Sentencia Social Nº 459/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 288/2016 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 288/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-10/004228

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2010/0004228

SENTENCIA Nº: 459/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de Marzo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Justo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 16 de octubre de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por D. Justo frente aAYUNTAMIENTO DE PORTUGALETE, CONSTRUCCIONES METALICAS PROA S.L., FREMAP, INSS, INVER LUMAR S.L., MUTUALIA, TALLERES PROA S.L. y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Don Justo , nacido el día NUM000 de 1951, con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM002 , habiendo prestado sus servicios como herrero.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad, por resolución del INSS de 8/2/2010 se declaró que el actor se encontraba afecto a incapacidad permanente total de enfermedad común. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada.

TERCERO.-El Sr. Justo con fecha 4 febrero de 2010 presenta:

Manifestaciones del Interesado

Antecedentes - Afectación Actual

1MS realizado por art 128 en base a IMEIT ¿

58a herrero AP: asma hipercolesterolemia hernia discal

No consta. informe de la Inspección de Sanidad

EA: Empezó baja, por omalgia izq luego dolor lumbar y disnea

En tto RHB actual. para la rodilla. Le han comentado que luego tratarán el hombro y el paciente refiere qué tb le

duele la zona lumbar, Informe neumología: asma severo.

02/12/09 El 09/12/09 acaba la RHB¿ Pendiente de audiometría, neumologla en'febrero, traumatología después

de RHB

22101/10 Refiere que traumatología dio alta por la ruptura del tendón cuadricipital derecho.

Refiere disnea pendiente de nueva espirometria y consulta '09/02/10 y consulta post en H.Santa marina Dolor

axial depredominio lumbar. Pendiente de iniciar RHB de nuevo aún sin fecha. Omalgia izq, refiere que no va a

ser 1Q.

Valorada la hipoacusia en INSS han concedido baremo 27/11/09.Exploración por Aparatos

Expl: sudoroso, respiración fuerte. PSICOPATOLÓGICO: No hipotimia ni ansiedad, coherente, adecuado, no alt

cognitivas ni ideación de muerte o delirante. OSTEOMUSCULAR: movilidad,completá de ambos hombros con la

maniobra 'del jersey. Columna cervicodorsal: no dolor a la palpación movilidad .completa, columna lumbar:

flexión 90° con DDS 15cm laségue invertido (-) RT conservados. Rodilla derecha: limitada flexión a 90°

extensión completa. Resto de movilidad articularhormal

Ausc Pulny hipoventilación generalizada con sibilantes expiratorios.

- RM 03/04/09: Rotura en la inserción distal del tendon.supraespinoso y posible gangión intra óseo(glenoides)

- RM lumbar 07: Hernia discal post derecha L5-S1 'protrusión discal L4-L5

informe traumatologla 12/02/09: Rotura tendón cuadricipital derecho: tto reinserción ¿ del tendón- medicante

sutura itraósea en rótula derecha.

- Traurhatología 12/02/09 Rotura tendón cuadricipital derecho, -sutura transósea en rótula derecha pra

reinserción eltendón febt09 ¿

RM columna lumbosacra 17/12/07Hernia disCal post derecha L5-S1. Protrusión discal L4-L5

Neumolo.gía 16/03/90 Pleuroneumonía izq inespecífiCa -de etiología no filiada

-Neumología 4109/10 Asma severo CVF 65% VEMS1 51% IT 58% Broncodilatación negativa

Juicio Diagnóstico y Valoración

Rotura en la inserción dista! del tendón supraespinoso y posible gangión intra óseo(glenoides). Rotura tendón cuadricipital derecho, Hernia discal post derecha L5-S1 .Asma

Tratamiento efe-ctuado y servicios donde ha recibido asistencia el enférrno

Cirugía medicamentoso

Evolución circunstancias Socio-Laborales

IMS realizado por ad 128 en base a IMEIT

58a herrero ¿

(Posibilidad Terapeúticas y Rehabilitadoras

Limitaciones Orgánicas y Funcionales.¿

Disnea: CVF 65% VEMS1 51% IT .58% Broncodilatación negativa. Ornlalgia izq sin limitación funcional, lumbálgia con leve limitación funcional , limitación de flexión de rodilla derecha a partir de 90°

Conclusiones

Fdo.: Juan Carlos

Demorar calificación hasta

C.ontingencia Bilbao, a 04/02/2010

EL

ESCANEAR EVI 8 febrero de 2010 DICTAMEN PROPUESTA

DICTAMEN PROPUESTA

PRESTACIÓN INCAPACIDAD PERMANENTE

EXPEDIENTEN° NUM003

FECHA 8-2-2010

Reunido el Equipo de Valoración de Incapacidades de esta Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, visto en el informe del expediente del trabajador:

DATOS PERSONALES

Nombre y apellidos

Justo

Fecha de nacimiento DNI/ME NASS

NUM000 -1951 NUM001 NUM002

DATOSLABORAlES

Nombre/Razón Social de la Empresa AYTO PORTUGALET'E

Profesión del trabajador HERRERO

Régimen

REDIMEN GENERALContingencia

ENFERMEDAD COMÚNAlta o asimilada S 7Pecha baja incapacidad temporal

21-1-2009

Determinado el cuadro clínico residual:

DEPRESION, FIBROMIALGIA, CONTUSIN HOMBRO DERECHO *2 FIBROMIALGIA, OTROS: 02 CONDILOMATOSIS SUBCLiNICA. STC DERECHA INTERVENIDA, GRAVES BASEDOW:TTO: HORMONA TIORIDEA, CEFALEA, FUMADORA 20C/D¡A TTO

PSIQUI TRICO DESDE HACE 25A- CARCINOMA LOBULILLAR IN SITO MAMADERECHA

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

REFIERE HIPOTIMIA , LIMITACIN MOVILIDAD HOMBRO DERECHO MENOR DEL SO%

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social:

La calificación del trabajador como incapacitado permanente, en grado de TOTAL

Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 8-2-2012

El Prsi ent,e Z....)

El Secretario

Everardo María Rosa

El director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social acepta integramente el contenido de este dictamen propuesta elevándolo, en el día de la fecha a definitivo.

VIZCAYA, a 8 de FEBRERO de 2010

El Director Provincial CEA: NUM004

Matías rE Plácido

CUARTO.- La base reguladora de la prestación en cómputo mensual es de 2.159¿67 euros, con efectos al 8 de febrero de 2010.

QUINTO.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad común'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'QueDESESTIMANDOla demanda interpuesta por don Justo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, el Ayuntamiento de Portugalete y MUTUALIA, DEBOABSOLVER Y ABSUELVOa los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Mutualia y el INSS.

CUARTO.-El 12 de febrero de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 8 de marzo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Justo recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, de 16 de octubre de 2015 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 7 de mayo de 2010 pretendiendo que se le reconociese en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, derivada de enfermedad común, con la que impugnaba la resolución del INSS, de 8 de febrero de ese año, que le reconoció en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual (herrero).

El Juzgado sustenta su decisión en que las secuelas y limitaciones que han quedado acreditadas que presenta el demandante (para lo que ha tenido en cuenta los dictámenes del EVI de 4 y 8 de febrero de 2010) son compatibles con el desempeño de profesiones livianas y sedentarias, toda vez que presenta: 1) asma severa causante de disnea (CVF 65%, VEMS 1 51% e IT 58%), con broncodilatación negativa; 2) limitación de la movilidad del hombro derecho menor del 50% por rotura en la inserción distal del tendón supraespinoso y del cuadricipital, con posible ganglión intraóseo; 3) dolor en el hombro izquierdo sin limitación de movilidad; 4) lumbalgia con leve limitación funcional por hernia discal posterior derecha L5-S1 y protusión discal L4-L5; 5) limitación de flexión de la rodilla derecha a partir de 90º; 6) tiene diagnosticado depresión y fibromialgia, refriendo hipotimia. El Juzgado destaca, además, que pese al tiempo transcurrido entre la demanda y el juicio, no se ha aportado prueba reveladora de un empeoramiento posterior a 2010.

El recurso del demandante pretende cambiar ese pronunciamiento por otro que estime su demanda, a cuyo fin articula un motivo destinado a revisar el hecho probado tercero y otro en el que examina el derecho aplicado en la misma, acusando dos infracciones jurídicas diversas.

Recurso impugnado por el INSS y por Mutualia.

SEGUNDO.-A) Las modificaciones que propone el demandante en el motivo inicial son, en esencia, que se destaque que el asma es de veinte años de evolución y que presenta placas pleurales calcificadas en ambos hemitórax por exposición al asbesto.

B) La Sala las desestima por su irrelevancia para alterar el resultado del litigio, dado que el tiempo de evolución del asma es un dato que carece de incidencia para determinar la capacidad laboral que conserva el demandante; e igual sucede con la existencia de placas pleurales con ese origen, desde el momento en que no viene acompañado de ningún efecto limitativo de su capacidad funcional y tampoco se cuestiona en el litigio que su estado proviene de enfermedad común, tras haber desistido de su pretensión de que se atribuyese a enfermedad profesional.

TERCERO.-A) La primera denuncia jurídica es la infracción del art. 137.1.c) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS), en relación con sus arts. 136 y 143 , por considerar que el estado del recurrente es incompatible con el desempeño de cualquier profesión, en atención a una valoración conjunta de todas sus afecciones y, singularmente, a la disnea que presenta, que considera que es de grado III.

B) La incapacidad permanente absoluta para toda profesión viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio ¿concretamente, en el apartado 5 del art. 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido de su art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

A este respecto, hay que resaltar que en esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud, según recoge el segundo de esos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido (por ejemplo, STS de 23-Jn-86, Ar. 3718), máxime cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad permanente total para su profesión habitual, dé lugar (con determinadas excepciones que no son del caso precisar) a que, mientras no tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se perciba calculada en un 75% de la base reguladora en lugar de hacerlo con el 55% de ésta ( art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , en relación con el art. 139.2 LGSS ).

Sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141.2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial ¿no a costa de su magnanimidad-; por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, tal y como lo ha aplicado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que dan testimonio sus sentencias de 15-Dc-88 (Ar. 9632), 17-Mz-89 (Ar. 1876), 13-Jn-89 (Ar. 4575) y 23-Fb-90 (Ar. 1219).

C) La Sala considera que el estado que presenta el demandante no le priva de aptitud física y psíquica para ejercer la mayor parte de las profesiones que se desarrollan en oficinas (administrativo, contable, etc), ya que se desempeñan normalmente sentado, con muy reducida deambulación, sin tener que realizar esfuerzos físicos ni movilizaciones acusadas de tronco, hombros o rodillas y sin especial exigencia respiratoria, por lo que sus secuelas en aparato respiratorio, columna vertebral, hombros o rodillas son compatibles con su realización en condiciones básicas de normalidad, sin que obste a ello las dificultades que pueda tener para encontrar un empleo de esas características por razones ajenas a su estado de salud, ya que éstas sólo dan derecho a un complemento en la pensión que le reconoció el INSS en 2010 y que, si no tuviera aún reconocido, podrá solicitar para los períodos en que esté sin empleo.

El recurrente pone especial énfasis en sus dificultades respiratorias, pero el grado III de disnea que alega no consta en el relato de hechos probados y ni siquiera se ha intentado llevarlo al mismo por el cauce procesal adecuado, aportando unos datos espirométricos distintos a los que el Juzgado recoge, que son propios de una alteración respiratoria moderada, aún cuando el asma sí lo sea. Aún más, el grado III de la disnea tampoco es propio del grado de incapacidad permanente que pretende, sino el grado IV, en donde la disnea se presenta en situaciones de reposo.

CUARTO.-A) Se denuncia, por último, la infracción de su derecho fundamental a una tutela judicial efectiva que le reconoce el art. 24 de nuestra Constitución (CE ) y de los arts. 218 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) por haber incurrido la sentencia en incongruencia, dado que no ha examinado la asbestosis que alegó en su demanda.

B) Vulneración inexistente porque el hecho de que el Juzgado considere que no se ha acreditado esa concreta patología alegada por el demandante no es dato expresivo de una incongruencia de la sentencia sino el mero fruto de la valoración que ha realizado de la prueba aportada a este respecto.

Subyace en el demandante, en realidad, una equivocada comprensión del sentido exacto del requisito de congruencia que se contempla en el art. 218.1 LEC , que se determina por el ajuste entre el objeto del litigio planteado por las partes y el de la sentencia que lo resuelve, impidiendo al órgano judicial que decida sobre cuestiones no planteadas, omita resolver otras que sí le han suscitado o se extralimite de cualquier otra forma respecto a lo que le pedían, incluido resolver las pretensiones por razones no planteadas por los contendientes.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, no puede estimarse.

QUINTO.-El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Justo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, de 16 de octubre de 2015 , dictada en sus autos nº 421/2010, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente al INSS, la TGSS y Mutualia, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0288-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0288-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.