Sentencia SOCIAL Nº 459/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6139/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8028917
CR
Recurso de Suplicación: 6139/2017
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
En Barcelona a 25 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 459/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por DHL EXPRESS BARCELONA SPAIN, S.L. frente a la
Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 3 de julio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas
nº 631/2016 y siendo recurrido/a Luis Carlos y INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS),
ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de julio de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por DHL EXPRES BARCELONA SPAIN, SL contra INSS, TGSS, Luis Carlos , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, en reclamación de recargo de prestaciones, confirmo la resolución administrativa impugnada en cuanto que apreció la procedencia del recargo, reduciendo el porcentaje al 40%. Tengo a la actora por desistida de su demanda contra MUTUA UNIVERSAL MUGENAT.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Por resolución de fecha 6.5.2016 el INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador codemandado, fijando el recargo en el 50%.



SEGUNDO.- El trabajador codemandado, capataz, sufrió accidente de trabajo en fecha 14.10.2015, cuando prestaba sus servicios para la empresa actora, dedicada al transporte de mercancía, al ser atropellado por un carretilla elevadora. El accidente ha dado lugar a prestaciones de IT e incapacidad permanente parcial.

La empresa ha pagado 10463,10 euros y 5508,53 euros en concepto de recargo por la IT y 43.272 euros por la incapacidad permanente parcial.



TERCERO.- La Inspección de Trabajo visitó el centro el 20.1.2016. Se ha extendido acta de infracción, proponiendo a la empresa una sanción de 8196 euros, e igualmente se propuso el recargo de prestaciones. Se ha suspendido el procedimiento administrativo por prejudicialidad penal. Se sigue procedimiento penal ante el juzgado de Instrucción 5 de Sabadell (diligencias previas 2846/2015).



CUARTO.- La carretilla elevadora número 1 es de la marca TOYOTA, modelo 8 FBET16. Es conforme con la Directiva 2006/42/CE. Había sido objeto de revisiones antes del accidente. La carretilla dispone de dos horquillas elevadoras en la parte delantera, y el asiento fijo está mirando hacia adelante. La carretilla no dispone de espejos retrovisores ni había espejos fijos en el lugar en el que ocurrió el accidente. El 14.10.2015 a las 21,25 h el Sr. Fernando , carretillero, estaba conduciendo la carretilla elevadora número 1 dirigiéndose hacia un lugar donde había una carga almacenada. Con las horquillas de la carretilla cogió la carga y se realizó la marcha atrás e inició el recorrido invadiendo la zona de un cruce. Tenía el cuerpo inclinado hacia su derecha con objeto de tener cierto campo de visión de la parte hacia donde se dirige la carretilla. Carecía de visión por el lado izquierdo. El Sr. Luis Carlos estaba caminando por la zona habilitada para el paso de peatones y, en un momento dado, se dispuso a cruzar la zona por la que circulan las carretillas sin mirar hacia su izquierda, ya que miraba hacia la derecha, no advirtiendo que la carretilla se dirigía marcha atrás hacia dicho lugar. La parte trasera de la carretilla chocó contra el Sr. Luis Carlos , atrapando sus piernas por debajo de las ruedas traseras. En esa zona es habitual la circulación de carretillas y el paso de peatones. El accidente le provocó fracturas del 3º, 4º y 5º metatarsiano derecho, fractura luxación IF Hallux pie derecho, fractura conminuta polifragmentaria abierta GII tibia izquierda e importante afectación de partes blandas con hematoma extenso y atrición cutánea.



QUINTO.- Tras el accidente la carretilla quedó clausurada. El día de la visita de la Inspección si funcionaba el sonido acústico de marcha atrás de la carretilla elevadora que ocasionó el accidente. El día del accidente había ruido en el ambiente, motivado por las cintas aéreas que transportan los paquetes de mercancía y los distribuyen hacia las salidas. Se tiene por reproducida la grabación del accidente, aportada a los autos, sobre la que las partes no han considerado necesario su reproducción dado que la conocen.



SEXTO.- La empresa procedió a la investigación interna del accidente. Se indicó por el técnico de prevención firmante que el trabajador invadió de forma imprudente el vial de circulación para carretillas elevadoras. Se suscribió acta por el comité de seguridad y salud el 1.12.2015, por reproducida.

SEPTIMO.- El riesgo se encuentra en la evaluación de riesgos. Se tienen por reproducido el plan de evaluación del año 2012, el plan de circulación en las instalaciones de CIM Vallés y la identificación y evaluación de riesgos para el carretillero. El trabajador había recibido formación en materia de prevención de riesgos. Se tiene por reproducida la auditoria realizada por AUDELCO en octubre de 2014.

OCTAVO.- El 1.2.2016 el trabajador se negó a pasar la revisión médica anual.

NOVENO.- Se ha agotado la vía previa, desestimada.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Luis Carlos , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- DHL EXPRESS BARCELONA SPAIN recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona en los autos nº 631/2016 que, estimando en parte la demanda, rebajó el importe del porcentaje del recargo por falta de medidas de seguridad del 50 al 40%, articulando dos motivos de recurso. En el primero, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se pide la revisión del Hecho Probado Cuarto, para que en él se adicione: '...El Sr. Luis Carlos venía de la zona de oficinas cuando se dispuso a cruzar la vía de circulación. Iba distraído mirando unos papeles y desde el principio lo hizo fuera del paso de peatones...y provocando la fractura de las mismas cuando, después de haber parado el Sr. Fernando la carretilla para intentar ayudar a su compañero, desplazó la carretilla hacia delante girando la dirección...'. Del Hecho probado Séptimo, para que en el se incluya que (el plan de circulación de CIM Vallés es ) 'del año 2015'; que (la formación en materia de prevención de riesgos la habían recibido) 'los dos trabajadores'; y que (la auditoría realizada por Audelco se hizo 'en Noviembre de 2015'.

Esta Sala ha declarado en numerosas sentencias, como las de fecha 15 de diciembre de 2014 , 17 de febrero de 2015 , 21 de mayo de 2016 , 4 de abril de 2017 , 18 de septiembre de 2017 , 30 de octubre de 2017 , 11 de diciembre de 2017 , -entre otras muchas-, que sólo es posible la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al juzgador 'a quo' resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria, debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; c) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas; y d) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes.

En singular referencia a este último requisito, esta Sala ha venido expresando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez que, tras el juicio, dicta la sentencia, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y correlativo de la LRJS.

La modificaciones propuestas resultan irrelevantes para la resolución del recurso al no permitir la modificación del Fallo de la sentencia impugnada, y el contenido del nuevo ordinal también deviene innecesario por cuanto se encuentra una referencia similar al texto que se propone en el Fundamento de Derecho Séptimo, párrafo segundo, donde se expresa: '...La principal norma de seguridad recomendada para la conducción en marcha atrás es que prevalezca la visión directa en el sentido de la marcha, para lo cual el conductor ha de girar el tronco y la cabeza para tener el mayor ángulo de visión posible...'.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S ., se denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el artículo 72 de la L.P.L . y en el artículo 24.1 de la C.E ., alegando que en el acto de juicio la parte demandante introdujo conceptos nuevos respecto de nuevas infracciones que no se contemplan en el informe de la Inspección de Trabajo ni tampoco en vía administrativa, -como las relativas a asientos giratorios, armillas reflectantes, hacerse ayudar por un operación en la conducción marcha atrás, y así hasta 12 extremos que detalla dicho motivo-, lo que le ha causado indefensión, infracción que puede subsanarse en vía de recurso. En concreto se refiere al tema del ruido, sobre el que relata el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia: '...Sí debe dejarse constancia, en cualquier caso, (y también valorando el criterio de la Inspección de Trabajo), que la señal acústica de la carretilla, cuando se va marcha atrás, es difícilmente audible, a resultas del ruido ambiental existente, producido por las cintas de la empresa'.

Ciertamente en la sentencia se argumenta sobre que la carretilla no era la adecuada por no disponer de asiento que permita un giro de 30º en la conducción marcha atrás, o que el trabajador no llevaba prendas reflectantes y calzado de seguridad, o que el ruido ambiental no permitía oir la señal acústica de la carretilla, conceptos ajenos a aquellos que menciona en el informe de la Inspección de Trabajo como incumplimientos de normas de seguridad y prevención en el trabajo, que se concretan, exclusivamente, en la falta de espejos retrovisores en la carretilla y de espejos fijos en el lugar en el que ocurrió el accidente, ya que, en el concreto tema del ruido, tras afirmar que funcionaba el sonido acústico de la marcha atrás de la carretilla, solo se refiere a una manifestación del trabajador, consistente en: 'Manifiesta el trabajador Luis Carlos que en el momento del accidente estaban funcionando las cintas aéreas que van transportando los paquetes de mercancía y los van distribuyendo hacia las diferentes salidas, por lo que había cierto ruido en el ambiente'.

Constatado el hecho de que en la sentencia se valoran hechos no imputados en el informe de Inspección de Trabajo y que tampoco han sido aducidos en el expediente administrativo ni en la reclamación previa, se ha producido la infracción que se denuncia, por vulnerar el precepto contenido en el artículo 72 de la L.R.J.S .

-antes artículo 72 de la L.P.L ., que es el texto que se cita como infringido-, que por tener su correlativo en la norma vigente actualmente deja de tener importancia la cita de la anterior, no advirtiéndose la causación de indefensión en la parte recurrente, que por cierto, tampoco solicita la declaración de nulidad de actuaciones en base al artículo 238.3º de la L.O.P.J . porque, como se argumenta en el escrito de recurso, la infracción puede salvarse en esta resolución, como se hace en efecto, teniéndose por no puestas en la sentencia de instancia todas las referencias que contiene a hechos y normas diferentes de los fijados por la Inspección de Trabajo como incumplidores por la empresa de las normas de seguridad en el trabajo que causaron el accidente de trabajo, en los que debe centrarse tanto la imputación de responsabilidad por la Administración y el trabajador accidentado, como la oposición de la empresa, y que en este caso en concreto consisten en que la carretilla no disponía de espejos retrovisores, ni había espejos fijos en el lugar en el que ocurrió el accidente, que suponen un incumplimiento del artículo 3 y de las disposiciones 2.1.a) y 2.1.f.4ª del Anexo 1 y de las disposiciones 1.1, 1.10 y 2.3 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por os trabajadores de los equipos de trabajo, en relación con el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, Ley de Prevención de Riesgos Laborales , infracciones a cuya existencia o no nos ceñiremos en esta sentencia.



TERCERO.- También se cita como infringido, en el apartado segundo del Segundo motivo del recurso, el artículo 7 del R.D. 1644/08 , en concordancia con la Directiva Europea 2006/42/CE, para manifestar que si la carretilla cumplía las normas comunitarias, cumple con todas las normas vigentes, también con el RD 1215/97 que el informe de Inspección de Trabajo considera vulnerado.

Tal y como se pone de manifiesto en el Hecho Probado Cuarto del recurso, la carretilla es conforme con la Directiva 2006/42/CE, por lo que cumple con todos los requisitos de seguridad comunitarios según el artículo 7 del RD 1644/2008 , que desarrolla e incorpora la Directiva Europea a la normativa nacional, en cuyo apartado 2 se establece que una máquina fabricada de conformidad con una norma armonizada, se considerará conforme a los requisitos de seguridad y salud de la normativa comunitaria. Ahora bien, ello no obsta a que también tenga que cumplir con los requisitos de seguridad y salud de la normativa nacional, y en concreto los previstos en el R.D. 1215/1997, de 18 de julio, en relación con el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , como pone de manifiesto el informe de Inspección de Trabajo.

Incumplimientos de normas concretas de seguridad que en el apartado tercero del Segundo motivo se niega hayan sido omitidas, al denunciar la infracción de los preceptos que la I. T. entiende vulnerados por no ser exigible la instalación de los espejos retrovisores en las carretillas para la conducción marcha atrás y, en concreto, por interpretación errónea de los puntos 2.1.f).4 del Anexo I del RD 1215/1997, - por no considerarlo aplicable por estar previsto para vehículos automotores y no para carretillas elevadoras-; por aplicación indebida de los puntos 2.1.a) del Anexo I, 1.1 del Anexo II, 1.10 del Anexo II, 2.3 del Anexo II y artículo 3, también del RD 1215/1997 , por entender que tampoco son aplicables a este caso, (en concreto, la infracción del 2.1.a) del Anexo I, por referirse a la seguridad de los trabajadores transportados; la infracción del punto 1.1 del Anexo II, por no referirse a carretillas elevadoras, sino a la instalación, disposición, utilización y montaje de los equipos de trabajo; el punto 1.10 del Anexo II, por referirse a los equipos guiados manualmente y velar por la seguridad del conductor y del trabajador que va a pie cerca de la máquina). Citando, asimismo, como infringidos, el punto 2.3 del Anexo II y el artículo 3 del RD, por consistir en recomendaciones generales sobre la seguridad de los trabajadores, sin afectar a ningún aspecto en concreto. Y el artículo 164 de la L.G.S.S ., por aplicación indebida, argumentando que no hubo infracción de medidas de seguridad ni se cumple la relación de causalidad entre el incumplimiento u omisión empresarial en materia de prevención de riesgos laborales y el resultado dañoso, solicitando la anulación de la Resolución del INSS de imposición del recargo, con revocación de la sentencia y estimación de la demanda.

El artículo 3.1 Obligaciones generales del empresario, dispone:' El empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo'. La disposición 2.1. a) del Anexo I: 'Los equipos de trabajo móviles con trabajadores transportados deberán adaptarse de manera que se reduzcan los riesgos para el trabajador o trabajadores durante el desplazamiento. Entre estos riesgos deberán incluirse los de contacto de los trabajadores con ruedas y orugas y de aprisionamiento por las mismas'. La disposición 2.1.f).4ª del Anexo I: 'Los equipos de trabajo móviles automotores cuyo desplazamiento pueda ocasionar riesgos para los trabajadores deberán reunir las siguientes condiciones: Deberán contar con dispositivos auxiliares adecuados que mejoren la visibilidad cuando el campo directo de visión del conductor sea insuficiente para garantizar la seguridad. La disposición 1.1 del Anexo II: 'Los equipos de trabajo se instalarán, dispondrán y utilizarán de modo que se reduzcan los riesgos para los usuarios del equipo y para los demás trabajadores.

En su montaje se tendrá en cuenta la necesidad de suficiente espacio libre entre los elementos móviles de los equipos de trabajo y los elementos fijos o móviles de su entorno y de que puedan suministrarse o retirarse de manera segura las energías y sustancias utilizadas o producidas por el equipo'. La disposición 1.10 del Anexo II: 'Los equipos de trabajo llevados o guiados manualmente, cuyo movimiento pueda suponer un peligro para los trabajadores situados en sus proximidades, se utilizarán con las debidas precauciones, respetándose, en todo caso, una distancia de seguridad suficiente. A tal fin, los trabajadores que los manejen deberán disponer de condiciones adecuadas de control y visibilidad'. Y el artículo 2.3 del Anexo II: '3.

Deberán adoptarse medidas de organización para evitar que se encuentren trabajadores a pie en la zona de trabajo de equipos de trabajo automotores. Si se requiere la presencia de trabajadores a pie para la correcta realización de los trabajos, deberán adoptarse medidas apropiadas para evitar que resulten heridos por los equipos'. Disponiendo el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio. Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. 2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley. El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo. 3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales'.



CUARTO.- La obligación genérica de protección del empresario de prevención de riesgos en materia de seguridad y salud en el trabajo se concreta en las disposiciones infringidas que cita el informe de Inspección: la contenida en la disposición 2.1.f) 4º del Anexo I, ciertamente se refiere a los vehículos automotores, entre los que pueden incluirse las carretillas elevadoras como la que causó el accidente de trabajo objeto de este recurso, e impone al empresario la obligación de que cuente con los dispositivos auxiliares que mejoren la visibilidad cuando el campo de visión sea insuficiente, como en este caso, al hacer marcha atrás la carretilla, que bien pueden consistir en los espejos retrovisores de que habla la Inspección de Trabajo.

La disposición 2.1. a) del Anexo I, contempla el riesgo de contacto y aprisionamiento con ruedas en los equipos de trabajo móviles con trabajador transportado, en este caso el conductor, y también resulta de aplicación a este caso en que accidentado no fue el trabajador que conducía la carretilla, sino otro que circulaba cerca de ella.

Lo mismo ocurre con la disposición 1.1 del Anexo II, no en su apartado segundo, que se refiere al montaje de los equipos de trabajo, sino al primero, cuando advierte que en la utilización de los equipos de trabajo se adoptarán las medidas necesarias para reducir los riesgos para los usuarios del equipo y para los demás trabajadores, como en este caso que afectó al trabajador que circulaba al lado de la carretilla. Con la disposición 1.10 del Anexo II, al tener que prever que el equipo guiado manualmente guarde la distancia de seguridad suficiente con los trabajadores situados en sus proximidades. Con la disposición 2.3 del Anexo II, sobre las medidas necesarias para que los trabajadores de a pie no resulten heridos por los equipos automotores. Y con la norma genérica del artículo 3 del R.D. 1215, que impone la obligación de cuidado de que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que realicen y garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos.

No ha mencionado, por lo tanto, la Inspección de Trabajo, disposición o precepto alguno que no resulte de aplicación al supuesto que nos ocupa, en que los equipos móviles de trabajo entraron en colisión con el trabajador accidentado y, tanto en opinión del citado organismo, como de esta Sala, se advierte falta de previsión por parte del empresario en la colocación de medios para procurar más visibilidad en el conductor de la carretilla, al ser una defectuosa visibilidad por parte del conductor de la carretilla la causa del atropello, ya que no vió cómo circulaba a su lado el trabajador accidentado, evento que pudo ser evitado mediante la colocación de los espejos retrovisores en la carretilla y de espejos fijos en la zona en que se produjo el accidente, como pone de manifiesto la Inspección de Trabajo. Pues aunque la forma habitual de visión por parte del conductor de la carretilla en la maniobra de marcha atrás sea la de girar el tronco en el asiento en dirección al sentido de la marcha, no deja de ser un elemento más de prevención de los riesgos que provengan de la defectuosa visibilidad la colocación de espejos retrovisores en la carretilla o de espejos fijos en la zona de circulación de carretillas y personas, sin que sea necesario que estas medidas se mencionen expresamente en el RD 1215/97, que contiene normas genéricas de prevención de riesgos, correspondiendo a la Inspección de Trabajo determinar la forma en que estas medidas pudieron adoptarse por el empresario.



QUINTO.- Determinada la conculcación de todas y cada una de las disposiciones que se citan como infringidas en el informe de Inspección, es necesario resolver si se cumplen en este caso o no todos los presupuestos, legales y jurisprudenciales, necesarios para la imposición del recargo de prestaciones que, al denunciar la infracción del artículo 164 del TRLGSS de 2015- antes 123 del TRLGSS de 1994-, la empresa recurrente entiende no concurren en este caso. Precepto según el cual: 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'.

Sobre la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad es de destacar la doctrina declarada en la STS de fecha 20 de noviembre de 2014, nº de recurso 2399/2013 , -entre otras-, que en su Fundamento de Derecho Tercero, menciona: '3.- Respecto a la exigencia, contenida en el artículo 123 de la LGSS , de infracción de normas concretas de seguridad para que proceda la imposición del recargo, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en la sentencia de 12 de junio de 2013, recurso 793/2012 , en la que se contiene el siguiente razonamiento: 'Para resolver la cuestión planteada conviene, ante todo, recordar la doctrina sentada por esta Sala sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) entre otras, en la primera de ella se dice: ' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Y continúa dicha sentencia: 'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec.

4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.



SEXTO.- Aplicando la mencionada doctrina al supuesto de autos, en este supuesto se cumplen los requisitos necesarios para que pueda declarase el recargo que en el recurso se discute: - Incumplimiento de falta de medidas de seguridad: En este caso, de las disposiciones a que alude el informe de Inspección de Trabajo a que se ha hecho referencia en esta sentencia, en relación a la ausencia de colocación de retrovisores en la carretilla y de espejos fijos en la zona en que se produjo el accidente.

- Resultado dañoso: A consecuencia del accidente sufrió el Sr. Luis Carlos fracturas del 3º, 4º y 5º metatarsiano derecho, fractura luxación IF Hallux pie derecho, fractura conminuta polifragmentaria abierta GII tibia izquierda e importante afectación de partes blandas con hematoma extenso y atrición cutánea, que dieron lugar a prestaciones de IT y a la declaración de incapacidad permanente Parcial, según los Hechos Probados Cuarto y Segundo.

- Culpa o imprudencia del empresario: por omisión en la colocación de espejos retrovisores en la máquina, o fijos en la zona, que hubieran aumentado la visibilidad del conductor e impedido el accidente.

- Relación de causalidad entre el incumplimiento de las medidas de seguridad y el daño que sufrió el trabajador: de haberse colocado los espejos, retrovisores y fijos, aumentada la visibilidad del conductor, no se habría producido el accidente de trabajo.

-No concurrencia de imprudencia temeraria, única que excluye la responsabilidad del empresario, por parte del trabajador.

Incumplidas por la empresa las disposiciones que indica la Inspección de Trabajo, producido un daño en el trabajador accidentado, y probada la relación de causalidad entre la falta de prevención empresarial y el resultado dañoso, procede concluir la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, sin que tal decisión pueda verse afectada ni mediatizada por la ausencia de pronunciamiento del Comité de Seguridad y Salud de la empresa en relación a la colocación de los retrovisores en las carretillas, ni por la discrepancia con el informe pericial del codemandado Sr. Luis Carlos a que alude el redactado final del escrito de recurso, pero que no ha dado lugar a ningún argumento en aras a modificar el apartado fáctico de la sentencia.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de la empresa comporta la condena a la parte recurrente al pago de las costas causadas, que incluyen los honorarios del letrado de la parte contraria, y que se fijan en 700 euros, en cumplimiento del principio del vencimiento que se fija en el artículo 235 de la L.R.J.S .

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por DHL EXPRESS BARCELONA SPAIN contra la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona en los autos nº 631/2016, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Imponiendo a la parte recurrente el pago de las costas causadas, por importe de 700 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.