Sentencia SOCIAL Nº 4603/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2339/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0000890 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002339 /2017 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000425 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Armando
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
RAQUEL NAVEIROS SANTOS
En A CORUÑA, a diez de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2339/2017, formalizado por Armando , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 425/2016, seguidos a
instancia de Armando frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Armando presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de diciembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Armando , nacido el NUM000 /75 y con DNI núm. NUM001 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y tiene como profesión habitual la de Dependiente empleado del comercio.

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 28/03/16, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 07/03/16, se le reconoce una incapacidad permanente total. Disconforme con la anterior resolución la demandante interpuso reclamación administrativa previa el 04/05/16 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 18/05/16, que confirma la decisión impugnada.

TERCERO.- La parte actora padece: discopatía cervical. RMN 2/2015: Impronta discoostefitaria C4C5 de predominio derecho con compromiso medular foraminal y radicular C5 derecho. Protusión discal posteromedial C3C4. A la exploración no déficits neurológicos. Realizó epidural cervical mayo y agosto/2015. Incluido en LEQ (discetomía C4-05 + artrodesis intersomática + placa cervical anterior) 2/2016. ENMG 01/2016: leve sufrimiento radicular crónico C5 derecho, sin signos de evolutividad (sin denervación activa) y radiculopatía motora leve crónica C6C7 derecha, sin signos de evolutividad (sin denervación activa). Trastorno adaptativo, reacción mixta de ansiedad y depresión.

CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 1.818,23 euros/mes.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Armando contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve libremente a la Entidad Gestora demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no son constitutivos de la Incapacidad permanente absoluta que reclama. Y contra este pronunciamiento recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) LRJS , en los que interesa la revisión de los hechos probados primero y tercero de la sentencia de instancia, para que se redacten en la forma siguiente: ' A) El hecho primero, para que se le adicione lo siguiente: 'El actor desempeña su actividad profesional en establecimiento de venta al por mayor de repuestos y accesorios de vehículos, consistiendo su trabajo básicamente, según certificación empresarial, en ejecutar labores de: Atención telefónica (85% de la jornada laboral), a proveedores y clientes, permaneciendo sentado ante la pantalla de visualización de datos de su ordenador Atención al público (dependiente, 5% de la jornada laboral), a pie de mostrador, continuando con la recepción de llamadas mediante dispositivo inalámbrico Mezcla de pinturas (5% de la jornada laboral) en la cabina existente Y almacén (5% restante), colocando y almacenado la mercancía en las naves, utilizando para ello escaleras manuales, carritos igualmente manuales de transporte, y manipulando cargas de diferente entidad.' No prospera la revisión que se interesa, pues conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho justificativo de la revisión fáctica de la sentencia, necesariamente ha de resultar de documento o pericia que en forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( arts. 97.2 LRJS y 348 L.E.C .), sin que su objetiva y ponderada apreciación pueda ser desvirtuada por los razonamientos o criterios interesados de las partes, a menos que exista prueba concluyente e inequívoca del error imputado. Y en el presente caso ese error no se da, pues la profesión del demandante ya consta en el hecho impugnado, sin que la adición que se pretende resulte relevante a los efectos de la decisión final.

B) El hecho tercero, con la redacción que a continuación se expresa: '

TERCERO.- La parte actora padece: Discopatía cervical. RMN 2/2015: Impronta discoosteofitaria C4C5 de predominio derecho con compromiso medular foraminal y radicular C5 derecho. Protusión discal posteromedial C3C4. A L a exploración no déficits neurológicos. Realizó epidural cervical mayo y agosto/2015. Incluido en LEQ (discectomía C4-05 + artrodesis intersomática + plca cervical anterior) 2/2016. ENMG 01/2016: Leve sufrimiento radicular crónico C5 derecho, sin signos de evolutividad (sin denervación activa) y radiculopatía motora leve crónica C6C7 derecha, sin signos de evolutividad (sin denervación activa). Cervicobraquialgia de larga evolución, cefaleas y mareos. Dolor y limitación funcional cervical muy acusados que interfieren el descanso, sin mejoría alguna a pesar de los tratamientos farmacológicos prescritos (Fentanilo, Zaldiar, Nolotil y Arcoxia), de los intentados por la Unidad del Dolor (bloqueos epidurales cervicales y analgesia de 39 escalón) y de la fisioterapia. Trastorno adaptativo, reacción mixta de ansiedad y depresión, de evolución tórpida ante la persistencia de los estresares vitales, que precisa tto. psiquiátrico (Cymbalta, Diazepam) y psicológico. Crisis de ansiedad, alteraciones cognitivas en atención - concentración, dificultades para conciliar y mantener el sueño, conductas compulsivas de limpieza y orden. Clínica directamente relacionada con condiciones crónicas de salud que generan dolor y discapacidad funcional, y que no le permiten la realización de actividades prácticas de la vida diaria, en las áreas ocupacional, laboral y con dificultades en el autocuidado.' Tampoco prospera la revisión que se interesa, pues el Juzgador 'a quo' formó su convicción por el conjunto de las pruebas practicadas en autos ( art. 97-2 LPL y 632 L.E.C .), siendo doctrina Jurisprudencial reiterada la expresiva de que ante informes médicos distintos o contradictorios, el Tribunal del recurso debe aceptar el que ha servido de base a la resolución judicial que se impugna, salvo que el dictamen postergado ofreciese una especial fuerza de convicción que permita a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba pericial llevada a cabo por el Magistrado de instancia; supuesto éste que en el presente caso no se da, ya que la conclusión judicial se sustenta en el objetivo dictamen del EVI, que no puede entenderse desvirtuado por los informes que cita el recurrente y que, aunque merecedores del mayor respeto, carecen de especial autoridad y cualificación científica que oponer a la imparcialidad de dichos Servicios Médicos de la Seguridad Social. Además, la valoración realizada por el Magistrado de instancia en modo alguno puede ser tachada de errónea, arbitraria o irrazonable.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193. c) LRJS , formula el recurrente un segundo motivo de suplicación, en el que denuncia infracción por no aplicación de lo dispuesto en el art. 137. 1 c) de la LGSS de 1994 por entender que las lesiones que le aquejan son constitutivas de la incapacidad permanente absoluta postulada en demanda.

La censura jurídica que se denuncia no puede prosperar, pues las dolencias que el actor presenta son: ': discopatía cervical. RMN 2/2015: Impronta discoostefitaria C4C5 de predominio derecho con compromiso medular foraminal y radicular C5 derecho. Protusión discal posteromedial C3C4. A la exploración no déficits neurológicos. Realizó epidural cervical mayo y agosto/2015. Incluido en LEQ (discetomía C4-05 + artrodesis intersomática + placa cervical anterior) 2/2016. ENMG 01/2016: leve sufrimiento radicular crónico C5 derecho, sin signos de evolutividad (sin denervación activa) y radiculopatía motora leve crónica C6C7 derecha, sin signos de evolutividad (sin denervación activa). Trastorno adaptativo, reacción mixta de ansiedad y depresión'.

Tales dolencias, si bien le impiden el ejercicio de las fundamentales tareas de su profesión como 'dependiente empleado del comercio' ( art. 194-4 LGSS de 2015, en relación con la disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley , ya vigente en la fecha del hecho causante), no son susceptibles de ser calificadas como constitutivas de una invalidez permanente absoluta, ya que a la vista del menoscabo funcional que presenta, la incidencia sobre su capacidad de ganancia no llega hasta el punto de impedirle todo tipo de trabajo. Y es que, por un lado, no están agotadas las posibilidades terapéuticas según el informe del EVI, y por otro, la capacidad laboral residual que conserva le permite la realización de trabajos sedentarios, livianos y sin esfuerzo corporal, siendo -además- doctrina jurisprudencial y de suplicación reiteradas, la que señala que 'la incapacidad permanente absoluta solamente puede apreciarse cuando las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas son de tal entidad que el trabajador se encuentra en situación de inhabilidad para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia ajena a la reducción de la capacidad pueda reconocerse el indicado grado de invalidez, si dicha reducción careciere de ese alcance general ( STS, entre otras, de 20/03/87 , 25/01/88 y 05/06/89 )'. Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en el art. 194-5 de la L.G.S.S . de 2015, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente el fallo impugnado. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor Don Armando , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, en los presentes autos sobre invalidez tramitados a instancia de la recurrente frente al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.