Sentencia Social Nº 455/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1833/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 R.C.sent.nº 1833/13

RECURSO SUPLICACION - 001833/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MERCEDES BORONAT TORMO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CARMEN LOPEZ CARBONELL

En Valencia, a veinticuatro de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 455/14

En el RECURSO SUPLICACION - 001833/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 mayo 2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 12 DE VALENCIA , en los autos 000941/2010, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de PROMOYTOP SL, representado por la letrada Inmaculada Villares, FCC CONSTRUCCION SA, GRUPO BERTOLIN SA, representados por el letrado Javier Molina, y VICONSTRUC ENCOFRADOS SL, contra Zulima , Mariola , Casiano , representados por el letrado Rafael Ruiz, Gabriel , Leovigildo , Cristina , representados por la letrada Cristina Illueca, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente PROMOYTOP SL, FCC CONSTRUCCION SA y GRUPO BERTOLIN SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. CARMEN LOPEZ CARBONELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo las excepciones de falta de motivación de la resolución administrativa recurrida y cosa juzgada, formuladas por las empresas demandantes, en la demanda sobre recargo de prestaciones interpuesta por F. C. C. Construcción, S. A.; Grupo Bertolín, S. A.; Promoytop, S. L. y la empresa Viconstruc Encofrados, S. L., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social; los herederos de D. Vidal , D.ª Cristina , D. Leovigildo y D. Gabriel y los herederos de D. Amadeo , D.ª Zulima , D. Casiano y D.ª Mariola , debo desestimar y desestimo dichas demandas, absolviendo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:PRIMERO. Los trabajadores fallecidos D. Vidal , con N. I. E. nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1970, afiliado a la S. Social con el nº NUM002 y D. Amadeo , con N. I. E. nº NUM003 , nacido el día NUM004 -1963, afiliado a la S. Social con el nº NUM005 , trabajaban para la empresa demandada Promoytop, S. L., en virtud de un contrato de obra o servicio determinado, con la categoría de peones especialistas, encofradores, y antigüedad de 08 de enero de 2008 D. Amadeo y 09 de enero de 2008, D. Vidal . Ambos habían recibido de dicha empresa un curso de formación en riesgos laborales, los elementos de protección individual y habían superado una revisión médica a su ingreso. (Folios 1872, 2.125 2419 y bloque I- apartado 7 de FCC).SEGUNDO. D. Vidal y D. Amadeo fallecieron a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el día 26 de mayo de 2008 cuando prestaban sus servicios para la empresa demandante Promoytop, S. L., en la construcción del nuevo estadio del Valencia Club de Futbol SAD, situado en la Avenida de las Cortes Valenciana. Junto a ellos fallecieron además otros dos trabajadores que prestaban sus servicios para las empresas Montajes Telma, S. L. y Viconstruc Encofrados, S. L., mediante subcontratas en la construcción de aquel por parte de la unión temporal de empresas denominada UTE Nuevo Estadio del Valencia Club de Futbol, de la que forman parte las empresas también demandantes FCC Construcción, S. A. y Grupo Bertolín, S. A. (Folios 2.715 y documentos I-1 y bloque I-7, 8 y 9 de FCC).TERCERO. A consecuencia del accidente de trabajo la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia levantó acta de infracción nº NUM006 , sobre seguridad y salud, en la que se señalan como infringidos: el Real Decreto 1627/97 de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en las Obras de Construcción, parte C, Anexo IV-1-a) y b), 8-a), 11-a), b) y c); el artículo 171 del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción ; el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, art. 3-4 en relación con los puntos 1 -3, 1-7 y 13; en la que se califica la infracción de muy grave, se propone la sanción en su grado mínimo en cuantía de 90.000,00 € y declara la responsabilidad solidaria de la empresa empleadora Promoytop, S. L., Viconstruc Encofrados y las que forman la unión temporal de empresas FCC Construcción, S. A. y Grupo Bertolín, S. A. Dicha Acta de Infracción quedó en suspenso por resolución de la Dirección General de 27 de febrero de 2009. (Folios 1.991 a 2050 y 2.204 a 2.263, 2.285 y bloque III, doc. 6 de FCC).CUARTO. Iniciado expediente administrativo de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, a propuesta de la Inspección de Trabajo, en fecha 21 de marzo de 2010, con dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 11 de marzo de 2010, el Instituto Nacional de la Seguridad Socia, dictó resolución declarando la responsabilidad solidaria de las citadas empresas por falta de medidas de seguridad, imponiéndoles un recargo en las prestaciones derivadas de aquel accidente en cuantía del 50 %. Su importe inicial asciende a la cuantía de 5.500,83 euros respecto de D. Vidal y de 4.815,29 euros respecto de D. Amadeo . (Folios 1.873 a 1880, , 1.893, 1.989, 1990, 2.116 a 2.123, 2.195, 2.202 y 2.203). QUINTO. Formulada reclamación previa por las empresas declaradas responsables, las mismas fueron desestimadas por resoluciones del INSS de fecha 7 y 28 de julio de 2010. La primera demanda tuvo entrada en este Juzgado el día 16 de julio de 2010. (Folios 1.881 a 1.892 y 2.104 a 2.115).SEXTO. Por Auto del Juzgado de Instrucción nº Doce de los de Valencia de fecha 07 de noviembre de 2011 se procedió al archivo de las diligencias previas nº 2.924/2008, con el informe favorable del Ministerio Fiscal de fecha 01 de noviembre de 2011, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. Del informe del Ministerio Fiscal, cabe destacar que los herederos de los perjudicados renunciaron a las acciones civiles y penales por haber sido indemnizados y que, en el parecer del Ministerio Fiscal, lo acontecido no era previsible, ni causalmente explicable por la falta de adopción de las medidas precautorias. (Bloque III, docs. 7 y 8 de FCC y doc. 3 de Grupo Bertolín).SÉPTIMO. Por sentencia del Juzgado Social Dos de Castellón de fecha 02 de febrero de 2012, recaída en los autos 241/2010 y acumulados 867/2010 de ese mismo Juzgado y autos 880/10 y 916/10 del Juzgado Social Tres de Castellón, se procedió a estimar íntegramente las demandas acumuladas interpuestas por las mercantiles FCC Construcción, S. A., Grupo Bertolín, S. A. y Viconstruc Encofrados, S. L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. Rubén y D.ª Gregoria , herederos del trabajador fallecido D. Juan Antonio , empleado de la empresa Montajes Telma, S. L., dejando sin efecto la resolución del INSS de 30-09-09 y la rectificación posterior de 16 de abril de 2010, que imponían un recargo del 50 por ciento y condenando a las partes a estar y pasar por dicha declaración. Cabe destacar que dicha resolución al parecer es firme y que los padres y herederos del fallecido mostraron su conformidad a la pretensión de las empresas demandantes, no formulando oposición. (Folios 2.723 a 2.729 y bloque III, doc. 9 de FCC).OCTAVO. Por sentencia del Juzgado Social Cinco de Valencia de fecha 24 de febrero de 2012 se desestimó las demandas formuladas por FCC Construcción, S. A., Grupo Bertolín, S. A. y Viconstruc Encofrados, S. L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, D. David y D.ª María Luisa , herederos y padres del trabajador fallecido D. Imanol de la empresa Viconstruc Encofrados, S. L., sobre impugnación de la resolución administrativa que impone el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo ocurrido el día 26 de mayo de 2008, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Dicha resolución no consta que sea firme. (Folios 2.715 a 2.721).NOVENO. Según consta en el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo, obrante en autos y que dada su extensión se da por íntegramente reproducida: 'El día 26 de mayo de 2008 se encontraban trabajando D. Amadeo y D. Vidal , junto con los trabajadores D. Imanol y D. Juan Antonio , sobre una consola de encofrado trepante, en el núcleo de comunicación 10. La consola estaba situada sobre una de las cuatro caras de presenta la forma cuadrada de cada núcleo, en su cara norte. Es esa cara norte se situaba a una altura aproximada de 9 metros, en su extremo derecho, según mira ese lado del núcleo. Atendiendo al informe elaborado por la contratista principal cuando fue requerida para ello, desde que la consola se instaló hasta que se desplomó pasaron entre 6 y 9 días, no pudiéndose precisar exactamente el día concreto de su instalación.Alrededor de las 11,00 horas según se recoge en los informes de accidente de las subcontratas Montajes Tema S. L. (10,45 horas), Promoytop, S. L. (11 horas) y Viconstruc Encofrados, S. L. (11,00 horas), la consola se desplomó, según se pudo comprobar posteriormente por la rotura de una de las dos sujeciones de la misma al muro, concretamente la derecha según se mira el núcleo, lo que provocó la rotura de la otra y la caída del equipo.La secuencia del accidente desde un punto de vista técnico se recoge en la página 7 del informe pericial, cuya transcripción literal es la que sigue: '1. Rotura instantánea del elemento de fijación derecho designado como 'barra roscada M24 CAL 8.8' empleado en el módulo de consola trepante 240 siniestrado. La rotura se produjo justo por su zona de enroscado con la pieza de anclaje embebida en el muro de hormigón y designada como 'cono metal DYW', provocando que la consola derecha, quedara sin sustentación alguna respecto al muro vertical de hormigón.2. La consola derecha trepante 240 quedó pues, libre respecto a su fijación al muro de hormigón, y unida a la otra consola trepante izquierda a través de los tubos metálicos de rigidización. Esta situación, teniendo en cuenta el peso que sustentaba el conjunto, provoca un giro en sentido horario y desplazamiento hacia el exterior de todo el conjunto, que queda suspendido tan sólo del anclaje izquierdo restante.3. El dispositivo de anclaje izquierdo formado por 'cono metal DYW-tornillo M24 DIN 931 8.8-anillo D/24 trepante' que sustenta la consola izquierda que completa el módulo, no es capaz de aguantar por sí sólo los esfuerzos transmitidos en esa situación tan desfavorable, y se produce la rotura de una de las aletas (alas) exteriores de anillo D/24 trepante en el que se encontraba encajada (alojada) la consola izquierda.4. La rotura de la mencionada aleta, deja sin sustentación la consola izquierda trepante 240, con lo que todo el conjunto, con todo el material y operarios que se encontraban sobre la plataforma trepante, se precipita al vacío, provocando el fatal accidente.De lo expuesto anteriormente, así como de la documentación solicitada y evaluada en el marco de esta investigación pericial, y de las muestras recuperadas en la zona del siniestro por parte de la policía científica, se ha podido verificar, que el fracaso del módulo siniestrado de la consola trepante 240, tuvo su origen en la rotura del elemento metálico de fijación, designado por la empresa Encofrados J. Alsina, como 'barra roscada M24 CAL 8.8'.Como consecuencia de la caída los cuatro trabajadores aludidos fallecieron'. El núcleo 10 del Nuevo Estado se inició el día 24 de abril de 2008, comenzando el hormigonado el día 14 de mayo de 2008, el 17 de mayo de 2008 comenzó el izado de las trepas, no constando de forma clara si el izado de las consolas trepantes se inició los días 17, 19 ó 20 de mayo de 2008, de ahí que no conste con certeza el tiempo que llevaban puestas las consolas cuando se cayeron. Todo el conjunto trepante sólo se sustenta sobre los dos puntos de anclaje superiores, no existiendo anclaje en la parte inferior de la consola trepante que se apoya en el muro por gravedad. El anclaje derecho no podía realizarse atravesando el muro por coincidir con una ancho de andamiaje de 2,40 metros con la esquina y muro lateral derecho. (Folios 2208 y 2209 y bloque II- doc. 8 Informe duración puestas de FCC). DÉCIMO.-La UTE Nuevo Estadio del Valencia Club de Futbol, SAD, tras estudiar la oferta de la empresa Encofrados J. Alsina, suscribió un contrato con dicha empresa que incluía el suministro de la Consola Trepante 240 que iba a ser utilizada por la UTE en la construcción, entre otros, de los núcleos 9 y 10 del Nuevo Estadio del Valencia. Dicho contrato incluía el manual de montaje de la consola trepante 240, así como el suministro del material que lo compone y que incluía los tornillos M 24x80 DIN 931 8.8 necesaria para anclar el anillo al cono y las barras M24 Cal 8.8 necesarias para traspasar el hormigón y permitir la colocación del anillo sobre el que se coloca la consola trepante. El contrato preveía el acceso de empleados de la empresa Encofrados Alsina al recinto del nuevo estadio del Valencia Club de Futbol, por lo que la UTE requirió a la empresa que acreditara los cursos de formación de riesgos de dichos empleados, por lo que la empresa procedió a remitir dicha información en la que aparece D. Carlos Jesús como técnico con la calificación de apto y D. Agapito como administrativo, con la calificación de apto, este último no tiene la condición de técnico, con formación de bachiller y master en dirección comercial. Del control de accesos al nuevo estadio y de las declaraciones obrantes en autos se deduce que D. Agapito y D. Carlos Jesús accedieron al inicio de la entrega del material limitándose a explicar el contenido del manual de montaje y, posteriormente, D. Carlos Jesús ya no volvió a acudir a las instalaciones ni fue consultado sobre cuestiones técnicas, siendo D. Agapito , quien acudía al nuevo estadio, según sus propias declaraciones como comercial, acudiendo 7 días en enero de 2008, 20 días en febrero de 2008; 6 días en marzo de 2008; 11 días en abril de 2008 y 6 días en mayo de 2008, en concreto los días 24, 28, 30 de abril y 7,9,12,13, 14, y 15 de mayo de 2008, sin que conste si acudió en concreto al núcleo 10 de las obras. La empresa Encofrados Alsina, S. A. tenía el certificado de calidad ISO 9001:2000 y consta que la plataforma de encofrado vertical Alisply había superado unos ensayos el 22 de enero de 2003, así como los certificados de calidad de sus componentes. Y consta que la empresa Encofrados Alsina, S. A. había entregado a la UTE el día 25 de enero de 2008 el manual de montaje de la consola trepante, en el que constan las instrucciones de montaje en las páginas 82 a 100, así como que la citada empresa había hecho entrega a la UTE de 92 unidades de tornillos M 24x80 DIN 931 8.8 en fecha 28 de enero de 2008, albaran de pedido NUM007 y otras 92 unidades el día 30 de enero de 2008, albaran de pedido NUM008 , siendo piezas que se podían reutilizar. (Bloque I doc. 10 y bloque II, docs. 1 a 7 y 9 a 12 de FCC y folios 2.455 a 2.459). UNDECIMO. La UTE Nuevo Estadio del Valencia Club de Futbol SAD disponía de un Plan de Seguridad, cuyo Anexo XIII se refiere a la 'Ejecución muro de trepa'. En el consta que los trabajos a realizar eran el ferrallado, encofrado, hormigonado y desencofrado. Consta que disponían de un Libro de Visitas y otro de Registro de Incidencias y que se efectuaban reuniones periódicas de Coordinación de Actividades que se reflejaban en Actas en cuyo Anexo XXIII se referían en todas ellas a la ejecución del muro de trepa. Consta que hubo reuniones de coordinación los días 19 de diciembre de 2007; 08 de enero de 2008; 06 de febrero de 2008, 15 de febrero de 2008 y 9 de abril de 2008. El Plan de Seguridad contempla como medidas de seguridad colectiva la existencia de una red vertical, barandillas y una plataforma elevadora en la zona del núcleo como medida de escape, además de una malla plástica y de indicar la forma de encofrar. (Bloque I, docs. 1 a 6 de FCC).DUODÉCIMO. En las labores de encofrado del muro por el que se va a trepar se deja un cono y un tirante perdido -fijado a la placa de encofrado o fenólico por tornillo agujereándolo o clavando con el posicionador- que cuando se vierte el hormigón fragua y, tras desencofrar, el muro presenta a ras el cono sobre el que se coloca el anillo que se fija con el tornillo o la barra roscada, sobre el que se coloca el andamio. Ambas formas de fijar el cono y tirante perdido a la placa de encofrado, con clavos o agujereando el fenólico con el tornillo, constan en el manual de montaje de la empresa Alsina (Bloque II, doc. 6, página 87), sin embargo y como se desprende del informe del INVASSAT, sólo se empleaba el método de clavado, mucho menos seguro produciéndose el desplazamiento de los clavos y el cono con el vertido del hormigón y su vibrado. En alguna ocasión, como queda dicho, el cono queda embebido o retraído en el hormigón sobre la vertical del muro y, en otros casos, perdido. El sistema es distinto si se trepa a dos caras del muro. El equipo dispone de manual con dos versiones, 6 y 7, de contenido similar, que no contempla la utilización para la fijación del sistema de cono y barra cortada para soportar el anillo, ni soluciones ante la posible desviación del cono para soportar el anillo. No consta haberse realizado evaluación del riesgo que supone esta forma de operar, esto es, cuando se sustituye la barra por tornillo. DÉCIMO TERCERO. Del informe del accidente de trabajo realizado por la UTE Nuevo Estadio del Valencia Club de Futbol se desprende que, en el momento de ocurrir el fatal accidente, la protección colectiva consistente en barandillas estaba puesta, la red vertical estaba sujeta sólo por la parte superior, existía una escalera andamiada de acceso a la parte inferior de la trepa, la plataforma de trepa estaba totalmente cuajada y estaban poniendo los andamios. Para la colocación de los andamios D. Imanol hacía de señalista al gruista para la colocación de los andamios, sin que conste que la grúa llegara a tocar la consola trepante, D. Vidal y D. Amadeo esperaban la recepción de dichos andamios subidos a la plataforma trepante y no se sabe exactamente la ubicación y función de D. Juan Antonio el cual se admite que pudiera estar bajo la plataforma al caer ésta. Se hace constar al folio 20 de dicho informe como: 'Riesgos detectados tras ocurrir el accidente: Riesgo de desplome de la estructura trepante: En el caso de nuestra estructura trepante no se valoró el riesgo de desplome, ya que estamos utilizando un sistema calculado y homologado por el propio fabricante. A su vez, el propio fabricante y suministrador, se encargó de enviar a un monitor a la obra para supervisar las labores de montaje e instruir al personal de la estructura trepante de los núcleos 9 y 10, que son los que corresponden a dicho fabricante'. Se hace constar como: 'Medidas a adoptar tras ocurrir el accidente: Revisión de todos los anclajes de los núcleos (desde el núcleo número 1 al número 10) para poder verificar la adecuada estabilidad de la estructura trepante. Dicha revisión será efectuada por técnicos competentes, tal cual requiere la orden de paralización realizada por la inspección de trabajo el pasado día 26 de mayo de 2008. Además vamos a proceder a cambiar todos los bulones de sujeción de la estructura trepante'. No se identifican las causas del accidente aunque se hace constar la rotura del bulón de sujeción de la trepa. (Bloque I, doc. 11, página 20 de FCC).DÉCIMO CUARTO. A petición de la UTE Nuevo Estadio del Valencia Club de Futbol SAD, el Instituto Técnico de Materiales y Construcción INTEMAC, realizó varios ensayos sobre cuatro muestras de varilla roscada de acero M24x800, de las cuales la M1 y M2 se afirma por el peticionario que proceden de la obra y evidencian contacto anterior de las mismas con hormigón fresco y la dos muestras M3 y M4 no presentan rasgos de material alguno. En el apartado de resumen y conclusiones de las pruebas realizadas se desprende que: 'Estos ensayos están orientados a comprobar el comportamiento del sistema de anclaje frente a una carga creciente mediante la realización de ensayos hasta rotura. Para la realización de estos ensayos se han empleado los elementos de anclaje remitidos por el Peticionario al Laboratorio del Instituto en marzo de 2009 y se han seguido las especificaciones fijadas por el mismo. Se han preparado dos conjuntos de ensayo, reproduciendo la posición que, según la información facilitada por el Peticionario, tenía el anclaje en obra en la ubicación en que se produjo el siniestro antes mencionado y se han ensayado hasta su rotura frente a solicitaciones aplicadas de forma similar a las que estaban sometidos los anclajes en la obra. En los apartados anteriores se han descrito los ensayos realizados y se han expuesto los resultados obtenidos en ellos. Sobre éstos supuestos puede señalarse lo siguiente:Las cargas de rotura en los dos ensayos han sido de 165 kN y 147 kN, respectivamente.En ambos casos, la rotura se ha producido por una compresión excesiva en el hormigón, producida al acodalarse el útil roscado a la barra con la trompeta embebida en el hormigón por deformación excesiva de la barra.El acodalamiento del sistema de transmisión de cargas se produce, a la vista de las curvas de la figura nº 2, bajo la aplicación de una carga de 120 kN para la muestra nº 1 y de 100 kN para la muestra nº 2.

Las características mecánicas de las barras M1 y M2 que, de acuerdo con la información facilitada, procedían de la obra, ha sido:

Muestra M1: Tensión Unitaria de rotura (N/mm2) 823; Límite elástico (N/mm2) 686.

Muestra M2: Tensión Unitaria de rotura (N/mm2) 848; Límite elástico (N/mm2) 730.

Las características mecánicas resistentes de las muestras M3 y M4, empleadas en la realización de ensayos de rotura y no procedentes de la obra según información facilitada por el Peticionario, han sido:

Muestra M3: Tensión Unitaria de rotura (N/mm2) 744 y 748; Límite elástico (N/mm2) 673 y 717.

Muestra M4: Tensión Unitaria de rotura (N/mm2) 746 y 768; Límite elástico (N/mm2) 674 y 737.

Los límites elásticos de las muestras M1, M2, M3 y M4, habida cuenta del tipo de probeta utilizado en los ensayos respectivos, son similares en todos los casos.'

De las periciales técnicas practicadas cabe destacar que se ratificó el informe por los peritos de INTEMAC que declararon que la calidad de las barras utilizadas por la UTE no eran de calidad 8.8 sino F114 que es una calidad estandarizada y menos resistente que las barras de calidad 8.8, al ser más frágiles. (Bloque III, doc. 5 y periciales).DÉCIMO QUINTO. El Instituto Valenciano de Seguridad y Salud en el Trabajo INVASSAT emitió un informe sobre el accidente de trabajo en fecha 04 de noviembre de 2011, el cual por estar unido a autos se da por íntegramente reproducido. De dicho informe cabe destacar el apartado 4-3 relativo a las desviaciones en el sistema de montaje del anclaje que fracasó en el accidente el técnico de la empresa Torcuato al ser preguntado '...que si a él le hubieran llamado ante el problema de encontrarse la desviación explicada (cono retraído) habría dado como solución la de taladrar el muro de lado a lado e introducir barra M24 cal. 8.8 pasante...' y que '...el comercial de Alsina, Agapito , manifiesta en sus declaraciones que no tiene constancia de que cono alguno haya quedado retraído en ninguna obra a las que él ha asistido'. Por otro lado '...resulta del todo necesario aclarar que el manual de Alsina no contempla en ninguno de sus apartados ni la desviación descrita anteriormente ni, por supuesto, las soluciones procedentes ante dicha desviación...'. Cabe destacar igualmente el apartado 4.4 'De la utilización del sistema de fijación del cono al fenólico fijado con tornillo M24 (agujereando el fenólico)' en el que se indica que '...Esta desviación probablemente no se hubiera producido si el cono hubiera sido fijado mediante tornillo desde la superficie exterior del fenólico ya que en este caso la robustez de la fijación no viene determinada por la resistencia que, debida al choque del hormigón en su caída sobre el conjunto tirante perdido + cono, deben proporcionar 4 clavos, sino que dicha resistencia la garantiza el roscado exterior de un tornillo que si dota de robustez y rigidización al conjunto en todo el proceso de hormigón y vibrado...'. El apartado 4.5 destaca las deficiencias del Manual de la empresa Alsina y pone de relieve como los manuales de otras empresas destacan la advertencia de '...emplear exclusivamente el tornillo M24 para los puntos de posicionamiento y de suspensión...'. En el apartado 4.6 se pone de relieve la incidencia del grado de inclinación del cono retraído en el comportamiento de la barra roscada. Y en el apartado 4.7 se destaca el informe pericial nº IT090017 realizado por AIDICO en el mismo se concluye que: 'Desde el punto de vista de los requisitos de las Normas UNE-EN-ISO 898-I y UNE-EN-ISO 898-2, cabe indicar que tanto los tornillos M24 8.8 como las barras roscadas M24 CAL 8.8, cubren las exigencias respecto de la composición química, resistencia a tracción y dureza. Respecto a los valores de resiliencia mínima del material, los tornillos han dado valores por encima de los mínimos, no así las barras roscadas en las que se ha obtenido unos valores muy bajos en los ensayos de resiliencia Charpí.En efecto, con los tornillos calibrados se ha obtenido un valor medio de resiliencia de 64 julios, 2 veces el mínimo de la norma (30 julios) y en el caso de las barras roscadas, un valor de 8 julio, del orden de la cuarta parte de la exigencia de la Norma y 8 veces menos que en el caso de los tornillos M24.Este bajo valor de resiliencia se explica por el elevado contenido de hidrógeno en las barras roscadas, que se encuentran formando parte de la estructura micro-cristalina del material. Ello es consecuencia, de una deficiente deshidrogenización en el proceso de recubrimiento exterior mediante zincado....El valor tan bajo de resiliencia obtenido en las barras roscadas nos indica la escasa capacidad del material para resistir la propagación de fisuras y no alcanzar la fractura... Estos datos son coherentes con el tipo de fractura que se ha producido en la barra colapsada...'. Se pone en evidencia también en el informe de AIDICO, apartado 4.8 del informe del INVASSAT, que: 'El certificado de calidad de la barra roscada M24 Cal 8.8 no evidencia que estos elementos hayan estado sometidos a un programa de ensayos, ni se hayan realizado los ensayos pertinentes, para determinar algunas de las propiedades mecánicas y físicas exigidas por la normativa UNE-EN ISO 898-1.200, como así demuestra, la fragilización por hidrógeno y baja resiliencia que se ha detectado en algunas de las barras de acero que fueron recuperadas del núcleo de comunicación nº 10 y del 'trozo de barra roscada M24 CAL 8.8' fracturado, obteniéndose un valor medio de resiliencia de 8 julios, valor inferior en una tercera parte al mínimo fijado y exigido por la citada normativa en 30 julios....' En las conclusiones de dicho informe consta que: '...Por último, el hecho de disponer de un manual de montaje y seguridad en su V. 7 a todas luces incompleto, como ya se ha indicado con profusión en el cuerpo del presente informe, basado además en un montaje ideal del sistema, y el hecho de que las explicaciones que sobre el montaje del sistema que se dan al inicio de la primera puesta por parte del personal de Encofrados Alsina, s. A., que según dicho personal se limitan al montaje ideal y estándar del equipo contemplado en dicho manual (incompleto), provoca o genera carencias relativas al conocimiento amplio y exacto del sistema por parte de los trabajadores encargados del montaje y utilización del mismo...'. (Folios 2.416 a 2.451 de autos).DÉCIMO SEXTO. De las declaraciones obrantes en autos en relación con el accidente de trabajo, tanto en el informe del INVASSAT (Folios 2.455 a 2.480 de autos), como de la Inspección de Trabajo, que se dan por íntegramente reproducidas, cabe destacar que D. Torcuato manifiesta que cuando explica 'lo hace con el manual de montaje' y que D. Agapito iba a la obra a temas comerciales. D. Agapito declara que iba a la obra a vender productos de Alsina y que ante cualquier duda acude a un técnico, que no se dio ninguna explicación concreta sobre fijación '...al no surgirles dudas' y que no tiene conocimiento de que en la obra se hayan usado barras en lugar de tornillos. D. Hilario , responsable nacional de la empresa Alsina afirma que no es adecuado el montaje del sistema de encofrado trepante mediante la combinación de cono y barra y que no es posible que ningún empleado de la empresa diera esas instrucciones. D. Cirilo , director técnico de la empresa Alsina considera que a partir de 2 ó 3 cms. de embebimiento, según ensayos, la resistencia '...se reduce en un 80 %, con lo cual sólo queda el 20%. Baja la resistencia' y que se puede generar un riesgo grave de no seguirse el manual. De las declaraciones de los trabajadores de Viconstruc Encofrados, S. A. se desprende que no recibieron más instrucciones que la inicial que les dio D. Agapito y D. Torcuato (D. Ismael que afirma que les dijo que podían hace la sujeción mediante cono y barra y también D. Remigio , encargado) y que algunos trabajadores no vieron a D. Agapito , ni hablaron con nadie de la empresa Alsina y no recibieron cursos de montaje de la consola trepante (D. Luis Carlos , D. Artemio , D. Evelio , Secundino , D. Leonardo ), recibiendo las órdenes del encargado de la UTE (D. Juan Pablo , director de Viconstruc y D. Borja , encargado general de Viconstruc). D. Fulgencio , encargado de Bertolín, declara que cuando iban a iniciar el núcleo 8, '...el Jefe de producción trae al técnico de Alsina ( Agapito ) y se empieza a ver el material, dándoles explicaciones. Estaban presentes, Carlos José , varios trabajadores de Viconstruc y él mismo' y en parecidos términos D. Carlos José Jefe de Producción de zona. D. Aureliano , adjunto al Jefe de Obra de la UTE, declara que desconoce la cualificación técnica del personal de la empresa Alsina, que sólo estuvieron en las primeras puestas y que sólo habló al principio con la empresa Alsina de temas comerciales.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandantes PROMOYTOP SL, FCC CONSTRUCCION SA y GRUPO BERTOLIN SA., habiendo sido impugnado por los codemandados. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la resolución de instancia, que desestimó las demandas presentadas y acumuladas en materia de recargo de prestaciones económicas derivadas de accidente laboral por infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, formulan las tres entidades demandantes y condenadas en la instancia el oportuno recurso de suplicación. La empresa PROMOYTOP SL. propone en su recurso la revisión fáctica de la sentencia ( artículo 193 b LRJS) y la revisión del derecho aplicado ( 193.c LRJS ) en los mismos términos formula su recurso GRUPO BERTOLIN SA. La última de las tres recurrentes FCC CONSTRUCCIONES SA, plantea además una posible nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales ( artículo 193.a LRJS ).

Por razones sistemáticas procedemos a analizar los motivos planteados de forma conjunta, comenzando por la pretensión de nulidad planteada por la empresa FCC CONSTRUCCIONES SA.

2. Sostiene esta recurrente que la sentencia de instancia se dictó con infracción del artículo 222.4 de la LEC por no aplicación de la excepción de cosa juzgada y solicita que se declare la nulidad de la misma y la reposición de autos.

En primer lugar y antes de dar respuesta a la pretensión planteada conviene recordar que de acuerdo con una constante Doctrina Jurisprudencial manifestada, entre otras, en las SSTS de 13 marzo 1990 , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia , esta Sala viene sosteniendo que dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación y los principios que configuran el proceso laboral, la declaración de nulidad de actuaciones debe abordarse con un criterio restrictivo, con el fin de evitar inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, tal y como establece la Sala IV en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) ' la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; por lo tanto para que puedan apreciarse sus efectos y prosperar la reposición de autos ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas, ha de justificarse la infracción denunciada, debe tratarse además de una norma adjetiva que sea relevante, por último la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones y no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Sentado lo anterior, consideramos que en el presente caso no concurre causa de nulidad, pues con independencia del análisis que de la excepción planteada pueda hacerse por esta Sala en revisión del derecho aplicado y de las consecuencias de la misma sobre el fallo combatido, la desestimación de la excepción de cosa juzgada debidamente tratada y fundamentada en la sentencia de instancia no causa indefensión alguna a la parte recurrente, quien ha podido disentir del fallo recaído y combatirlo en el recurso de suplicación, por lo que no procede declarar la nulidad de la sentencia, sin perjuicio de lo que se resuelva en relación con el derecho sustantivo aplicado.

SEGUNDO.-1. En el segundo motivo de sus recursos las tres recurrentes plantean la revisión fáctica de la sentencia en los siguientes términos:

a. La empresa PROMOYTOP SL., propone la modificación del ordinal tercero, si bien acompaña su propuesta de una serie de valoraciones y consideraciones que exceden sin lugar a dudas del ámbito de aplicación de la norma procesal invocada e incumplen de forma manifiesta los requisitos formales exigidos para proceder a la revisión del relato fáctico de acuerdo con los criterios sostenidos por esta Sala entre otras en las STS 11/12/2003 recurso 63/2003 , STS 17/01/11 recurso 75/10 ; STS 18/01/11 recurso 98/09 STS 20/01/11 recurso 93/2010 y la mas reciente STS 17/05/2011 recurso 147/2010 . los motivos expuestos constituyen argumentos suficientes para acordar su desestimación.

b. La empresa FCC CONSTRUCCIÓN solicita -amparándose en lo previsto en el artículo. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) - la adición de un nuevo hecho declarado probado que pasaría a numerarse como noveno y cuyo texto literal damos por reproducido a efectos de la presente en el que se haga constar que la resolución dictada el 15 de noviembre de 2012 (posterior a la sentencia) se anula el acta de infracción por incumplimiento de medidas de seguridad y se deja sin efecto las sanciones iniciales Se accede a lo solicitado y se tiene por reproducida la citada resolución a efectos de la presente

Se solicita además que se modifiquen los hechos probados segundo, tercero, cuarto quinto sexto séptimo octavo y octavo bis y noveno, modificaciones todas ellas que pretenden adicionar parte del contenido de distintos documentos e informes y que no evidencian en ningún caso error alguno de valoración de los mismos, por lo que dando por reproducida a efectos de la presente el contenido literal de su propuesta procedemos a su desestimación.

c. La empresa GRUPO BERTOLÍN SA. solicita la adición de un nuevo hecho numerado como noveno Bis para que se indique, al igual que en el caso anterior, que el Acta de infracción antes referida, fue anulada por Resolución de 15 de noviembre de 2012 (Registro Salida nº 6378, de 16.11.2012 Ref. nº 52/09) de la Dirección General de Trabajo, Cooperativismo y Economía Social de la Generalitat Valenciana. Se apoya la adición en el documento que se adjunta al recurso tratándose de una resolución firme de fecha 15 de noviembre de 2012 que es posterior a la fecha de la sentencia dictada el 24 de febrero de 2012 . Como ya hemos resuelto en relación a la misma petición efectuada por otra codemandada nos encontramos ante una resolución administrativa de fecha posterior a la de la sentencia recurrida y cuyo contenido puede tener influencia decisoria para la resolución del recurso que nos ocupa procederá la admisión del documento aportado que evidencia sin género de duda que el Acta de Infracción al que se refiere la sentencia en el hecho probado segundo ha sido anulada, dejándose sin efecto la sanción acordada frente a las tres empresas demandantes y ahora también recurrentes, ordenándose el archivo de las actuaciones, por lo que accederemos a la revisión en los términos propuestos. Por el contrario rechazamos las propuestas de revisión recogidas en los motivos segundo a octavo por considerar que las mismas exceden del ámbito de aplicación del artículo 193.b en relación al artículo 196 de la LRJS , en cuanto que no parten del error de valoración de los documentos de referencia.

TERCERO.- Una vez delimitadas y fijadas las correspondientes premisas fácticas de la sentencia, comenzaremos por los motivos planteados en orden al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia y que articulan las recurrentes en base a la letra c) del artículo. 193 de la citada LRJS . La empresa FCC CONSTRUCCIÓN SA. denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo. 123 de la LGSS , articulos. 1182 y 1105 del Código Civil , así como de las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 y de 6 de mayo de 1998 , en relación a los condicionamientos y requisitos impuestos para la aplicación del recargo cuestionado. Infracción por aplicación indebida del Anexo II, punto 1.3 del R.D. 1215/1997, de 18 de junio, conforme al cual los Equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en condiciones contraindicadas por el fabricante, e inaplicación del artículo 41.1 párrafo 3 y 5 en relación con el apartado 2, e inaplicación del artículo 5.2 del mismo RD al entender que fueron los técnicos de la empresa proveedora del Equipo quienes daban las pautas para la fijación de la consola trepante correspondiendo en definitiva al fabricante suministrar el producto para garantizar una utilización segura del mismo siguiendo la recurrente las indicaciones impartidas por la empresa suministradora del equipo. Infracción por aplicación errónea del Anexo IV parte c 1 a),b) y c) del RD 1627/97, de 24 de octubre, e inaplicación de la Disposición Final del mismo Decreto y del artículo 41.2 de la LPRL y artículo 5.2 del RD 1215/1997 y argumentándose que se efectuó un estricto seguimiento respecto a las órdenes de los técnicos de Alsina y conforme a la asistencia técnica que los mismos dieron en relación al montaje de las consolas trepantes. Infracción por aplicación indebida del artículo. 123 de la LGSS , así como de la doctrina judicial acerca de la Teoría de la Causalidad Adecuada asentada, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2011 o 1 de febrero de 2012 , en cuanto sostienen que lo determinante para la imposición del recargo de prestaciones es la concurrencia de un nexo causal adecuado entre el sinistro y la conducta del empleador y aduciéndose por parte de la empresa que aunque se hubiera empleado el tornillo previsto en el manual o se hubiese utilizado la barra roscada con una evaluación de riesgos previa si hubiese concurrido el mismo defecto de material no se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir el accidente, por lo que no procede considerar conectada la actuación de la empresa con el accidente producido y ello debe dar lugar a la no imposición del recargo, o subsidiariamente a la reducción del 30%.

A su vez, la empresa recurrente GRUPO BERTOLÍN, muestra su conformidad a los mismos motivos articulados por parte de la empresa FCC, planteando la censura jurídica, en términos similares a la anterior. Se argumenta además que la Resolución del INSS se soportaba en un Acta de Infracción que ha sido posteriormente anulada no existiendo base jurídica que sustente la imputación de responsabilidad empresarial. Por último la representación letrada de la entidad recurrente PROMOYTOP SL. denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 53.2 del RDL 5/2000, de 4 de agosto , artículo15 del RD 928/1998 con cita de doctrina Jurisprudencial que por su extensión damos por reproducida, alegando que ningún incumplimiento puede imputársele y que procede su libre absolución.

CUARTO.- Las tres recurrentes solicitan en definitiva que se deje sin efecto la resolución dictada por el INSS declarando la responsabilidad solidaria de las tres empresas por omisión de las debidas medidas de seguridad con imposición del recargo de prestaciones derivadas del accidente sufrido por los trabajadores en cuantía del 50 % y como consecuencia del Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que concretando las disposiciones infringidas concluía con la propuesta de sanción por infracción muy grave en su grado mínimo.

Las concretas circunstancias concurrentes en este caso ya han sido analizadas y resueltas por esta Sala en la reciente resolución dictada en el Recurso de suplicación 1429/2013 en el que se resuelve sobre la sentencia dictada en relación con el mismo accidente y el recargo impuesto sobre las prestaciones derivadas del fallecimiento de otro de los trabajadores afectados por el mismo suceso por el Juzgado de lo Social nº 5 de Valencia, por lo que debemos remitirnos al análisis jurídico allí efectuado en cuanto que nos encontramos ante el mismo accidente de trabajo y las mismas empresas demandadas a excepción de la empresa empleadora, que en este caso es distinta.

Con carácter general la sentencia dictada por esta Sala parte del contenido de la resolución dictada el 15 de noviembre de 2012 por el Director General de Trabajo, Cooperativismo y Economía Social procediendo a la anulación del Acta de Infracción incoada contra las empresas recurrentes, dejándose sin efecto la sanción y ordenándose el archivo de las actuaciones. En dicha resolución , incorporada al relato factico de la sentencia, se determina que las conclusiones establecidas en aquella Acta habían quedado desvirtuadas y que el accidente se produjo por la utilización de una barra roscada de acero, que resultó ser inadecuada, en uno de los anclajes de la consola del encofrado trepante al muro, señalándose que la indicada barra tenía un defecto de fabricación no imputable a las empresas inspeccionadas ya que, si la barra de acero hubiera sido de la misma calidad que la exigida al tornillo, el anclaje hubiera contado con el mismo nivel de seguridad.

Anulada pues y dejada sin efecto el Acta de infracción e iniciado expediente de responsabilidad empresarial por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social a instancia precisamente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que sostenía la omisión de las medidas de seguridad contenidas en dicha Acta y que aparecen reflejadas en la propia resolución dictada por el INSS teniendo en cuenta que dicha Acta, al igual que los hechos reflejados en la misma, han sido objeto de confrontación judicial, desvirtuándose los mismos, la consecuencia que se impone es que en efecto la base fáctica y jurídica sobre la que se asentaba la resolución impugnada ante la jurisdicción social habría quedado sin el debido sustento pues las razones de la imposición del recargo al concurrir responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo quedaban acotadas a las específicamente previstas en el Acta de Infracción que ha sido expresamente y posteriormente anulada y dejada sin efecto legal.

Junto a dicho impedimento legal que pudiera sustentar el recargo impugnado también observa esta Sala que el mismo en atención a los propios hechos probados que se contienen en la sentencia impugnada no debió haber sido objeto de confirmación judicial si tomamos en consideración que conforme a los razonamientos expresados en la sentencia STS, Social sección 1 del 12 de Julio del 2007, Recurso: 938/2006 : ' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (artículo. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso.

Expuestos los criterios generales y al igual que hemos sostenido en la Sentencia dictada en el recurso de suplicación 1429/2013 , para dilucidar si concurrieron o no los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones debemos partir de los propios datos fácticos de la sentencia impugnada con la modificación operada y que coinciden con los consignados en la resolución recaida en el 24/02/2012 en el proceso paralelo que por los mismos hechos y respecto de otro trabajador se siguieron ante el Juzgado número cinco de Valencia, pues ambos narran la forma y circunstancias en las que se produjo el desgraciado accidente que ocasionó el fallecimiento de cuatro trabajadores el 26/5/2008 en el marco de la construcción del nuevo estadio del Valencia Club de Fútbol SAD, en relación en este caso a los trabajadores Vidal y Amadeo que a diferencia del trabajador demandado en el otro procedimiento, prestaban servicios por cuenta de la empresa PROMOYTOP SL. siendo esta una empresa subcontratada por la UTE constituida para la construcción de dicho estadio y formada por las mercantiles FCC CONSTRUCCIÓN SA y GRUPO BERTOLIN SA.

Consta probado que la Inspección de Trabajo levantó Acta de infracción contra las cinco empresas implicadas, tres de las cuales eran las ahora recurrentes, iniciado expediente se declaró por la Dirección Provincial del INSS la existencia de responsabilidad solidaria por falta de medidas de seguridad con imposición del recargo sobre las prestaciones derivadas en un porcentaje del 50%.(hecho probado tercero) Dicha Acta de infracción ha sido anulada y dejada sin efecto en virtud de resolución administrativa posterior dictada en fecha 15 de noviembre de 2012.

Figura acreditado que el accidente se produjo cuando los trabajadores se encontraban subidos junto a otros dos compañeros en una consola trepante situada a unos nueve metros de altura del suelo y que había sido fijada al núcleo 10 -pilar- hacía ya una semana mediante anclaje esquinal en sus extremos. En un momento determinado la consola se precipitó de súbito al suelo por rotura de las dos sujeciones. El material para la fijación de la consola trepante la había suministrado la empresa Alsina SA que a su vez había comprado la barra roscada a la empresa Rosmil Industrial SA y constando en las pruebas de laboratorio realizadas con posterioridad que la barra tenía un defecto de fabricación por exceso de hidrogenación en el proceso de galvanización.

De los datos expuestos se desprende y así parecen concluir los técnicos que participaron en la elaboración de los correspondientes dictámenes de los que igualmente da cuenta el detallado Informe Fiscal emitido a raíz de las diligencias penales incoadas sobre el accidente que nos ocupa, que la causa directa, eficiente y desencadenante de la caída de la consola trepante fue la rotura o fractura de los elementos de fijación que contaban con un defecto de fabricación por exceso de hidrogenación en el proceso de galvanización, sin que dicho defecto fuera detectable dado que solo los análisis posteriores efectuados en el correspondiente laboratorio y una vez acaecido ya el accidente pudieron determinar con precisión el defecto de fabricación existente que la sentencia de instancia recoge en el hecho probado noveno y que califica como defecto imprevisible y no detectable sin la realización de pruebas de laboratorio, por lo que aunque pudieran haber concurrido en el fatal accidente otros motivos relacionados sobre las explicaciones del montaje o la carencia de un conocimiento preciso sobre el sistema de montaje a los trabajadores encargados de su colocación no cabría imputar a las empresas recurrentes (constructoras y promotoras) ahora recurrentes la comisión de faltas de medidas de seguridad en el trabajo cuando la causa directa del accidente vino motivada por el suministro de un material defectuoso y que dicha deficiencia no pudo ni podía ser detectada por las empresas constructoras que además habían encomendado expresamente a la entidad Alsina SA el correspondiente suministro de material para la colocación de la fijación de la consola trepante, siendo la causa del accidente, como indica el propio informe de INVASSAT referenciado en el hecho probado duodécimo de la sentencia, la fractura del elemento de fijación. Razones que nos conducen a la estimación de los recursos planteados al no existir relación alguna entre las actuaciones llevadas a cabo por las empresas codemandantes y el accidente sufrido por el trabajador por lo que no procedía la imposición del recargo de prestaciones previsto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social objeto de impugnación, y al no ser esta la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia la misma debe ser revocada conforme se postula en los recursos planteados.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de la LJS se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de las empresas PROMOYTOP SL, FCC CONSTRUCCION SA y GRUPO BERTOLIN SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º doce de los de Valencia y su provincia, de fecha 14/05/2012 , en virtud de demandas presentadas a instancias de las recurrentes contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra los herederos de Vidal y Amadeo ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y con estimación de las demandas, dejamos sin efecto la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre imposición del recargo del 50% de las prestaciones de Seguridad Social reconocidas al trabajador mencionado, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración.

Se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1833 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.