Sentencia SOCIAL Nº 456/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1698/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00456/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 13034 44 4 2017 0000871
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001698 /2017
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000285 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Ángel Daniel
ABOGADO/A: SANDRA JIMENEZ SEBASTIAN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: AUTOPISTA DE LA MANCHA CONCESIONARIA ESPAÑOLA C.E.S.A
ABOGADO/A: CARMEN FERNANDEZ-BRAVO GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
En Albacete, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 456 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 1698/2017, sobre DESPIDO, formalizado por la
representación de D. Ángel Daniel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número
2 de Ciudad Real en los autos número 285/2017, siendo recurrido/s AUTOPISTA DE LA MANCHA
CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A.; y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE
MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 24 de julio de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real en los autos número 285/2017, cuya parte dispositiva establece: «Que debo desestimar y desestimo la demanda de despido presentada por la parte actora D. Ángel Daniel , contra AUTOPISTA DE LA MANCHA C.E.S.A, declarando ajustada a derecho la cantidad percibida en concepto de indemnización por despido, absolviendo a la mercantil demandada de las pretensiones deducidas de contrario.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO.- El actor ha prestado servicios para la demandada con la categoría profesional de oficial de segunda con una antigüedad que data del día 16-11-2005, percibiendo un salario de 45,86 euros diarios con prorrata de pagas extras. El día 1-4-15 el contrato se convirtió en indefinido por voluntad de las partes. El centro de trabajo esta sito en Parque de Obras Publicas A-4 Km 175,500, 13200, localidad de Manzanares.



SEGUNDO.- El día 28-2-17 se entregó carta de despido al trabajador donde se reconocía la improcedencia del mismo así como una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, en total, un montante de 20.530,47 euros a razón de 45,86 euros diarios.



TERCERO.- El actor realiza funciones de mantenimiento a lo largo de la autovía A-4 desde el kilómetro 138 al 245. Su jornada es partida, de 8:00 horas a 14:00 horas y de 15:00 horas a 17:30 horas, salvo el viernes, que es de 8:00 horas a 14:00 horas, de modo que cuando realiza funciones fuera del local o sede de trabajo, percibe dietas para manutención. Los días que no salen de la sede, no perciben dietas.



CUARTO.- La actora no ostenta ni han ostentado, cargo de representación sindical.



QUINTO.- El Convenio Colectivo de aplicación es el de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Ciudad Real.



SEXTO.- Se celebró acto de conciliación, cuyo resultado fue sin efecto.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Ángel Daniel , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se postula la nulidad de la sentencia de instancia por infracción del art. 24.2 de la Constitución , en relación con los arts. 218 de la LEC y art. 97.2 de la LRJS , al presentar la resolución judicial el vicio de incongruencia omisiva, al no haber dado respuesta a la pretensión subsidiaria planteada en el trámite de conclusiones del acto de juicio.

Como tiene establecido el Tribunal Constitucional (sentencias 85/2006, de 27 de marzo y 329/2006, de 20 de noviembre , y las numerosas que en ellas se citan): 'la denominada incongruencia omisiva o ex silentio tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. A estos efectos, este Tribunal ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, y hemos subrayado que, si bien respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es más rigurosa, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art.

24.1 CE , en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales'.

Con mayor detalle, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2010, rec. 96/2009 con cita de la anterior del mismo Tribunal de 8 de julio de 1996, Rec. 2831/1995 , señala que ' 'Para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así se da una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional 53/1991, de 11 de marzo ). Como dice la sentencia constitucional 91/1995, de 19 de junio, el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a un respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de suerte que 'si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( sentencias del Tribunal Constitucional 29/1987, de 6 de marzo y 91/1995, de 19 de junio ), pues 'sólo la omisión o falta total de respuesta y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 de junio ) . 'El silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que ello pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no es necesaria o imprescindible' ( sentencias del Tribunal Constitucional 68/1988, de 18 de abril y de 21 de mayo de 1996 ) .' En el presente caso, el trabajador demandante formuló demanda por despido y reclamación de cantidad como consecuencia de haber sido despedido por la empresa demandada, con reconocimiento de la improcedencia del mismo en la carta de despido, y habérsele entregado una indemnización de 20.530,47 €;, correspondientes a una indemnización legal de 33/45 días por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades, teniendo como salario regulador el de 45,86 €;/día, según se indica en la carta de despido.

En su escrito de demanda el trabajador solicita una indemnización de 30.047,32 €;, por entender que el salario regulador a considerar asciende a 67,04 €;/día, por lo que solicita el abono de la diferencia por importe de 9.516,85. La diferencia de cálculo obedece a que el demandante computa como salario las cantidades percibidas en concepto de dietas en las nóminas correspondientes al último año de prestación de servicios (de marzo/2016 a febrero/2017).

Sin embargo, en el trámite de conclusiones la parte demandante, como se reconoce en el escrito de recurso, procedió a rectificar a la baja la cantidad reclamada, con carácter subsidiario a la pretensión de la demanda, en el sentido de reclamar una diferencia por indemnización de 6.083,64 €;, calculando el importe indemnizatorio sobre la base de un salario de 59,38 €;/día, al haberse excluido en este caso el importe de las dietas.

La sentencia impugnada estima probado que el salario regulador de la indemnización asciende a la cantidad afirmada por la empresa en su carta de despido (45,86 €;/día), al considerar que las cantidades percibidas en concepto de dietas no pueden computarse como salario, con lo que mantiene la cuantía indemnizatoria en los 20.530,47 €; ya abonados por la empresa y desestima la demanda sin efectuar pronunciamiento alguno sobre la reclamación alternativa planteada en conclusiones por el actor.

Así las cosas, ha de desestimarse la pretensión de nulidad de la parte demandante, pues del propio contenido expreso de la fundamentación jurídica necesariamente se desprende que todas las alternativas planteadas por la parte demandante han sido desestimadas, en la medida en que la resolución parte de que el salario regulador a considerar asciende a 45,86 €;/día, pero no a 67,04 €;/día fijados en escrito de demanda, ni a 59,38 €;/día determinado en trámite de conclusiones; razón por la que la sentencia no presenta el vicio de incongruencia omisiva, con la consiguiente desestimación del motivo examinado.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la revisión del hecho probado primero, con la finalidad de que se haga constar en el mismo que el salario diario del trabajador, con prorrata de pagas extraordinarias asciende a 67,04 €;/día, por considerar que ha de computarse las dietas percibidas en el último año de prestación de servicios. Pero, subsidiariamente para el caso de no estimarse el anterior, se formula un tercer motivo de recurso con igual amparo procesal, con el único objeto de que en el mismo hecho probado primero se haga constar que el salario diario del trabajador, con prorrata de pagas extraordinarias asciende a 59,38 €;/día, en este caso, sin computar las dietas en cuestión.

Para resolver la cuestión relativa a la fijación del salario regulador de la indemnización por despido ha de estarse necesariamente a las nóminas del último año de prestación de servicios del trabajador demandante, cuyo contenido e importe no ha sido cuestionado por ninguna de las partes; considerando no solo el importe mensual de cada mes, sino también la prorrata de pagas extras que aparece reflejada en la misma nómina, en el apartado correspondiente a las bases de cotización.

Según las nóminas correspondientes a los meses de marzo de 2016 a febrero de 2017 (el despido se produce con fecha de 28/02/2017), el total de retribuciones percibidas por el trabajador, con prorrata de pagas extraordinarias asciende a 24.134,41 €;; y descontando de dicha cantidad las percibidas en concepto de dietas (por importe de 2.461,86 €;) a 21.672,65 €;.

Dado que las cantidades percibidas mensualmente son de cuantía irregular, ha de estarse al cómputo anual resultante de dividir el salario anual por 365 días (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.

649/2017 de 19 julio, rec. 3559/2015 ), pero descontando el importe de las dietas percibidas por el trabajador para manutención debido al desplazamiento que ha de realizar para el desempeño de su ocupación, que se concreta en funciones de mantenimiento en la autovía A-4 (km 138 al 245) en jornada partida (salvo el viernes) con horario establecido en el hecho probado tercero de la resolución de instancia ( art. 26.2 ET ).

Por lo tanto, el salario regulador asciende a 59,38 €; diarios (21.672,65 / 365), que es que legalmente ha de considerarse para fijar la indemnización por despido improcedente; procediendo por ello, la desestimación del segundo motivo de recurso y la estimación del tercer motivo, interpuesto con carácter subsidiario.



TERCERO.- En el cuarto motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJ, se denuncia infracción de los arts. 147.1 y 2 b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , que aprueba el texto refundido de la LGSS, art. 26.1 y 2 , 56.1 y disposición transitoria undécima del ET y art. 110 de la LRJS .

El trabajador demandante acredita un período de prestación de servicios desde el 16/11/2005 al 28/02/2017 y un salario diario con prorrata de pagas extraordinarias de 59,38 €;.

Teniendo en cuenta la reforma del art. 56.1 del ET por Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero (BOE 11/02/2012) y disposición transitoria quinta de esta norma , ha de distinguirse dos períodos diferentes, el anterior y el posterior a la entrada en vigor de la norma: A) 45 días de salario por año, desde el 16/11/2005 al 11/02/2012 (59,38 €; x 75 meses x 3,75) una indemnización de 16.700,62 €;; B) 33 días de salario por año desde el 12/02/2012 al 28/02/2017 (59,38 €; x 61 meses x 2,75) una indemnización de 9.961,00 €;; lo que hace un total indemnizatorio de 26.661,62 €;.

Alega la parte demandada que la pretensión del trabajador de que se considere como salario regulador el de 59,38 €;/día, alegada en trámite de conclusiones constituye una variación sustancial de la demanda, realizada en un trámite de conclusiones que le deja en indefensión.

La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm. 354/2016 de 28 abril, rec.

3229/2014 ) tiene establecido que: ' todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el 'thema decidendi', vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 ). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015 )'.

Ahora bien, la cuestión suscitada no puede reputarse como variación sustancial de la demanda, ni supone la introducción de nuevos hechos en el proceso, que pudieran generar indefensión en la parte contraria.

Se trata en el presente caso de efectuar un cálculo aritmético correcto del importe de la indemnización, partiendo de las nóminas mensuales aceptadas como válidas por ambas partes, pues es visto que partiendo de las nóminas en cuestión y descontando de las mismas el importe de las dietas (tal como se dice en el fundamento jurídico de la sentencia de instancia), nunca puede llegarse al resultado de un salario diario de 45,86 €;/día que se fija en el hecho probado de la sentencia, sino de 59,38 €;/día, como meramente precisó la parte demandante en conclusiones.

En consecuencia, como el trabajador ya ha percibido en concepto de indemnización la cantidad de 20.530,47 €;, pero el importe legal de la misma asciende a 26.661,62 €;, ha de estimarse en parte el recurso y condenar a la empresa demandada a que abone al trabajador la cantidad de 6.131,15 €;, con revocación de la sentencia de instancia en ese sentido.

La pequeña diferencia existente con la cantidad fijada en el recurso de 6.083,64 €;, no se debe al reconocimiento en esta sentencia de una cantidad superior a la postulada, sino que dicha diferencia se ha de entender salvada por tratarse de un error de cálculo aritmético en el que también incurre la parte recurrente (en el recurso ya se indica, 'salvo error u omisión').

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Ángel Daniel contra sentencia de 24 de julio de 2017, dictada en el proceso 285/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real , sobre despido, siendo recurrida la entidad AUTOPISTA DE LA MANCHA, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.; y revocando la citada sentencia, debemos condenar u condenamos a la demandada a qua abone al trabajador la cantidad de 6.131,15 €; en concepto de diferencia de indemnización por despido, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1698 17 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €;), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.