Sentencia SOCIAL Nº 455/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1690/2020 de 12 de Febrero de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 1690/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 001690/2020

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente

Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

En Valencia, a doce de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 000455/2021

En el recurso de suplicación 001690/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2.020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000097/2019, seguidos sobre EXTINCIÓN I.T. POR INCOMPARECENCIA, a instancia de Diego, asistido por el Letrado D. Carlos Moncho Ribelles, contra MAZ MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 11, representada por la Letrada Dª. Cristina Aguilar Sanchis, AYUNTAMIENTO DE ASPE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Diego, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Don Diego, con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001, contra la Mutua MAZ Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 11, con CIF G-50005321, y frente al AYUNTAMIENTO DE ASPE, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, no ha lugar a apreciar como justificada la ausencia del demandante a la cita de la Mutua el 12 de junio de 2018 para reconocimiento médico, confirmando la Resolución de la Mutua de fecha 27 de junio de 2018 declarando la extinción de la prestación de IT relativa a la baja del 14 de mayo de 2018, todo ello con plena absolución de las partes codemandadas de cuantos pedimentos se deducen en su contra en el presente procedimiento.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Don Diego, con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001, prestó servicios para el AYUNTAMIENTO DE ASPE como personal de limpieza y salario mensual de 1038 euros brutos con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, hasta el 13 de julio de 2018 en que finalizó su contrato temporal. La contingencia de enfermedad común la cubría la Mutua MAZ. SEGUNDO.- En fecha 14 de mayo de 2018, el demandante causó baja médica por contingencias comunes. TERCERO.- La Mutua MAZ citó al demandante para reconocimiento el 12 de junio de 2018 con la advertencia de suspensión cautelar en caso de no asistir injustificadamente (folio 42), no compareciendo el trabajador sin justificación alguna en ese momento a esa cita, dictando la Mutua MAZ resolución de fecha 12 de junio de 2018 en la que concedía un plazo de 10 días hábiles desde la incomparecencia para justificar la misma (folio 42 al dorso). No recibiendo la Mutua justificación alguna, en fecha 27 de junio de 2018 declaró la extinción de la IT con fecha de efectos el 13 de junio de 2018 (folio 43 al dorso). CUARTO.- Por medio de escrito fechado el 25 de octubre de 2018, el ahora demandante presentó reclamación previa frente al referido Acuerdo extintivo, argumentando no habérsele notificado el Acuerdo de suspensión cautelar, además de hallarse en tratamiento por drogodependencia a la fecha del reconocimiento médico, del que dijo en el ecsrito se ausentó por esos problemas con las drogas. QUINTO.- La base reguladora de la prestación económica por IT ascendía a 34,60 euros brutos diarios, circunstancia no controvertida.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Diego, habiendo sido impugnado por la representación letrada de MAZ MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 11. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado de Diego, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante en fecha 8-1-20, autos 97/19 que desestima la demanda, demanda por la que se impugnaba la resolución de la mutua Maz de 27-6-18 , por la que se extingue la prestación de Incapacidad Temporal por incomparecencia injustificada, ratificada posteriormente. Frente al recurso formula impugnación la Mutua Maz.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, articulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia a fin de sustituir el hecho probado tercero por otro del siguiente tenor literal:

'Si bien consta escrito de citación para reconocimiento el 12 de junio de 2018 con la advertencia de suspensión cautelar en caso de no asistir injustificadamente (folio 42), y no compareciendo el trabajador sin justificación alguna en ese momento a esa cita, la Mutua Maz dicta Resolución de fecha 12 de junio de 2018 en la que concedía plazo de 10 días hábiles desde la incomparecencia para justificar la misma (folio 42 al dorso), resolución que en todo caso no queda probada que haya sido comunicada al demandante. Sin perjuicio de lo anterior, la Mutua al no recibir justificación alguna, en fecha 27 de junio de 2018 declaró la extinción de la IT con fecha de efectos el 13 de junio de 2018 (folio 43 al dorso)'

Reseñando como prueba que justifica la revisión los mismos documentos referidos en la redacción del hecho.

TERCERO.-Para analizar la modificación instada debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esta ultima en caso de casación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallode instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

A doctrina a la que cabe añadir que:

a.- el proceso laboral está concebido como un proceso dno procede acceder a la modifaicon factica puesto que el hehco de la falta e instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273) , rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605) , rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec. 19/2002).

d.-No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Aplicando tal doctrina al caso que nos ocupa no procede acceder a la modificación fáctica que viene a suponer el introducir en el relato de hechos la inexistencia de prueba sobre notificación del acuerdo de 12-6-18 por el cual la mutua Maz suspende el abono de la prestación de Incapacidad Temporal y concede el plazo de 10 días para que el trabajador justifique su inasistencia,; y ello por los siguientes motivos:

.- lo que se pretende es dejar constancia de la inexistencia de un hecho, y ello cunado los hechos inexistentes o no probados no tienen acceso al relato de hechos probados por ser doctrina reiterada que el art 97 de la LRJS requiere de la fijación de los hechos en sentido positivo, estando excluidos los hechos negativos, pues sin perjuicio de la valoración que pueda darse a la no constancia de ciertos hechos en el ámbito de la valoración jurídica, los hechos negativos como tales no pueden ser incluidos en el relato de hechos probados, con arreglo al artículo 97.2 LRJS y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua ( SSTS 24-6-49, 15-6-63, 5-19-64, 20-10-70 17-10-08 así como STSJ Valencia 5-3-19 Asturias 4-6-19 Galicia 19-4-16, 21,10-15 entre muchas otras). Y de la lectura del hecho probado tercero en modo alguno se desprende que se afirme siquiera lo que la modificación de hechos pretende negar, esto es, la notificación del referido acuerdo.

.- y que en todo caso la inexistencia de notificación del referido acuerdo se viene a tomar como situación fáctica no controvertida en la fundamentación jurídica a los efectos de valorar la repercusión que tal falta de notificación pueda tener en cuanto al ajuste a derecho de la resolución recurrida; estamos en presencia de un hecho conforme (no se ha solicitado por la mutua impugnante la modificación factica al respecto obrante en fundamentación) que como recuerda la STS de 6 de junio de 2012 (rec.166/2011), no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3, sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria ( SSTS 03/01/95 - rcud 950/94 -;... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -).

CUARTO.-Como motivo segundo se articula al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, y se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de normas sustantivas y de jurisprudencia aplicable. Denuncia infracción del art. 9 del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración. Concretamente alega la infracción del apartado cuanto del citado articulo en cuanto refiere que 'Cuando el trabajador que hubiera sido citado a reconocimiento médico por una mutua, no acuda al mismo en la fecha fijada, aquella acordará la suspensión cautelar del subsidio desde el día siguiente al fijado para el reconocimiento, lo que comunicará inmediatamente al interesado indicándole que dispone de un plazo de diez días hábiles a partir de la fecha en que se produjo la incomparecencia, para justificarla.' Y viene a entender que la no comunicación de la suspensión con plazo de 10 días para alegar determina la indebida extinción de la prestación.

Ello supone determinar la repercusión que en el proceso administrativo de control de los procesos de Incapacidad Temporal alcanza el tramite cuya inexistencia denuncia la parte recurrente como infracción jurídica. Y para ello debemos partir de la previsión legal en su integridad, esto es el articulo del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración, y en concreto cuando tal control se lleva a efecto por las mutuas (que tiene su paralelismo casi idéntico cuando el control se lleva a efecto por el ente gestor).

Asi el citado articulo refiere:

Artículo 9. Requerimientos a los trabajadores para reconocimiento médico.

1. El Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, el Instituto Social de la Marina, podrá disponer que los trabajadores que se encuentren en situación de incapacidad temporal sean reconocidos por los inspectores médicos de dichas entidades gestoras.

Igual facultad corresponderá a las mutuas, respecto de los beneficiarios de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes incluidos en su ámbito de gestión, para que sean reconocidos por los médicos dependientes de las mismas.

2. Los reconocimientos a que se refiere el apartado anterior se llevarán a cabo respetando, en todo caso, el derecho a la intimidad y a la dignidad de los trabajadores. En todo caso serán de aplicación las garantías establecidas en el artículo 8 en relación con el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal de los trabajadores y la confidencialidad de la información objeto de tratamiento. Asimismo, será de aplicación lo dispuesto para las historias clínicas en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

3. La citación a reconocimiento médico a que se refiere este artículo habrá de comunicarse al trabajador con una antelación mínima de cuatro días hábiles.

En dicha citación se le informará de que en caso de no acudir al reconocimiento, se procederá a suspender cautelarmente la prestación económica, y que si la falta de personación no queda justificada en el plazo de diez días hábiles siguientes a la fecha fijada para el reconocimiento, se procederá a la extinción del derecho al subsidio.

Si el trabajador justificara, antes de la fecha fijada para el reconocimiento médico o en ese mismo día, las razones que le impiden comparecer al mismo, la entidad gestora o mutua, podrá fijar una fecha posterior para su realización, comunicándolo al interesado con la antelación mínima ya indicada.

4. Cuando el trabajador que hubiera sido citado a reconocimiento por la entidad gestora no se personara en la fecha fijada, el director provincial correspondiente dictará resolución, que será inmediatamente comunicada al interesado, disponiendo la suspensión cautelar del subsidio desde el día siguiente al fijado para el reconocimiento, e indicándole que dispone de un plazo de diez días hábiles, a partir de la fecha en que se produjo la incomparecencia, para justificar la misma.

Cuando el trabajador que hubiera sido citado a reconocimiento médico por una mutua, no acuda al mismo en la fecha fijada, aquella acordará la suspensión cautelar del subsidio desde el día siguiente al fijado para el reconocimiento, lo que comunicará inmediatamente al interesado indicándole que dispone de un plazo de diez días hábiles a partir de la fecha en que se produjo la incomparecencia, para justificarla.

La entidad gestora o la mutua comunicará la suspensión acordada por vía telemática a la empresa y a la Tesorería General de la Seguridad Social.

5. Si el trabajador justifica su incomparecencia dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha en que estaba citado a reconocimiento médico, el director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social o del Instituto Social de la Marina dictará nueva resolución, o la mutua nuevo acuerdo, dejando sin efecto la suspensión cautelar, y procederá a rehabilitar el pago de la prestación con efectos desde la fecha en que quedó suspendida. En estos casos la entidad gestora o mutua, en el plazo de quince días siguientes a la fecha en que se dicte la resolución o acuerdo, pagará directamente al trabajador el subsidio correspondiente al período de suspensión. Asimismo, comunicará a la empresa y a la Tesorería General de la Seguridad Social la resolución o acuerdo por la que la suspensión queda sin efecto, informando de la fecha a partir de la cual procede reponer el pago delegado por parte de la empresa.

Se entenderá que la incomparecencia fue justificada cuando el trabajador aporte informe emitido por el médico del servicio público de salud que le dispense la asistencia sanitaria, en el que se señale que la personación era desaconsejable conforme a la situación clínica del paciente; cuando la cita se hubiera realizado con un plazo previo inferior a cuatro días hábiles, o bien cuando el beneficiario acredite la imposibilidad de su asistencia por otra causa suficiente.

6. Transcurridos diez días hábiles desde la fecha en que estaba citado a reconocimiento médico por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o el Instituto Social de la Marina, sin que el trabajador hubiera aportado justificación suficiente de su incomparecencia, el director provincial correspondiente dictará resolución declarando la extinción del derecho a la prestación económica con efectos desde el día en que hubiera sido efectiva la suspensión. Dicha resolución se notificará al interesado. La entidad gestora comunicará la extinción acordada, por vía telemática, al servicio público de salud, a la empresa y a la Tesorería General de la Seguridad Social.

El inspector médico del Instituto Nacional de la Seguridad Social o del Instituto Social de la Marina podrá expedir el alta médica por incomparecencia en el ejercicio de las competencias previstas en la disposición adicional quincuagésima segunda de la Ley General de la Seguridad Social .

7. Transcurridos diez días hábiles desde la fecha en que estaba citado a reconocimiento médico por la mutua correspondiente, sin que el trabajador hubiera aportado justificación suficiente de su incomparecencia, la mutua acordará la extinción del derecho a la prestación económica con efectos desde el día en que hubiera sido efectiva la suspensión. Dicho acuerdo se notificará al interesado. La mutua comunicará la extinción acordada, por vía telemática, al servicio público de salud, a la empresa y a la Tesorería General de la Seguridad Social.

QUINTO.-Y sobre tal previsión legal debemos analizar la resultancia fáctica y las carencias procedimentales alegadas por la parte recurrente, y así aparece que:

.- la mutua procedió a citar al trabajador para su comparecencia 12-6-18 firmando de su puño y letra con la advertencia o información de que en caso de no acudir al reconocimiento, se procederá a suspender cautelarmente la prestación económica, y que si la falta de personación no queda justificada en el plazo de diez días hábiles siguientes a la fecha fijada para el reconocimiento, se procederá a la extinción del derecho al subsidio. (folio 43) con cumplimiento de las previsiones del articulo 9,3,1 y 2 del RD.

.- actor no compareció ni aviso de imposibilidad de comparecencia con carácter previo, (previsión del art 9,3,3 del RD

.- la mutua dicto resolución de fecha 12 de junio de 2018 en la que concedía un plazo de 10 días hábiles desde la incomparecencia para justificar la misma (folio 42 al dorso), en cumplimiento de las previsiones del art 9,4 del RD, pero tal resolución de suspensión no consta le fuese 'comunicada'.

.- el trabajador no justifico, ni lo intento, en el plazo de diez dias desde la inasistencia las causas de la misma tal y como establece el art 9,5 del RD.

.- la mutua dicto resolución pasados los diez días desde la inasistencia, al no aportar justificación, acordando la extinción del derecho desde el momento de la suspensión (folio 43 de autos) en cumplimento de las previsiones del art 9,7 del RD, resolución que 'notificada' fue objeto de reclamación previa y posterior articulación de demanda con formación de los autos de los que trae causa el presente recurso.

Partiendo de estos datos entiende la Sala que la falta de cumplimientos del tramite de 'comunicación' del acuerdo de suspensión no obsta a la legalidad de la resolución recurrida,y ello en virtud de las siguientes consideraciones:

.- lo que se pretende por la parte recurrente es determinar el desajuste a derecho de la resolución de extinción dictada por la mutua en razón de un defecto de carácter procedimental, lo que implica la declaración de nulidad de la resolución recurrida para lo que esta jurisdicción viene habilitada, puesto que es doctrina expuesta en SSTS de 19-11-02 (R. 428/02 ), 16-5-06 (R. 5001/04) que el orden social es competente para conocer de los actos administrativos de la Seguridad Social que se fundan en infracciones de procedimiento, como la nulidad del acto o la caducidad del expediente.

.- no toda infracción procedimental genera la nulidad de la actuación administrativa asimilando a tal conceptuación la de las mutuas al venir a ejercer una potestad en tal sentido en el control de las gestión de los procesos y prestaciones de Incapacidad Temporal. Es doctrina consolidada que como han expuesto entre otras las STS Contencioso 15-4-96 y STS Social 26-5-00 y 28-1-10, que solo los defectos muy graves de tramitación justifican la nulidad del expediente, solo cuando existen limitaciones efectivas y reales de las garantías. Se ha de tener en cuenta que los procedimientos administrativos son instrumento, cauce, medio o camino para resolver o conseguir algo de una Administración Pública. Su regulación persigue, en líneas generales, que ese fin a conseguir se adopte en función de determinados datos previos de necesaria constancia o posibilitando la defensa de los afectados. De ahí que su infracción, normalmente, no resulte trascendente más que cuando se impide formar adecuadamente la voluntad decisoria o se causa indefensión ( arts. 62.1, e y 63.2 Ley 30/1992, arts 47 y 48 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Además, dado el principio de eficacia que lo preside ( art. 3.1 de esa misma norma, ), debe evitarse desandar un camino por irregularidades de ese tipo cuando se ha posibilitado su rectificación (los arts. 67 y 79.2 de dicha Ley, asi como art 52 y 76,2 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas así lo revelan). Por ello, para que la extraordinaria medida de declaración de nulidad pueda decretarse se precisa la efectiva indefensión, ante los perniciosos efectos contrarios a la economía procesal que tal declaración conllevaría. Ello ha determinado ad exemplum en STSJ Valencia 10-6-08 rs 2809/07 que recogiendo doctrina como la de STS 3 de julio de 2007 ( Recud. Núm. 3152/2006) entiende que la omisión de un tramite de audiencia a la empresa en un proceso de recargo (con la asimilación que puede tener de carácter mixto sancionador-prestacional), la omisión del trámite de audiencia a la empresa no se equipara en materia de recargo a la sancionadora, de suerte que sólo determina la nulidad de actuaciones si ha producido una indefensión relevante lo que no sucede cuando la empresa interpuso reclamación previa y, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, formuló demanda, dando lugar al correspondiente proceso, en el que pudo formular alegaciones y practicar las pertinentes pruebas.

.- la cuestión de la omisión de notificación de la resolución de suspensión de las prestaciones, pretendiendo que el mismo vicia la posterior resolución de extinción no se puede mantener a la vista de la norma. El citado tramite de comunicación de la suspensión de la prestación de hecho no otorga un plazo de 10 dias desde su comunicación. Del artículo 9 del Real Decreto 625/2014 (RCL 2014, 1025) lo que se desprende es que el plazo de 10 días que tiene el beneficiario para formular alegaciones justificando la incomparecencia al reconocimiento médico no se computa desde que recibe la resolución notificando la suspensión cautelar de la prestación económica de incapacidad temporal, sino desde el día siguiente al del reconocimiento médico al cual no compareció estando oportunamente citado. El tenor literal del precepto, sobre este particular, no solo es claro, sino que reitera varias veces que el plazo de alegaciones se computa desde el día siguiente al del reconocimiento médico. Así, el apartado 3 señala que en la citación al reconocimiento médico ha de informarse de que en caso de no acudir al reconocimiento, se procederá a suspender cautelarmente la prestación económica, y que si la falta de personación 'no queda justificada en el plazo de diez días hábiles siguientes a la fecha fijada para el reconocimiento', se procederá a la extinción del derecho al subsidio. El apartado 4 regula la resolución de suspensión cautelar del subsidio desde el día siguiente al fijado para el reconocimiento, señalando que esta resolución de suspensión ha de ser inmediatamente notificada al interesado 'indicándole que dispone de un plazo de diez días hábiles, a partir de la fecha en que se produjo la incomparecencia, para justificar la misma' (esta norma se repite, en semejantes términos, cuando el reconocimiento lo hizo una mutua). El apartado 5 regula el supuesto en el que el trabajador 'justifica su incomparecencia dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha en que estaba citado a reconocimiento médico', y los apartados 6 y 7 los supuestos de no justificación, en ambos casos señalando que 'transcurridos diez días hábiles desde la fecha en que estaba citado a reconocimiento médico (...) sin que el trabajador hubiera aportado justificación suficiente de su incomparecencia'. En total, en siete ocasiones el precepto reglamentario señala de forma clara que el plazo de 10 días para formular alegaciones se computa desde la fecha del reconocimiento médico al que se dejó de acudir estando el trabajador oportunamente citado, lo que impide entender, como pretende la demandante, que el plazo de 10 días se haya de contar desde la recepción de la resolución de suspensión cautelar de las prestaciones.

.- ello supone que la comunicación de la suspensión y la necesidad de justificar la inasistencia se deba llevar a efecto desde el mismo día de la inasistencia, de lo que ya es conocedor el trabajador pues al ser citado así se le expuso, con lo que en modo alguno se genera indefensión al trabajador por no cumplir con tal obligación de comunicación.

.- a lo que cabe añadir que el citado articulo 9 del RD 625/2014 da a entender que la resolución de suspensión no posee los caracteres de propia resolución sino mero tramite administrativo, puesto que la misma no es objeto de notificación si de mera 'comunicación' (art 9,4 habla de que 'lo que comunicará'), comunicación que también se lleva a efecto la empresa y la Tesorería General de la Seguridad Social; por ello lo que si que es objeto de notificación y en tanto en cuanto no se cumpla genera indefensión es la notificación de la resolución que extingue la prestación de Incapacidad Temporal por incomparecencia, puesto que el art 9,7 refiere que ' Dicho acuerdo se notificará al interesado' mientras que al resto de meros interesados se refiere en términos de mera comunicación al referir 'La mutua comunicará la extinción acordada, por vía telemática, al servicio público de salud, a la empresa y a la Tesorería General de la Seguridad Social'

Tales consideraciones dan lugar a que el tramite incumplido, esto es, la no 'comunicacion' de la resolución por la que se suspende el pago de la prestación y se viene a recordar que en plazo de 10 días desde la inasistencia debe justificar la misma, no supone defecto alguno que genere indefensión al tener una catalogación de acto de tramite y mero recordatorio de una obligación que ya viene explicitada en la citación.

SEXTO.-De este modo y en conclusión el defecto de trámite alegado por la parte recurrente no determina en modo alguno la nulidad de la resolución recurrida, lo que supone la desestimación del motivo del recurso, procediendo la confirmación de la sentencia recurrida al no ser objeto de controversia la falta de justificación de la incomparecencia a la revisión por la mutua salvado el defecto de tramitación alegado.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Diego, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante en fecha 8-1-20, autos 97/19 y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 1690 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a doce de febrero de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.