Sentencia SOCIAL Nº 455/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 943/2015 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2015/0032811
Procedimiento Recurso de Suplicación 943/2015
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Seguridad social 762/2015
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 455/2016-CB
Ilmos. Sres
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
D./Dña. LUIS GASCÓN VERA
En Madrid a 29 de junio de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 943/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE VAQUERO
TURIÑO en nombre y representación de D./Dña. Tarsila , contra la sentencia de fecha 7/09/2015 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número Seguridad social 762/2015, seguidos a instancia
de D./Dña. Tarsila frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO .- La actora doña Tarsila nació el día NUM000 de 1.972 y se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 estando de alta en el Régimen General siendo su profesión habitual la de limpiadora, estando de alta al tiempo de emitirse el dictamen propuesta al que posteriormente se hará referencia.



SEGUNDO .- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad, el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de fecha 27 de abril de 2.015 basada en dictamen propuesta del EVI de 23 de abril de 2.015, denegaba declarar la situación de invalidez permanente.



TERCERO .- En el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 23 de abril de 2.015 con número de expediente NUM002 se señalaban como dolencias las de carcinoma de mama izquierda, tratado.



CUARTO.- Por resolución de 22 de junio de 2.015 se desestimaba la reclamación previa formulada por el demandante frente a dicha decisión.



QUINTO.- El Informe Médico de Síntesis de 17 de abril de 2.015 establece en el apartado de conclusiones lo siguiente: " mastectomía izquierda, múltiples complicaciones, parestesias y limitación de movilidad en el hombro. Limitada para tareas de esfuerzo en miembros superiores o que requieran bimanualidad ".



SEXTO.- Según el informe del Servicio de cirugía plástica estética y reparadora del Hospital Universitario de Santa Cristina de 18 de junio de 2.015, firmado por el doctor Lucas : " Actualmente la paciente requiere de un último paso para terminar la reconstrucción del complejo de la areola del pezón.

Presenta múltiples parestesias en la cola de la mama izquierda e incapacidad de abducción del brazo izquierdo por encima de los 90 grados ".

SÉPTIMO.- La base reguladora a efectos de cálculo de la prestación de invalidez permanente total asciende a 1.435,39 euros.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' DESESTIMAR la demanda sobre INCAPACIDAD PERMANENTE formulada por doña Tarsila contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Tesorería General de la Seguridad Social a las que se absuelve de todos los pedimentos formulados de contrario.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Tarsila , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/12/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28 de junio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO . - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el actor que pretendía que se declarase que se encontraba en situación de incapacidad permanente total, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO . - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación de los ordinales primero, quinto y sexto y la adición de dos nuevos ordinales.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal primero pretende la recurrente que se redacte en los siguientes términos: ' La actora Dª Tarsila nació el día NUM000 de 1972 y se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 estando de alta en el Regimen General siendo su profesión habitual la de limpiadora y debiendo realizar al tiempo de causar IT tareas de limpieza en eficios, instalaciones, recintos y mobiliario para la mercantil Rivasmadrid, empresa municipal de servicios S.A, utilizando aspirador, fregadora mecánica y vaporeta entre otras maquinas'. , lo que basa en los documentos que obran a los folios 1690 y 161.

Se accede a esta pretensión, pues se desprende del referido documento.

En cuanto al ordinal quinto , pretende el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal: ' El informe Medico de Síntesis de 17 de abril de 2015 establece lo siguiente: Juicio diagnóstico y valoración: cancer de mama izquierda tratado. Limitaciones orgánicas y funcionales: mastectomía izquierda, múltiples complicaiones quitar expansor. Parestesias y limitación movilidad hombro-izquierdo. Conclusiones : LIMITADA PARA TAREAS ESFUERZO EN MIEMBROS SUPERIORES O QUE REQUIERA BMANUALIDAD'. , lo que basa en los documentos que obran al folio 102 de autos.

Se rechaza esta pretensión, pues la redacción pues la redacción que propone coincide con la que ofrece el juez de instancia que precisamente ha tenido en cuenta el informe del médico de síntesis para redactarlo y las variaciones que propone son irrelevantes.

En cuanto a la modificación del ordinal sexto , no es posible acceder, habida cuenta que los informes médicos en los que la parte apoya su tesis no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria por todo lo cual ha de rechazarse la pretendida modificación del relato histórico.

En cuanto a la primero de los ordinales que pretende incorporar al relato fáctico en los siguientes términos' El informe oncológico de fecha 16/04/2015 emitido por el Centro Integradl Oncológico Clara Campal recomienda no coger peso con brazo izquierdo debido a intervención axilar por cancer de mama, debido al alto riesgo de linfedema con las complicaiones que ello podría ocasionar. La actora presenta dolor a nivel dorsal y lumbar de meses de evolución, contractura musuclar paravertebral. Cambios degenerativos y aplastamiento vertebral, según el informe de 21/05/2015 del Centro medico Lagos de Rivas donde se recomienda no hacer esfuerzos y no coger pesos' , lo basa en los documentos que obran a los folios 135 y 136 de autos.

Se accede a esta pretensión, pues los datos que pretende incorporar al relato factico figuran en el del documento que obra al folio 135.

La última modificación consistente en una adición de un ordinal con la siguiente redacción: ' Tras la degenación de situación de invalidez permanente por el INSS y la consecuente obligación de reincorporación al puesto de trabajo, la trabajadora fue evaluada el Servicio de Prevención, Cualtis y en concreto, por la doctora especialista en medicina del trabajo Dª Inocencia , col nº NUM003 , en virtud de la normativa vigente de Prevención de Riesgos Laborales y siguiendo los protocolos de vigilancia de la salud especifica en movimientos repetitivos, sobreesfuerzos, manipulación manual de cartas, dermatosis y posturas forzadas, quien dictamino que la trabajadora era NO apta para realizar su trabajo habitual de limpieza de eficios'.

No puede prosperar por los mismos argumentos por los que se ha rechazado la revisión del ordinal sexto del relato fáctico,

TERCERO. - El siguiente motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción del artículo 24 de Constitución Española , por entender que se le ha causado indefensión al no haber podido formular preguntas al perito que presento al acto del juicio.

No puede prosperar este motivo, pues la infracción de normas o garantías del procedimiento debe articularse al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no pudiéndose subsanar el defecto por la Sala al no solicitar la recurrente que se declare la nulidad de la sentencia e interesar tan solo la revocación

CUARTO. - El último motivo del recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción de los artículos 136 y 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por sostener en síntesis que se encuentra en situación de incapacidad permanente total que se configura como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

Para resolver la cuestión que se suscita debemos partir de que a la actora que padecido un cáncer de mama se le realizó una '...mastectomía izquierda, múltiples complicaciones, parestesias y limitación de movilidad en el hombro. Limitada para tareas de esfuerzo en miembros superiores o que requieran bimanualidad.' -ordinal quinto del relato fáctico-, estando pendiente de que se le realice '...la reconstrucción del complejo de la areola del pezón. Presenta múltiples parestesias en la cola de la mama izquierda e incapacidad de abducción del brazo izquierdo por encima de los 90 grados.' . Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que la actora es de profesión limpiadora, la Sala entiende que no puede desempeñar la referida actividad que exige esfuerzos aunque no sean importantes con las extremidades superiores, constando además que sufre parestesias y limitación de movilidad en el hombro izquierdo, por lo que revocamos la sentencia de instancia y declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente total parea su profesión habitual.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Tarsila , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid de 7 de septiembre de 2015 , dictada en los autos 762/15, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su consecuencia revocamos la citada resolución y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión, con derecho a percibir una prestación equivalente al 55 % de la base reguladora de 1.435,39 euros mensuales, con las mejoras y revalorizaciones correspondientes y efectos la del día siguiente al cese en la actividad. Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODOS DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 35; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.