Sentencia SOCIAL Nº 457/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1687/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 457/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1687/17, interpuesto por Leopoldo contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 17 de abril de 2017, en Autos núm. 888/16, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Leopoldo en reclamación de materias de seguridad social, contra MUTUA FREMAP, AUTOMATISMOS PONIENTE S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDA SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de abril de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, confirmando las resoluciones impugnadas, y absolviendo a las demandadas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, nacida el día NUM000 .1989, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja habitualmente como instalador de puertas.



SEGUNDO.- La parte actora, sufre accidente de trabajo en fecha 18.06.2015. Se inició la vía administrativa para Incapacidad Permanente ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 01.04.2016 le reconoce al actor la calificación de Lesiones Permanente No Invalidantes -en adelante LPNI-, debiendo abonarse al actor la cantidad de 920 euros, de la que debe responder la Mutua Fremap, pues cubre las contingencias profesionales (folio 33). Frente a la anterior Resolución, la parte actora interpone reclamación administrativa previa en la que solicita la IPP, que es desestimada por resolución del INSS.



TERCERO.- La cantidad en caso de ser calificado en IPP asciende a 18.410,66 euros (hechos no controvertidos).



CUARTO.- En el dictamen propuesta del EVI de 31.03.2016 (folio 32) se hace constar como cuadro residual 'PACIENTE DE 26 AÑOS QUE TRAS AT (17/06/2015) SUFRE HERIDA ABIERTA EN BAS DEL PRIMER DEDO MANO DERECHA PROCEDIENDONSE A INTEVENCION QUIRURGICA Y A LA SUTURA Y REINSERCION DEL TENDON. POSTERIORMENTE HA SEGUIDO TRATAMIENTO REHABILITADOR (72 SESIONES)'. Y como limitaciones 'MANO DERECHA (DIESTRO): ACTUALMENTE FASE SECUELAR CON 1º DEDO DE LA MANO DERECHA (DIESTRO) CON FLEXO DE 20º DE LA IF DEL PULGAR CON MOVILIDAD CONSERVADA Y MOLESTIAS CON CICATRIZ'. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Leopoldo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por MUTUA FREMAP.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones del actor de Litis en reclamación de prestaciones por Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de instalador de puertas derivada de Accidente de Trabajo, se alza en suplicación tal pate litigante con recurso impugnado por la Mutua codemandada, articulando un primer motivo con correcto amparo procedimental en el apartado b) del art. 193 LRJS para la introducción como solicita de un nuevo hecho probado que se correspondería con el quinto, al entender en síntesis, que la sentencia de instancia ha incurrido en error de variación de la prueba practicada, al haber prestado escasa atención a prueba tan relevante como es el informe pericial aportado por la recurrente a las actuaciones expedido sobre la base de documental objetiva e irrefutable y de la exploración directa del paciente y que llega a la conclusión tras apreciar las limitaciones que refiere, que el actor ahora recurrente presenta menoscabo para su trabajo habitual constituyendo una incapacidad permanente parcial.

Tal conclusión ha de verse añade, en relación con la descripción del puesto de trabajo incluido en la prueba pericial técnica aportada por Fremap que enumera las funciones que ha e realizar, por lo que ambos han de ser estimados en la totalidad de sus conclusiones, por lo que propone un nuevo hecho probado (sexto) con la siguiente redacción: 'El informe pericial elaborado por el Dr. D Segismundo de 18/03/2016 coincide con el dictamen propuesta del EVI al señalar como limitaciones en la mano derecha del paciente (diestro) una limitación de la movilidad de la falange distal del primer dedo de la mano derecha con flexo de 20º de la interfalángica del pulgar. Asimismo añade que presenta un cuadro clínico de dolor e impotencia funcional en el primer dedo de la mano derecha, con disminución de fuerza en dicho dedo. Estas secuelas le impide realizar movimientos finos y de precisión al encontrarse limitada la pinza y ante la ausencia de sensación del primer dedo. El informe concluye, en atención a estas limitaciones expuestas, que el paciente es tributario de una IP parcial, al traducirse estos problemas de salud en un menoscabo de al menos el 33% en su capacidad laboral para la profesión habitual.

Se aporta en las actuaciones Prueba Pericial Técnica en la que se incluye descripción de las funciones propias del puesto de trabajo que ocupaba el reclamante, destacando entre ellas la de manipulación y sujeción de las piezas, para realizar para realizar los cortes con sierras de cinta, remaches, soldaduras, etc., embalaje y colocación de las estanterías de las puertas terminadas, cargar y descargar el material de la furgoneta y pequeñas tareas con las herramientas manuales. Estas se realizan mediante la manipulación de piezas de distinto tamaño y peso, que pesan entre 20-25 kgs y generalmente son alargadas, y valiéndose del manejo de herramientas manuales que requiere la aplicación de fuerza y la adopción de posturas con la mano en garra.' Y previo a entrar en el examen de la revisión interesada, se hace preciso recordar, que como viene señalando con reiteración esta Sala en relación con tales motivos de revisión fáctica, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión examinada no puede ser aceptada, pues se sustenta en la valoración conjunta de la documental que al efecto cual es como se ha visto la pericial médica de la propia parte así como la descripción del puesto de trabajo -pericial técnica-, pretendiendo así en definitiva con ello se sustituya sin más, por el propio interesado, el imparcial criterio del Juzgador de instancia, al menos en lo que a las secuelas del accidente se refiere, el cual además comparte en definitiva las apreciaciones del facultativo evaluador que emitió el IMS no solo tras la exploración de la recurrente sino también, a la vista de la documental médica obrante en el expediente coincidente en su práctica totalidad con la valorada por el perito de la demandante habida cuenta que la asistencia tras el accidente la ha suministrado la Mutua codemandada que cubre dicha contingencia, por lo que no resulta arbitraria ni injustificada, cuando aprecia como secuelas, 1º dedo de la mano derecha (diestro) con flexo de 20º de la IF del pulgar con movilidad conservada y molestias con cicatriz, al sustentarse ambos en consecuencia IMS y pericial en los mismos elementos de juicio.

Y en cuanto a las funciones a realizar en el puesto de trabajo, que el recurrente vincula con las secuelas del accidente a fin de justiciar la IPP postulada, pretendiendo su acceso al relato de probados, recordar que como viene señalando la jurisprudencia, no cabe confundir a los efectos ahora pretendidos de reconocimiento de una I. Pte 'profesión habitual' con puesto de trabajo y así recuerda recientemente STS 26.10.2016 rec.

1267/2015 una vez más, que no cabe confundirla con el concreto puesto de trabajo y las funciones inherentes al mismo que desempeñaba el beneficiario al tiempo de solicitar la IPT por lo que la delimitación de la profesión habitual, no debe identificarse tan siquiera con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989, 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-). En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010-). Por lo que en definitiva dicha 'Descripción del puesto de trabajo' carece de la relevancia que la recurrente pretende otorgarle a los efectos ahora debatidos, más cuando como opone la recurrida impugnante, además de haber sido valorado dicho informe por los propios facultativos y por el EVI, resalta la recurrente del mismo tan solo aquellos extremos que le benefician, sin que en cualquier caso se invoque tampoco prueba objetiva que evidencie el pretendido error del Juzgador de instancia en la apreciación de los hechos controvertidos.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente infracción del art.

281.4 LEC según el cual aduce, no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general, así como del art. 281.3 LEC en cuanto a que están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes y que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, imponen a la parte actora la carga de probar un hecho de notoriedad general y aun así ya acreditado con el informe técnico ya referido, como es que un operario encargado de la instalación y montaje de puertas mecánicas, tiene entre sus funciones esenciales, el manejo personal y directo de elementos pesados y de grades dimensiones, que además naturalmente, exige asirlos manualmente para su transporte, cargar con ellos etc, para lo que debe realizar pinza y además utilizar herramientas, tuercas tornillos etc que exigen cierta precisión.

Y la infracción denunciada no puede ser apreciada, pues además de venir referida no a normas sustantivas sino procesales, lo que por tanto ha de hacerse valer por la vía de la revisión fáctica y no de la censura jurídica, en realidad lo que el Juzgador de instancia viene a reprochar a la ahora recurrente como se desprende de lo razonado en el fundamento jurídico tercero de su resolución, es que precisamente como ya se ha dicho, el informe pericial de parte pone especial énfasis en algunas de las actividades que debe realizar y en cuya ejecución incide su limitación pero no en otras muchas, cuya capacidad para realizarlas no se ve mermada en absoluto, más cuando como incluso reconoce igualmente el propio perito de parte, sigue conservando la capacidad de realizar pinza y asir cosas si bien considera que con dolor, como por su parte resalta la recurrida en su impugnación.



TERCERO: Al amparo igualmente del apartado c) del art. 193 LRJS formula la actora ahora recurrente su siguiente motivo de suplicación, para denunciar infracción de lo dispuesto en el art. 194.3 LGSS TR 2015 junto con la jurisprudencia que interpreta la IP y que refiere tanto en el cuerpo del motivo como luego como Fundamentos Jurídicos del recurso y que estima cometidas en definitiva, porque considera que a la vista de las limitaciones que presenta y las tareas inherentes a su categoría de instalador de puertas mecánicas resulta tributario de la IPP que postula, que sea obstáculo para ello el que pueda realizar otras actividades distintas mas livianas y bajo estos criterios añade, ha de interpretarse la propia Guía de Valoración Profesional del INSS que ha dicha profesión atribuye bastantes funciones que requieren carga biomecáncia y trabajo con elementos de amplias dimensiones donde la capacidad de agarre se deduce imprescindible, tales como montar, modificar y reparar armazones, ensamblar piezas etc que requieren aptitud y precisión con las manos de las que carece el recurrente como han venido a estimar para supuestos similares, la doctrina de suplicación que acto seguido refiere.

Y al respecto, la incapacidad permanente venía definida ya en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), señalando al igual que el vigente art. 193.1 TRLGSS 2015 que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres se viene considerando por tanto por la jurisprudencia y la doctrina de suplicación desde entonces, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido que, lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados como efectivamente reconoce la jurisprudencia, ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S.

10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto el motivo de censura jurídica se ve abocado al fracaso, por cuanto de las secuelas que presenta el recurrente que se consignan en el inmodificado relato de probados y en particular en su ordinal cuarto, ha de concluirse que las mismas no llegan a comportarle una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, como resulta necesario para causar derecho a la IPP que postula, pues aun con ser diestro, las secuelas del accidente en su día sufrido, son las de flexo de 20º de la IF del pulgar con movilidad conservada y molestias con cicatriz, lo que evidentemente puede incidir en su capacidad para realizar aquellas concretas tareas que exijan una especial precisión con su mano derecha, pero no para el resto de tareas inherentes a su profesión, dado que en definitiva como concluye el informe propuesta de la Mutua codemandada, la limitación de movilidad global de dicho dedo de la mano derecha (pulgar) que no de dicha extremidad como acontece con los supuestos contemplados por los pronunciamientos que al efecto invoca el recurrente, es inferior al 50%, pudiendo realizar pinza como se ha dicho y manteniendo la funcionalidad del resto de dedos de la mano completa.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Leopoldo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 17 de abril de 2017, en Autos núm. 888/16, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, frente a MUTUA FREMAP, AUTOMATISMOS PONIENTE S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDA SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1687/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1687/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.