Sentencia SOCIAL Nº 461/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 67/2020 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00461/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0000232
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000067 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000061 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Amalia
ABOGADO/A: LUJAN MEANA PAÑEDA
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL : , ,
SENTENCIA Nº 461/20
En OVIEDO, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 67/2020, formalizado por LA Letrado Dª. LUJAN MEANA PAÑEDA, en nombre
y representación de Amalia , contra la sentencia número 396/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de
GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000061/2019, seguidos a instancia de Amalia frente al INSS
y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Amalia presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 396/2019, de fecha veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora, nacida el día NUM000 de 1971, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , tiene como última profesión habitual la de Ayudante de Cocina.

2º) Se inició expediente para reconocimiento de grado de Incapacidad Permanente que es desestimado por el INSS mediante resolución de fecha 14 de septiembre de 2018, previo dictamen propuesta de fecha 24 de agosto de 2018 e informe médico de síntesis de 21 de agosto de 2018, por entender que la actora no era merecedora de reconocimiento de grado de incapacidad alguno. Presenta oportuna reclamación previa, esta fue desestimada.

3º) El cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue: 'Poliartralgias'.

4º) La base reguladora ha quedado fijada de común acuerdo en 365,30 euros y la fecha de efectos el 24 de agosto de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda presentada por Dña. Amalia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) absolviéndoles de todos los pedimentos efectuados en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Amalia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de enero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora de que le fuera reconocida una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de Ayudante de cocina, derivadas de enfermedad común.

Recurre en suplicación la actora invocando el artículo 193 b y c) de la LJS, que no es impugnado.

La actora solicita la modificación del hecho probado 3º para el que propone el siguiente texto: 'poliartralgias derivadas de síndrome fibromiálgico, estenosis de canal lumbar, cambios degenerativos en columna lumbar, con limitación de últimos grados, protusión discal L4-L5. Trastorno ansioso depresivo y del sueño, descanso no reparador con astenia matutina. Hipotiroidismo. Cistocele grado III-IV, histerocele grado II, rectoenterocele II. Actualmente sigue tratamiento consistente en Tryptizol 0-0-75, Lyrica 75-0-300, Diliban 1-0-1, Nolotil (a demanda), Valium 5 1-0-1, Deprax 0-0-2, Eutirox 88, Celebrex 200'. La actora tiene reconocida una minusvalía del 48%'.

Lo hace en base a los documento médicos que figuran en los folios 83 a 111 y en el informe del médico evaluador (f. 53).

La respuesta a ésta petición revisora debe comenzar indicando que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -Art. 97.2 de la LJS-. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable.

Es criterio jurisprudencial, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la LJS y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin más limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala.

Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -Art. 190.2 de la LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los Arts. 193 b) y 196.2 y 3 de la LJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juzgador. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veracidad, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

Conforme con la doctrina, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero).

La cita de informes médicos para apoyar la revisión constituye, por regla general, una invocación inadecuada para conseguir el cambio del relato judicial pues son medios de prueba que no tienen atribuido una especial eficacia que les haga prevalecer frente a los demás elementos de convencimiento, ni están dotados de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido.

Y en caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad.

Estas reglas generales impiden la estimación del recurso basado en los mismos documentos que fueron tenidos en cuenta, salvo que se identifique con claridad dónde radica el error de la magistrada de instancia, cosa que aquí no sucede al hacer una invocación genérica de toda la documentación.

A ello se une que el recurso no indica la trascendencia en el Fallo de alguna de las dolencias como las de estenosis y cambios generativos lumbares, cuando la sentencia declara en la fundamentación jurídica, con valor de hecho probado, que presenta una protrusión discal L4-L5 y descarta limitaciones una vez observada la exploración, teniendo en cuenta que lo relevante es la funcionalidad y no el diagnóstico. En el folio 84 figura un informe de septiembre de 2019 que califica las algias de etiología inespecífica, la remite al médico de Atención Primaria y no le indica intervención quirúrgica sino ejercicios de fortalecimiento muscular, de donde no resulta la gravedad alegada ni el error.

En relación con las dolencias del suelo pélvico, fueron intervenidas dos (cistocele y rectocele) en diciembre de 2017, con un éxito parcial, si bien no consta el informe de revisión de mayo de 2018 y se desconoce la finalidad de la intervención quirúrgica ginecológica suspendida en marzo de 2019, pero pospuesta hasta que finalizara el tratamiento rehabilitador lumbar, por lo que en todo caso no es una dolencia crónica porque cabe tratamiento.

Al respecto, el informe del médico evaluador, al que la sentencia dio prevalencia, no describe ninguna secuela de estas dolencias, como si las presentaba en diciembre de 2017 (incontinencia urinaria de esfuerzo), que podría ser relevante a estos efectos.

No hay prueba de que actualmente presente un trastorno psíquico ni los informes al respecto (ff. 104 a 111) los acreditan porque datan de los años 2009 a 2016, con periodos intermedios, entre 2013 y 2016, sin atención médica; teniendo en cuenta que la sentencia hace suya la exploración del médico evaluador que descarta clínica psíquica.

En cuanto a la inclusión del reconocimiento del grado de minusvalía, es irrelevante porque la doctrina entiende que el reconocimiento del grado de minusvalía no es equiparable a la incapacidad permanente absoluta ni puede ser tenida en cuenta a estos efectos porque la minusvalía es valorada por los equipos del órgano autonómico con competencia y la incapacidad permanente por los equipos del INSS sin que se pueda apreciar paralelismo en los porcentajes de menoscabo utilizados por unos y otros órganos, como demuestra el hecho de que se contemplan a la hora de valorar la minusvalía no sólo la discapacidad física, sino también otros factores sociales complementarios relativos a la edad, entorno familiar y situación laboral, educativa y cultural, etc., a diferencia de la ponderación del grado de invalidez permanente.

Por todo ello no procede la estimación del motivo.



SEGUNDO.- La recurrente alega, en base al artículo 193 c) de la LJS, la infracción del artículo 194.4 y 5 de la LGSS.

En el art. 194 de la LGSS se refiere a la incapacidad permanente absoluta y la incapacidad permanente total, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

El primero le inhabilita para el desempeño de toda profesión u oficio (194.5) y el segundo inhabilitan al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (194.4).

Conforme con el precepto y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer: a) Un diagnóstico médico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas como definitivas permiten al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio; esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y prestado el trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90), así como, finalmente, el desempeño de la misma no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno.

El artículo 194.2 de la LGSS establece que se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

En el presente caso no hay discusión sobre la profesión habitual de la actora que la de Ayudante de cocina.

La actora presenta dolores inespecíficos, sin evidencia de enfermedad reumática, siguiendo el control en Atención Primaria, con un tratamiento puntual; radiológicamente se objetivó en el año 2009, una protrusión discal en L4-L5, sin que conste agravación ni indicación quirúrgica. No hay afectación radicular, limitaciones en la marcha o uso de medios de apoyo. La columna cervical y las extremidades superiores, relevantes en el desempeño de su profesión, conservan la movilidad y la fuerza, sin que su profesión exija arcos muy amplios. El tobillo, con palpación ligeramente dolorosa, no le impide mantener la marcha y la bipedestación sin claudicación.

No hay clínica psíquica, sin alteraciones en el pensamiento ni en la voluntad, ni secuelas de la dolencia ginecológica, que en todo caso está pendiente de intervención quirúrgica.

Por todo ello se desestima el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Amalia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.