Sentencia SOCIAL Nº 4566/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1226/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0002827
RSU RECURSO SUPLICACION 0001226 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000696 /2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S: MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Rosaura
RECURRIDO/S: INSS Y TGSS
Eulogio
MINERA DE ROCAS SL
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A Coruña, a veintiséis de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1226/2017 interpuesto por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE OURENSE, siendo Ponente ILMO. SR.
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo en reclamación de Accidente, siendo demandado el Instituto Nacional de la S. Social, la Tesorería General de la S. Social, D. Eulogio y la entidad Minera de Rocas SL.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 696/16 sentencia con fecha 20 de enero de 2017 por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador demandado D. Eulogio por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 12 de julio de 2016 fue declarado afecto a una Invalidez en grado de Incapacidad Permanente Total por padecer 'Silicosis complicada categoría A', con derecho a percibir una pensión del setenta y cinco por cien de su Base Reguladora de 1.622,95 euros, con efectos del 8 de julio de 2016, considerándose responsable del abono de la prestación a la Mutua actora.



SEGUNDO.- El trabajador demandado en el momento del cese en la empresa MINERA DE ROCAS, S.L., percibe un salario de: -salario base: 926,90 € (30,45 €/dia).

-paga extra julio: 1.1235,08 € -paga extra diciembre: 1.135,08 € -plus transporte: 615,72 € -horas extras: 534,31 € -trabajos nocturnos penosos y peligrosos: 2.780,64 € -prima asistencia: 2.144,64 € -total 19.467,79 €

TERCERO.- El trabajador demandado acredita cotizados a la Seguridad Social 8.755 días entre el 13 de enero de 1991 y el 18 de febrero de 2016, 2.971 días desde el 1 de enero de 2008

CUARTO.- Formulada reclamación previa en fecha 22 de septiembre de 2016, la Mutua actora presentó demanda en el Decanato el 2 de octubre de 2016.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por la MUTUA GALLEGA contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el trabajador D. Eulogio y la empresa MINERA DE ROCAS, S.L., debo declarar y declaro que la Base Reguladora de la prestación que corresponde al trabajador demandado por Incapacidad Permanente Total derivada deenfermedad profesional es de la de 1.622,35 euros, condenando a los demandados a estar y a pasar por esta declaración.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, MUTUA GALLEGA, la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando: A) En primer lugar y al amparo del art. 193.a) LRJS la nulidad de la resolución de instancia imputándole la infracción del art. 97.2 LRJS en relación con el art. 212 LEC y con el art.

24 CE argumentando que se produce incongruencia/insuficiencia del relato fáctico de la recurrida al omitir datos esenciales para resolver como son los tiempos de prestación de servicios para empresas sometidas a riesgo pulvìgeno a efectos de determinar las posibles responsabilidades aseguradoras, todo lo cual le genera indefensión, con cita de jurisprudencia diversa.

La nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, que ataca a los principios de inmediación, concentración y celeridad exige para su aplicación que la vulneración denun- ciada produzca indefensión en quien pretende tal efecto ( art. 238.3 LOPJ ) de modo que de no concurrir tal exigencia ha de aplicarse el principio de pervivencia de los actos procesales ( art. 243 LOPJ ) y por lo tanto son requisitos mínimos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones, a) que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado, STC 48/1990 (RTC 199048) y que se haya infringido efectivamente dicha norma procesal; b) que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal, STC 158/89 (RTC 1989158) y, c) que se haya formulado la oportuna pro-testa, salvo que la misma no se haya podido realizar, criterio sostenido también en STS. 29 de junio 2001 . Ahora bien no toda infracción de tal clase es eficaz a tal fin dependiendo el éxito de la denuncia de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, de que esta 'sea esencial' y que el quebrantamiento afecte a 'las normas reguladoras de la sentencia' o 'a las que rigen los actos y garantías procesales' y que acredite que, efectivamente, se ha producido la infracción alegada, además de que haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado. La aplicación de la doctrina expuesta a la denuncia que se efectúa implica su rechazo por cuanto, la resolución de instancia da respuesta a todas y cada una de las cuestiones planteadas en demanda y oposición a la misma, resolviendo los puntos de debate planteados con argumentación y razonamientos suficientemente extensos, siendo al respecto doctrina reiterada igualmente que no es preciso que la resolución judicial de respuesta puntual a todos y cada uno de los alegatos sino que resuelva la controversia conforme a lo alegado y probado en juicio, y en cuanto al relato fáctico, la insuficiencia del mismo no es causa de nulidad salvo cuando es de imposible integración para la parte en esta alzada por existir solo prueba testifical y declaraciones de las partes medios inhábiles para revisar ante este Tribunal, de modo que si la insuficiencia puede ser suplida acudiendo al art.

193.b) LRJS por existir prueba documental hábil para integrar el relato fáctico no cabe la declaración de nulidad de la resolución de instancia lo cual, aplicado al presente supuesto, conlleva el rechazo del motivo pues como puede observarse en el motivo siguiente la parte propone la revisión fáctica del relato histórico en base a documentos aportados en autos según su propio interés, en consecuencia el motivo decae.

B) En segundo lugar la parte actora insta la revocación de la resolución recurrida y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , propone la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 1º) para que se adicione al final de lo que consta, lo siguiente: ' D. Eulogio , trabajo en empresas con riesgo pulvìgeno, en los siguiente periodos: 23.4.84 a 23.10.84; 6.8.91 a 10.9.93, 18.10.93 a 11.2.94; de 19.1.2000 al 7.07.2016. Con fecha 6/7/16 el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL emitió dictamen propuesta determinando como cuadro clínico residual silicosis complicada categoría A y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: silicosis grado 2. La mutua Gallega cubría las contingencias profesionales de la empresa MINERA DE ROCAS S.L., empresa en la que trabajo D. Eulogio desde el 1971/2000 hasta el 7/7/2016'; cita en su apoyo los documentos obrantes en autos a los f.27 al 32, 48 y 81 a 85.

Si bien la propuesta contiene conceptos que pudieran considerarse como predeterminantes del fallo, tal como 'empresa con riesgo pulvìgeno' cuando lo que debería era indi-carse el nombre de la empresa y su actividad así como el puesto de trabajo del actor en la misma, se admite la adición del primer párrafo de la propuesta con la supresión del periodo que se reitera de 6/8/91 al 10/9/93, y ello por cuanto de los f 27 a 32 dichos periodos comprobada la cuenta de cotización y el CNA de la empresa evidencian la actividad de esta de canteras y es válida la conclusión de sometimiento a riesgo pulvìgeno del codemandado en su prestación de servicios para la misma a la vista de su categoría profesional. En cuanto al párrafo segundo se rechaza por cuanto no es informe del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sino del EVI y además no se discute el grado de invalidez permanente reconocido, constando con suficiencia en el propio ordinal la prestación litigiosa y la causa de la misma, extremos no debatidos. En cuanto al párrafo tercero se admite para mayor claridad aún cuando no se discute el tiempo de servicios en la última empresa y el aseguramiento por la Mutua actora.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de art. 126.1º LGSS en relación con el art. 68.2-a de dicho texto legal así como la doctrina contenida en STS 15/1/13 , argumentando que procede el reparto proporcional al tiempo de aseguramiento entre el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la recurrente por cuanto el sometimiento al riesgo pulvigeno es previo al aseguramiento por la recurrente, señalando al efecto el porcentaje de responsabilidad a su cargo en un 18'30% y a cargo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL del 81'70%.

El recurso debe ser atendido siguiendo el criterio precedentemente establecido por esta misma sección al resolver el RSU 4842-2016 S. 25/5/2017 invocada al resolver igualmente el RSU 20-17 S16/6/17, que por seguridad jurídica, al existir identidad de razón hemos de mantener, en las que no remitíamos expresamente a las Sentencias de este mismo Tribunal de 29/2/16 , 8/3/16 , 29/3/16 , donde partiendo de la doctrina contenida en la STS 01/02/00 se dice que 'en los supuestos de enfermedad profesional, se aplican idénticos parámetros que se han fijado para el AT, porque «este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción [...] entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvìgeno] y su actualización [con la declaración de IP]» ( SSTS 23/09/09 -rcud 2657/08 - y 15/01/13 -rcud 1152/12 -). Y es, precisamente, esto último lo que permitirá que en un supuesto como el presente, donde el actor ha continuado trabajando después del 01/01/08 -los casos analizados por el TS son de trabajadores que dejaron de trabajar con riesgo pulvìgeno antes de 2008-, atribuir la responsabilidad distribuida entre las diferentes entidades que han cubierto la responsabilidad, porque, por una parte, no se sabe cuándo se contrajo la neumoconiosis por su contacto con la pizarra -su carrera profesional había comenzado en 1978-; y, por otra parte, es la misma solución que se ha adoptado en los supuestos de distintas Mutuas que han asegurado el riesgo a lo largo del tiempo, haciendo más justo que cada una responda por el tiempo en el que han asegurado -y percibido las cuotas a ello anudado- la enfermedad profesional', doctrina plenamente aplicable al presente supuesto por cuanto el actor trabajaba en los periodos que se indican en la revisión fáctica admitida en empresas de extracción de granito, extracción de piedra, demoliciones y excavaciones, en cuya actividad estuvo sometido al riesgo pulvìgeno y en cuyos periodos el asegurador de la contingencia por enfermedad profesional era el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL hasta 31/12/87, siendo el total del periodo sometido a dicho riesgo y asegurado por dicha gestora de 1065 días, y posteriormente por la Mutua actora en un total de 6009 días, apareciendo la enfermedad profesional en 2011 (silicosis simple f.52 y 86), pero habiendo estado sometido al riesgo pulvìgeno que la genera en los periodos indicados, existiendo otros periodos anteriores sin que conste tal sometimiento al indicado riesgo, por lo tanto, aparece como lo más razonable, al no poder fijarse el origen de la enfermedad profesional cuya característica es su evolutividad a lo largo del tiempo, que las aseguradoras del riesgo respondan de la prestación reconocida en proporción al tiempo de seguro por tal contingencia, por lo que se estima en parte el recurso efectuando la proporcionalidad en atención al tiempo acreditado de sometimiento al riesgo pulvìgeno lo que implica imponer la responsabilidad del 84'94% a la Mutua Gallega recurrente y el 15'06 al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por el tiempo que aseguró la actividad con riesgo.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por MUTUA GALLEGA contra la sentencia dictada el 20/1/17 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de OURENSE en autos Nº 696-16 sobre ENFERMEDAD PROFESIONAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Eulogio y la empresa MINERA DE ROCAS SL y con revocación parcial de dicha resolución acogemos en parte la demanda rectora de los autos y en consecuencia condenamos al demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que abone la prestación reconocida al beneficiario Eulogio en el porcentaje 15'06% corriendo a cargo de la MUTUA GALLEGA el resto de la prestación, desestimando en el resto la demanda deducida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.