departamento de geotécnica en enero de 2.013, la cámara 10015 había presentado los problemas descritos en el párrafo anterior, no pudiendo rellenarse completamente en la primera de sus dos fases, levantándose un muro y se rellenó con Geofoam, pero sin conocer como de efectivo había sido aquel relleno. En los daños materiales de ese informe se recogía 'En la cámara 14 ya se había finalizado la extracción de mineral y estaba rellenando, pero el problema es el gran hueco generado al estar relacionado con la cámara 15. En San Martín estamos en una situación compleja ya que este hueco no es independiente, tiene una relación directa con la cámara 15 y esta a su vez con la problemática que hemos tenido en la zona de la 16-17, hay una tendencia clara de caída relacionada con los contactos, por otro lado la proximidad de
los óxidos también está directamente relacionada con las caídas. En las consideraciones de la AMC se refleja que un problema en una cámara puede tener una afección de hasta 100 metros en las zonas adyacentes, esto unido a la proximidad de los óxidos y sus características (poco esponjamiento que puede generar colapsos de grandes dimensiones) hace necesaria su actuación de gran envergadura que consolide toda la zona desde la cámara 14 hasta la 20'.
Se le realizó intervención quirúrgica para reducción y osteosíntesis de las fracturas de tibia y peroné a nivel de tobillo derecho mediante dos agujas de Kirschner y fijador externo tipo ortofix
El día 9 de marzo de 2.015 se le realiza artrodesis posterolateral T7-T8-T9.
El 27 de abril de 2.015 es intervenido por cirugía plástica para realizar desbridamiento e injerto libre de piel hendida), al presentar defecto cutáneo de unos 5x4 centímetros en cara antero-externa de tercio distal de pierna derecha con tejido esfacelar y exposición de tendón extensor largo del 4º dedo.
El 4 de junio de 2.015 fue intervenido por la Mutua Fremap, que cubría las contingencias profesionales de la empresa, retirándosele las agujas de osteosíntesis, manipulándose la fractura intentando corregir el valgo del foco, precisando dos días de estancia hospitalaria.
El 17 de agosto de 2.015 vuelve a ser intervenido por la Mutua para retirar el fijador externo y tomar muestra de cultivos, permaneciendo ingresado en el hospital, en ésta ocasión, tres días.
El 14 de septiembre de 2.015, tras ser diagnosticado de pseudoartrosis infectada con osteomielitis, vuelve a ser intervenido por la Mutua, realizándose panartrodesis del tobillo, con clavo intramedular y ágrafes de Blount, con injerto de cresta iliaca. Permaneció ingresado hasta el día 2 de octubre de 2.015.
En el mes de septiembre de 2.015 fue diagnosticado, por el servicio de psicología de la Mutua, de trastorno de adaptación, reacción depresiva prolongada.
En diciembre de 2.015 se informa osteopenia severa e importante edema en pie derecho, pautándose, a partir del mes de enero de 2.016, plantilla para pie derecho con cuña de un centímetro.
En resonancia realizada el 11 de marzo de 2.016 se aprecia discopatía L4-L5 y L5-S1 así como imágenes compatibles con sacroileitis derecha.
El 27 de abril de 2.016 vuelve a ser intervenido, retirándose los tornillos de bloqueo proximal del enclavado intramedular, por lo que permaneció un día hospitalizado.
El 7 de julio de 2.016 se le realiza un TC de pierna derecha que muestra ausencia de consolidación de fractura metafisaria distal de tibia y peroné, artrodesis tibio-astragalina y calcáneo-cuboidea, artrosis parcial de subastragalina posterior, algo mejor que en estudio previo.
El 16 de septiembre de 2.016 se le realiza nuevo TC de tobillo derecho que mostró artrodesis tibio-talo-calcánea conseguida, sin puente óseo en el tramo de fractura tibial distal.
El 19 de octubre de 2.106 vuelve a ser intervenido, retirando grapas de artrodesis del pie, limpieza quirúrgica y nuevo aporte de injerto ósea, siendo dado de alta hospitalaria el 16 de octubre de 2.016.
Se le realizaron infiltraciones facetarias en diciembre de 2.016.
El 16 de diciembre de 2.016 se le vuelve a realizar nuevo TC de tobillo derecho que muestra artrodesis tibio-calcánea conseguida, sin puente óseo en trazo de fractura distal tibial.
El 8 de junio de 2.017 se realiza nueva limpieza quirúrgica con intento de aporte óseo, permaneciendo ingresado 10 días más.
El 28 de noviembre de 2.017 se le realizó electromiografía que mostró neuropatía axonal parcial de nervios peroneal y sural derechos de intensidad moderada.
El 3 de enero de 2.018 fue intervenido para realizar cruentación de foco de pseudoartrosis con injerto de cresta iliaca más colgajo corticoperióstico vascularizado.
Le restan las siguientes cicatrices:
- de 2 centímetros y correcto trofismo en región fronto-temporal izquierda
- de 16 centímetros, postquirúrgica, hipertrófica e hiperpigmentada en región dorsal
- de 8 centímetros a nivel de cresta iliaca, hipertrófica y eritematosa
- de 4x4 centímetros en cara interna de muslo izquierdo, leve lesión cuadrangular hipopigmentada, correspondiente a zona donante de piel
- de 16 centímetros en cara interna de muslo derecho lesión cicatricial hipertrófica eritematosa
- de 20 centímetros en caras anterior y externa de pierna derecha, lesión cicatricial hipertrófica
- de 6x8 centímetros en cara externa de tobillo derecho, lesión cicatricial deprimida y adherida a planos profundos, hipertrófica
- de 16 centímetros en tercio distal de dorso de pierna derecha, lesión cicatricial hipertrófica
En esa resolución se entendían infringidos los artículos 4.2 d) y 19 del Estatuto de los trabajadores, 14, 15 y 20 de la Ley de prevención de riesgos laborales, en relación con el artículo 4 y 5 del Real Decreto 773/1997 de 30 de mayo por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual.
'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por la empresa Orovalle Minerals S.l. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería general de la seguridad social, la Mutua Fremap y D. Juan Ramón absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.'
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La demandante formula los tres motivos de recurso previstos en el artículo 193 de la LJS. En relación de subsidiaridad solicita sentencia que: 1º anule la de instancia y reponga las actuaciones al momento inmediato anterior a dictar sentencia en la instancia, para que se elabore otra que expresamente se pronuncie sobre la prueba practicada, en particular sobre la valoración de la pericial complementaria a cargo de doña Delfina; 2º con estimación o no del motivo de recurso basado en revisión de hechos probados, revoque la de instancia en la imposición del recargo de prestaciones; 3º si mantiene la imposición del recargo, lo fije en solo un 30 por 100.
En el primer motivo de recurso denuncia la infracción de los artículos 87, 90 y 97.2 de la LJS, 24 de la CE y 238 de la LOPJ. Censura la falta de expresa indicación de qué pruebas de las practicadas en juicio llevaron a la conclusión fáctica volcada en los Hechos Probados; que la sentencia recurrida confeccione el primer Hecho Probado a partir de la reproducción de otros recogidos en sentencia dictada el 30.4.2019 en el procedimiento 229/2018 del mismo Juzgado; que guarde absoluto silencio sobre la pericial complementaria a cargo de doña Delfina.
En el segundo motivo solicita dos revisiones de hechos probados:
1º. Quiere intercalar un Hecho Probado Segundo, para relatar pormenores de las Diligencias Previas 80/2015 del Juzgado de Instrucción 1 de Grado, instruidas con motivo del accidente de trabajo del que dimana el expediente de recargo de prestaciones. En concreto, parte del contenido del informe del Ministerio Fiscal que solicitó el sobreseimiento del procedimiento, de la declaración de un perito y del Auto de sobreseimiento.
Como soporte de la revisión nos remite a los documentos 8 a 10 del ramo de prueba de esta parte.
Argumenta que no procede desconsiderar los hechos y circunstancias tenidos en cuenta para decidir en ese procedimiento penal, que necesariamente conducen a la conclusión de que la demandante no tuvo responsabilidad en el accidente de trabajo.
2º- Pretende intercalar un Hecho Probado Tercero, para relatar cómo se elaboró el informe que emitió la Inspección de Trabajo en el mes de noviembre de 2017 acerca del accidente de trabajo. Se trata de relatar qué hizo (entrevistar por teléfono al accidentado y a otro trabajador afectado por el mismo accidente) y qué no hizo la Inspectora actuante (investigar, hablar con el Servicio de Seguridad Minera, hablar con algún responsable de la empresa); decir en qué se equivoca el informe de la Inspección de Trabajo (afirmar que la empresa optó por medidas de protección individual en lugar de las de tipo colectivo).
Como soporte de la revisión nos remite al informe de la Inspección de Trabajo emitido el 20.11.2017, al informe del accidente de trabajo emitido el 6.5.2017 por el director facultativo de la empresa (documento 7 de su ramo de prueba), al informe del perito Sr. Carlos Manuel que es documento 11 de su ramo de prueba, a los informes periciales de la Sra. Delfina que es documento 12 y 13.
Fundamenta la revisión en que la sentencia de instancia otorga valor y confiere presunción de certeza al informe que tardíamente y sin rigor emitió la Inspección de Trabajo, que sirvió de base para dictar la resolución administrativa de imposición de un recargo del 50 por 100 a la empresa en un procedimiento viciado.
En el tercer motivo de recurso planteado al amparo del artículo 193 c) LJS la demandante censura la sentencia por infracción de normas sustantivas y jurisprudencia:
1. El artículo 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo, sobre presunción de veracidad de los informes emitidos por funcionarios públicos, y la sentencia 31/2013 de 4 de febrero, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Aragón, que cita la STS de 20.10.2011 sobre prevalencia de los informes emitidos por órganos técnicos.
Sostiene que el informe emitido por don Lázaro, ingeniero del Servicio de Seguridad Minera de la Dirección General de la Minería y Energía del Principado de Asturias, goza de presunción de certeza. Somete a crítica que la sentencia de instancia otorgara pleno valor al incompleto y ampliamente discutido informe emitido por la Inspección de Trabajo, que parte de otro emitido por el perito Sr. Maximiliano dos años después del accidente y en franca contradicción con el procedente del Sr. Lázaro, y que relegara este último especializado, elaborado y puntual.
2. La STS nº 527/2021 de 13 de mayo, que no reconoce presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas.
Una vez más cuestiona la corrección jurídico sustantiva de la sentencia en materia de prueba, en la medida en que otorga pleno y decisivo valor probatorio al informe de la Inspección de Trabajo, recabado y emitido a lo solos fines de proponer y decidir sobre el recargo de prestaciones, que se inspira en otro ni siquiera apreciado en la sentencia recurrida (se refiere al informe del Sr. Maximiliano), y que se emite sin fundamento en actividad de investigación y constatación personal por parte del actuante.
3. Los artículos 9.3 (principio de seguridad jurídica) y 24.1 (tutela judicial efectiva) CE en relación con el efecto de cosa juzgada que dimana del sobreseimiento de las Diligencias Previas antes apuntadas.
Considera que la sentencia no debió prescindir de las afirmaciones recogidas en el auto de sobreseimiento, una resolución firme y definitiva, que es fruto de una amplia investigación, que desechó de manera categórica la prueba pericial aportada por los accidentados.
4. Sobre la diferente naturaleza del procedimiento de daños y perjuicios y del recargo de prestaciones.
Este apartado de censura no contiene cita de norma ni jurisprudencia infringidas.
5. El artículo 20 de la Ley 1/1997, de 4 de abril, de infracciones y sanciones en materia de seguridad minera, que no atribuye a la Inspección de Trabajo la competencia para sancionar por infracciones en materia de seguridad minera.
Fundamenta la censura en que la sentencia de instancia a la hora de valorar la gravedad de la falta se apoya en el informe de la Inspección de Trabajo que dice '
Dice infringida la jurisprudencia sobre graduación del recargo, que se atiene a la graduación de sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. Cita sentencias de distintas Salas de lo Social de TSJ.
Destaca varias circunstancias, a través de las que quiere llevar a la Sala a concluir que el recargo no debe exceder del mínimo legal, esto es del 30 por 100.
Al primer motivo de recurso opone que en la elaboración de la sentencia recurrida se valoró el conjunto de pruebas aportadas por las partes, sin otorgar a la pericial practicada a propuesta de la actora el peso probatorio que esta desea.
A la revisión de Hechos Probados opone que no cabe pretender la revisión de hechos probados que se extraen de una sentencia firme; que lo resuelto en un proceso penal no vincula en el expediente de recargo de prestaciones basado en la ausencia de las debidas medidas de seguridad; que la sentencia de instancia valoró el informe del actuario adscrito al Servicio de Seguridad Minera Sr. Lázaro; que en base a varias pruebas quedó acreditada la realidad de la falta de medidas de seguridad, de modo que no resulta decisivo para modificar el Fallo el cómo haya dirigido la Inspección de Trabajo la comprobación de las circunstancias del accidente.
A la censura jurídica opone que la sentencia elabora un relato de hechos y atribuye responsabilidad a la empresa en base a lo ya enjuiciado en procedimiento anterior, que recoge abundante y variada prueba acerca del suceso. En lo que a informes periciales se refiere la recurrida valoró el emitido por el Sr. Lázaro y el emitido por el Sr. Maximiliano, adscrito al Servicio de Seguridad Minera y jefe de ese Servicio respectivamente, y otorgó mayor credibilidad al segundo. Niega el carácter vinculante del informe técnico del Servicio de Minas en el procedimiento que nos ocupa, sin perjuicio de que el INSS lo pueda considerar al decidir sobre el recargo, una materia de su exclusiva competencia. Destaca el hecho de que el Sr. Maximiliano informó a solicitud del INSS en expediente de recargo de prestaciones, de modo que los citados son informes independientes entre sí. Recuerda la vinculación entre el recargo de prestaciones y el proceso sobre responsabilidad civil derivada de daños y perjuicios sufridos por el trabajador como consecuencia del accidente de trabajo, siendo ya hecho juzgado las circunstancias en que acaeció y la responsabilidad empresarial en el mismo. Alega que la graduación del recargo es la consecuencia directa de la responsabilidad empresarial ya declarada por la falta de medidas de seguridad, suficientemente grave como para fijarlo en un 50 por 100.
Para configurar la realidad del accidente de trabajo, con todas las circunstancias y consecuencias de interés, la sentencia de instancia toma parte de los Hechos Probados de la sentencia firme dictada en el procedimiento 229/2018 del mismo Juzgado, que fue objeto del recurso de suplicación 147/2019 resuelto por esta Sala. Así lo especifica en el Hecho Probado Primero. En aquel procedimiento fueron parte la empresa ahora demandante y el trabajador demandado, entonces en inversa posición procesal, además de una compañía de seguros. La sentencia resolvía sobre la responsabilidad civil empresarial por los daños y perjuicios que había sufrido el trabajador en el accidente de trabajo de 27.2.2015 y, estimando en parte la demanda de éste, condenaba a la empresa al pago de determinada cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios. La dictada en el recurso de suplicación compendiaba los hechos probados de interés, que la ahora recurrida reproduce en el Hecho Probado Primero. En síntesis: 'e
A ese relato se añade (Hecho Probado Tercero) que por Resolución de 20.6.2018 el INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial a cargo de Orovalle Minerals SL por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, y la procedencia de imponerle un recargo del 50 por 100 sobre las prestaciones de seguridad social derivadas de aquel accidente. El INSS tenía por infringidos los artículos 4.2.d) y 19 del ET, 14, 15 y 20 de la Ley de Prevención de riesgos laborales, 4 y 5 del RD 773/1997, de 30 de mayo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual.
El artículo 97.2 de la LJS indica que la sentencia '
La expresa indicación en el Hecho Probado Primero de la sentencia de instancia que toma los hechos probados de la sentencia anterior firme, ya ofrece razón de por qué se tienen por acreditados. La parte del relato que versa sobre Resolución de imposición del recargo no precisa de razonamiento, la Resolución en sí misma es el hecho probado. En el Fundamento de Derecho Segundo la sentencia aprecia el informe emitido en 2015 por el Sr. Lázaro desde el Servicio de Seguridad Minera para analizar las causas del accidente y las medidas de prevención a efectos, en su caso, de revisarlas o modificarlas; el informe emitido en 2017 por el Sr. Maximiliano desde aquel mismo Servicio a petición del INSS, que lo recaba en el procedimiento de recargo de prestaciones; y el que emitió la Inspección de Trabajo a la vista de los dos anteriores, también a solicitud del INSS, para informe sobre recargo e importe. A partir del examen conjunto de esos informes concluye que no hay contradicción entre los dos primeros y descarta la nulidad de la Resolución administrativa planteada por la demandante. En el Fundamento de Derecho Tercero nuevamente vuelve sobre el informe emitido por el Sr. Maximiliano, para desestimar la nulidad invocada por la demandante, y una causa más de nulidad desestimada en relación con la existencia de un procedimiento penal previo. En el Fundamento de Derecho Cuarto descarta la desvinculación que pretende la demandante entre el procedimiento en curso y otro anterior entre trabajador y empresa sobre responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo, con expresa cita y trascripción del soporte jurisprudencial para así decidir, y el argumento de que '
Sobre la técnica utilizada en la sentencia de instancia consistente en resolver la demanda sobre recargo de prestaciones a partir de los Hechos Probados y los Fundamentos de Derecho de la sentencia firme dictada en el procedimiento de responsabilidad civil 229/2018 del mismo Juzgado, recordamos que la STC 192/2009 de 28/9/2009 apreció vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en un caso de sentencias concurrentes sobre responsabilidad civil y recargo de prestaciones derivados del mismo accidente respecto de una trabajadora, porque se había reabierto lo que ya estaba resuelto por sentencia firme, de modo que se prescindía del efecto de cosa juzgada y se privaba de eficacia a lo que ya se había decidido con firmeza en proceso anterior que había apreciado incumplimiento de medidas de seguridad en el trabajo. El TC, recordando su propia doctrina, admitía que unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los tribunales de justicia, pero ello siempre que queden justificadas las razones de ese apartarse.
También el TS tiene doctrina reiterada sobre este particular, entre otras muchas en las sentencias de 22-6-2015 rec. 853/2014, 13-4-2016 rec. 3043/2013, 15-12-2017 rec. 4025/2016, 14-2-201 rec. 205/2016, y sostiene que el recargo de prestaciones y el resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil derivada de la falta de medidas de seguridad en el trabajo tienen un presupuesto básico en común, y es este la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y el daño derivado de su inobservancia; y, operando este elemento constitutivo común de la misma forma en las dos instituciones, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional, pues a ello obligan los artículos 222.4LEC (el efecto de cosa juzgada), 9.3 (el principio de seguridad jurídica) y 24.1CE (el derecho a la tutela judicial efectiva).
Dejamos dicho ya qué supone que la sentencia de instancia reproduzca los Fundamentos de la sentencia dictada en el procedimiento de responsabilidad civil. En primer lugar, decide el recargo en base a toda una suerte de pruebas, documentales, testificales y periciales, que se aportaron en juicio y se valoraron en aquella primera sentencia. Ahí analiza el informe pericial de la doña Delfina sobre lo adecuado de la técnica de explotación que seguía la empresa; el informe de la Inspectora de Trabajo sobre inadecuada medida de seguridad individual la aplicada cuando el desprendimiento se erige en riesgo, además evaluado como tal; el informe emitido por don Lázaro sobre necesidad de poner en práctica sistemas de constatación del estado tensional de las galerías; el informe de don Carlos Manuel sobre el comportamiento de los estratos mineros, las fisuras, grietas y rocas sueltas visibles y el saneo como medida inmediata, que la sentencia pone en relación con el informe del director facultativo de la mina sobre el accidente y con el emitido por el actuario de minas, que reconocen la existencia de fisuras en el hastial del lado opuesto al lugar donde se instaló la línea de vida que servía de protección individual; el informe de geotécnia emitido en el año 2012. También valora los testimonios del trabajador (mecánico) Juan Pablo, del delegado minero Gregorio, del topógrafo Hugo, del director facultativo Alberto. Toma en consideración las declaraciones recogidas en la instrucción de Diligencias Previas, como la del trabajador accidentado Juan Ramón, la de su compañero Jacinto, la de Juan Pablo.
Y en esa primera sentencia, cuyos Fundamentos se reproducen en la ahora recurrida, se concluía que los hechos revelaban la infracción del artículo 64 del Reglamento general de normas básicas de seguridad minera sobre tratamiento de los pilares abandonados; del artículo 14 de la Ley de Prevención de riesgos laborales sobre obligación del empresario de proteger eficazmente la seguridad y salud de los trabajadores a cargo; del artículo 17 de esa Ley sobre prioridad de medidas colectivas de protección,
La sentencia no incumple la normativa procesal citada en este primer motivo de recurso. Da cumplida explicación de que pruebas aprecia y cómo las valora.
Se desestima el segundo motivo de recurso, en parte inspirado en deducciones y valoraciones y en todo estéril, pues no cabe alterar el sentido del Fallo de la sentencia de instancia a base de introducir informes y resoluciones dictadas en un procedimiento penal que no constituye antecedente lógico del presente; y, la sentencia de instancia no limitó la valoración de la prueba al informe emitido por la Inspección de Trabajo que propuso al INSS la imposición del recargo y su importe, ni sitúa este informe en primer plano a la hora de concluir sobre la procedencia del recargo y su importe.
Como quiera que la recurrente invoca infracción de la jurisprudencia y en ello cita sentencias dictadas por las Salas de lo Social de TSJ, recordamos que la jurisprudencia solo nace de las sentencias del TS, del TC, del TJUE y del TEDH ( artículos 1.6 Cc, 219.2 LJS y 4 bis LOPJ).
Ya hemos identificado qué pruebas valoró la sentencia de instancia y cómo, incluido el informe emito por la Sra. Delfina en el que la recurrente enfatiza. Esa parte quiere reducir el acervo probatorio a solo dos informes, el que emitió la Inspección de Trabajo a solicitud del INSS para el expediente de recargo de prestaciones, y el citado informe de la Sra. Delfina; incluso dilucida sobre la presunción de certeza de determinados informes. En ello hace una petición de principios, pues la sentencia de instancia no reduce la decisión sobre la cuestión litigiosa al resultado que pueda derivar de ninguno de esos dos informes. Ya explicamos qué técnica siguió la sentencia, y para decidir sobre la procedencia del recargo no se atiene a esas pruebas, sino a todo un conjunto identificado y singularizado dato a dato en los Fundamentos de Derecho que reproduce y trascribe de la sentencia primera dictada en el procedimiento de responsabilidad civil. En cualquier caso, no podríamos alterar el signo del Fallo sin antes variar el relato de hechos probados a base de incluir hechos distintos a los recogidos en la sentencia acerca de cómo sucedió el accidente, a las condiciones de ejecución del trabajo a que se vio expuesto el trabajador en el momento del siniestro, a partir del informe resaltado por la recurrente, que nada propuso al respecto, pues las revisiones de hechos que interesó discurren por otros derroteros,
Con todo, si nos detenemos tan solo en la prueba pericial hemos de estar a las reglas legales y a la interpretación de las mismas por parte del TS. La LRJS dedica a esta prueba el artículo 93, para indicar simplemente que se llevará a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos sus informes y ratificándolos, si bien no exige la ratificación de los informes, actuaciones y documentación que obren en expedientes administrativos cuya aportación resulte preceptiva para la modalidad procesal de que se trate. En materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales encontramos una regla específica en el artículo 95 que se refiere a informes de expertos; el precepto autoriza al órgano judicial a recabar, si lo estima necesario, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de los organismos competentes en materia de prevención y salud laboral, así como de las entidades e instituciones legalmente habilitadas al efecto. La supletoria LEC sobre la valoración del dictamen pericial señala que el tribunal lo valorará según las reglas de la sana crítica ( artículo 348LEC).
Sobre la valoración de la prueba pericial y la elección de uno de entre los informes periciales aportados la jurisprudencia de la Sala IV del TS está a la facultad que confiere la LEC a los órganos judiciales de valorar loS dictámenes periciales conforme a las reglas de la sana crítica, elección y valoración que se acepta si se acatan esas reglas y la valoración se efectúa teniendo en cuenta que el informe forma parte de un conjunto integrado por el resto de las pruebas practicadas en juicio ( SSTS de 26 de enero de 2010 rc 45/2009, de 13 de septiembre de 2018 rc 239/2017). Es doctrina reiterada y uniforme de la Sala, recordada ya en SSTS de 7 de diciembre de 1987 y de 11 de junio de 1990, que cuando en el proceso existan dictámenes periciales contradictorios o discrepantes, el juez en uso de la facultad que tiene atribuida para valorar la prueba, puede, apreciando la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica, elegir aquel dictamen que estime más objetivo y convincente, sin que esa elección pueda ser enervada o destruida en el recurso si no se demuestra que existan razones suficientes y relevantes que por su mayor rigor científico concedan a alguno primacía y prevalencia sobre el elegido en la sentencia.
La Magistrada de instancia tiene la facultad de valorar libremente las pruebas y demás elementos de convicción aportados por las partes al proceso, y de ese modo procedió en este caso. La Sala no puede volver sobre ese cometido, ni desplazar la prueba prevalente considerada en la instancia, si la hubiere, a la hora de formar la convicción manifestada en el relato fáctico de la misma al que después se aplica el Derecho.
Reiteramos que el proceso penal instruido para esclarecer las circunstancias del accidente de trabajo en este caso ni siquiera podría suscitar una cuestión prejudicial ( artículo 86 de la LJS). Se trata, además, de un proceso que concluye con un Auto de sobreseimiento provisional, que no genera el efecto positivo de cosa juzgada prevista en el artículo 222.4LEC para las sentencias firmes.
El recargo de prestaciones forma parte del sistema de Seguridad Social (capítulo V de la Orden de 15.4.1969, reguladora de las prestaciones de invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, trasladado al texto de la LGSS) y compete al INSS determinar el porcentaje en que se han de incrementar las prestaciones económicas ( artículo 1 del RD 1300/1995, de 21 de julio).
El TS reitera que el propio artículo 164.1LGSS (en otro tiempo 123.1) orienta en la solución de cómo determinar el porcentaje del recargo de prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional. Se trata de decidir entre un 30 y un 50 por 100 en función de la gravedad de la falta, contemplada no desde la calificación de la conducta infractora en la esfera administrativa, pues 'la gravedad de la falta' no es expresión que se pueda utilizar como sinónimo de calificación de acuerdo a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo, sino una directriz general, dentro de la que el Juez puede actuar empleando los parámetros que le ofrece aquel precepto, pues el recargo no responde a la realidad de la comisión de una infracción tipificada y configurada legalmente de una manera estricta, exige un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad, hasta el punto de que la misma realidad del daño puede ser la evidencia del fracaso de la acción preventiva. La determinación del porcentaje se aborda desde la valoración conjunta de las circunstancias concurrentes en la producción del accidente, tal que la peligrosidad de la actividad, la actitud general de la empresa en materia de prevención y seguridad, la conducta del trabajador, las instrucciones impartidas, ect ( SSTS de 20-3-1983/ 19-1-1996/ 12-7-2007, 4-3-2014rcud.788/2013, 26-4-2016 rcud.149/2015, 14-9-2016 rec.846/2015, 14-3-2017 rcud.1083/2015, 12-12-2019 rcud.2735/2017).
La sentencia de instancia explica los motivos de un recargo en cuantía máxima: las infracciones cometidas en materia de seguridad minera y en la vertiente de prevención de riesgos laborales, los daños personales ocasionados y las consecuencias derivados para dos trabajadores afectados. Son razones para las que la Sala no encuentra motivo de revocación.
Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.
La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS.
VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Orovalle Minerals SL frente a la sentencia dictada el 19/10/2021 en el procedimiento 308/2019 del Juzgado de lo Social 1 de Oviedo, que confirmamos en la desestimación de la demanda.
Que condenamos a Orovalle Minerals SL al pago de las costas, incluidos honorarios profesionales de la parte recurrida hasta 500€ más IVA, y a la pérdida del depósito para recurrir.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.