Sentencia SOCIAL Nº 4585/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2825/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2015 - 8045619
AF
Recurso de Suplicación: 2825/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 10 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4585/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel Daniel frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Tarragona de fecha 11 de enero de 2017 dictada en el procedimiento nº 983/2015 y siendo recurrido Instituto
Nacional de la Seguridad Social (Tarragona). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de noviembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de enero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Ángel Daniel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora de las peticiones frente a ella formuladas, confirmando la resolución impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.- D. Ángel Daniel , nacido el NUM000 .59 y con D.N.I. nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta o asimilada a la de alta, en el Régimen General.

2º.- En fecha 7.7.2015, solicitó la prestación y el día 23.7.2015 el ICAM emitió dictamen de las siguientes lesiones: 'Dolor abdominal crónico y episodios de suboclusión intestinal por adherencias post IQ previas. Omalgia izquierda con limitación funcional leve. Enfermedad pulmonar obstructiva crónica de grado moderado'.

En su base, el INSS en fecha 4.8.2015 dictó resolución declarando que la parte actora no está afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados por no reunir el requisito para ello y por no provenir de una situación de I.T.

3º.- Formulada la preceptiva reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 18.9.2015.

4º.- Las lesiones acreditadas por la parte actora son: 'Dolor abdominal crónico y episodios de suboclusión intestinal por adherencias post IQ previas. Omalgia izquierda con limitación funcional leve.

Enfermedad pulmonar obstructiva crónica de grado moderado con FVC 65% y FEV1 del 57%'.

5º.- La base reguladora de la prestación asciende a 701,62.- €. mensuales, con fecha de efectos, en su caso, la de 23.7.2015, existiendo conformidad de ambas partes.

6º.- El actor solicitó la prestación prestando servicios en la empresa en la empresa Bercose, S.L. con la categoría profesional de auxiliar de vigilancia. Con anterioridad, desde el día 1.7.74 y hasta el día 15.4.2012 ha prestado servicios en multitud de empresas según el informe de cotización.

7º.- Por sentencia de 3.12.2012 del Juzgado de lo Social de Reus , confirmada por otra del T.S.J. de Catalunya de 2.6.2014, le fue denegada al actor la incapacidad permanente con el siguiente cuadro residual: 'Abdominalgia crónica (peritonitis oclusiva antigua). Crisis suboclusivas. Pautado tratamiento analgésico y dietético'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda origen de autos, que pretendía la declaración del actor en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o, subsidiariamente, incapacidad permanente total para la profesión habitual. Frente a ella se alza en suplicación la parte actora, cuyo recurso, que no ha sido impugnado de contrario, plantea un primer motivo suplicatorio, de revisión histórica, correctamente amparado en el artículo 193.b) LRJS , en el que se pretende la adición de un nuevo hecho probado, octavo, en relación con la supuesta agravación de las dolencias que se habría producido tras la sentencia de 3-12-2012 del Juzgado de lo Social de Reus .

El motivo no puede ser acogido, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que, si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, tal conclusión debe prevalecer sobre la interpretación subjetiva de la parte recurrente, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual, ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar conforme al artículo 348 LEC por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y sólo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. Los razonamientos que se exponen en el recurso para sostener el error del juzgador de instancia son más propios de una apelación, en la que puede analizarse libremente la prueba documental y pericial aportada al proceso para rectificar la valoración que de la misma haya hecho el juez de primera instancia, pero no son en cambio asumibles en un proceso judicial de única instancia y en el ámbito de un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación, en el que para modificar el criterio del juez de lo social ha de evidenciarse un error manifiesto, grosero, claro y evidente en la valoración de estos medios de prueba, lo que desde luego no sucede en el supuesto de autos, en el que hay informes médicos contradictorios y elementos de prueba que justifican perfectamente las conclusiones del juez 'a quo' en la valoración de la prueba médica (en especial dictamen ICAM y sentencias aportadas a los autos), conclusiones que vienen además debidamente razonadas en el fundamento jurídico cuarto de su resolución, no pudiendo por ello estimarse como arbitrarias, ilógicas, irrazonables o injustificadas, debiendo ser respetadas por la Sala y mantenerse en sus términos. Pues este tribunal no puede realizar, en función que no le corresponde, una nueva valoración de las pruebas practicadas, para recoger las dolencias y limitaciones funcionales del actor en términos que resulten proclives a las pretensiones del recurso con fundamento en determinados medios probatorios, ya valorados por el Magistrado de instancia, y con postergación de los que no resultan favorables a la tesis revisora.

El motivo se desestima.



SEGUNDO.- Acto seguido la parte actora recurrente, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS , acusa que la sentencia de instancia infringe los artículos 136 y 137.4 LGSS , así como la jurisprudencia y doctrina jurisprudencial consolidada en relación a los preceptos anteriores y al artículo 24.1 CE . Se alega, en síntesis, que el cuadro patológico inhabilita al trabajador recurrente para todo tipo de actividad laboral.

La jurisprudencia ha precisado ( SS. de 7 y 9-4-1986 , citadas en la de 22-10-1996 , dictada al resolver recurso de casación para unificación de doctrina), que las secuelas determinantes del grado de incapacidad permanente absoluta son aquellas que no permiten siquiera quehaceres livianos, sean o no sedentarios, con un mínimo de continuidad, profesionalidad y eficacia; de otro lado, la incapacidad permanente total es aquella que limita para el desempeño de las tareas fundamentales de la profesión habitual, por lo que las lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz.

En el caso aquí examinado, del examen de las dolencias del actor, que se describen en el indiscutido hecho probado cuarto, que aquí se da por reproducido, hay que concluir en igual sentido que el Juzgador de instancia, pues tales dolencias no anulan la capacidad laboral del actor ni le impiden el adecuado desempeño de su profesión habitual de auxiliar de vigilancia. Por lo que se refiere a las lesiones intestinales y las crisis suboclusivas, ya fueron valoradas por sentencia del Juzgado de lo Social de Reus de 3-12-2012 , confirmada por la de esta Sala de 2-6-2014 , concluyendo ambas resoluciones judiciales que tales lesiones no tenían incidencia invalidante. Dichas sentencias no generan cosa juzgada, pero no se ha acreditado desde su dictado un agravamiento trascendente de dichas lesiones. Cierto es que existen episodios de suboclusión intestinal, pero no se acredita que se den con una frecuencia tal que su atención sanitaria resulte incompatible con cualquier actividad laboral normalizada. Pudiendo durante ellos quedar el actor bajo la protección que dispensa la situación de incapacidad temporal. En tal sentido la citada sentencia de esta Sala indicaba que no consta que los episodios de oclusión intestinal se produzcan de forma permanente hasta el punto de impedir la necesaria asiduidad en el trabajo o que provoquen un absentismo excesivo para ejercer con rentabilidad y eficacia cualquier prestación de servicios por cuenta propia o ajena.

Por lo que se refiere a la secuela en hombro izquierdo, genera limitación funcional leve, por lo que carece de virtualidad incapacitante. Finalmente, concurre también en la actualidad una patología respiratoria, EPOC de grado moderado, que no fue valorada en el proceso de Seguridad Social anterior, la cual determina un FEV1 del 57%. Los criterios que viene aplicando esta Sala y otras para las enfermedades pulmonares y su virtualidad incapacitante: STSJ Catalunya núm. 8326/2000 de 17 octubre JUR 200110106; STSJ Catalunya núm. 6184/2001 de 16 julio AS 20013637 (Asma bronquial severo); STSJ Cantabria núm. 1305/2003 de 15 octubre JUR 200475375); se fijan en el resultado de las pruebas de capacidad pulmonar y, en concreto, en los índices espirográficos. De conformidad con este criterio resultaría: a) si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior la calificación sería de incapacidad permanente absoluta; b) si el índice es del 33% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta si existen dolencias asociadas con relevancia funcional, o de incapacidad permanente total si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados; y c) si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados. En el caso de autos la FEV1 o VEMS, que es el volumen de aire que se expulsa durante el primer segundo de la espiración forzada, se sitúa en el 57%, por lo que encontrándonos en el tercero de los sectores citados no procede la calificación de incapacidad permanente en grado alguno, teniendo en cuenta que la profesión habitual de auxiliar de vigilancia no es de las que comportan gran esfuerzo físico.

Todo ello determina la desestimación del recurso y la plena confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica de D. Ángel Daniel contra la Sentencia de 11 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Tarragona , en sus autos nº 983/2015, promovidos por dicho recurrente contra el INSS en reclamación por incapacidad permanente, y en su virtud confirmamos en todas sus partes la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.