Sentencia SOCIAL Nº 461/2021, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 469/2021 de 16 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sentencia número 000461/2021

Rollo número 469/2021

MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:

Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

En Zaragoza, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 469 de 2021 (Autos núm. 16/2021), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único de Teruel de fecha 10 de mayo de 2021, siendo demandante D. Eulogio y codemandado TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de jubilación. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eulogio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de jubilación y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social único de Teruel, de fecha 10/05/2021, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo íntegramente, la demanda presentada por D. Eulogio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, se reconoce a D. Eulogio el derecho a percibir pensión de jubilación a prorrata del 68,79% sobre una pensión teórica de 3.062,40 €, esto es, pensión inicial básica mensual de 2.106,62 € (s.e.u.o.) más 210,66 € como complemento del art. 60 de la LGSS, y sus revalorizaciones legales, condenando al INSS a su pago, así como a las diferencias entre lo percibido y lo debido percibir con efectos desde el reconocimiento de la prestación'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:

'PRIMERO.- El demandante D. Eulogio, nacido el NUM000.1967, con NASS NUM001, le ha sido reconocida por Resolución de 19.10.2020- Expdtnº. NUM002 de la Dirección Provincial del INSS de Teruel, pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios de Seguridad Social en los siguientes términos: prorrata del 68,79%, base reguladora de 3.062,40 €, pensión teórica 2.683,34 €, y efectos económicos desde el 07.05.2020. (Hecho no controvertido; Resolución: folios 10-13 de expediente del INSS).

Los parámetros empleados para su cálculo son los siguientes:

(Hecho no controvertido; Resolución: folios 10-13 de expediente del INSS).

SEGUNDO.- El actor había formulado tal solicitud de pensión en fecha 2 de junio de 2020. (Solicitud: folios 1 al 5)

TERCERO.- Se formuló reclamación previa el 13.11.2020, en solicitud de que se le reconociera como pensión teórica la cifra de 3.062,40 €, esto es, pensión inicial mensual de 2.106,62 (s.e.u.o.), con efectos desde la fecha de reconocimiento de la prestación. (Solicitud: Folios 14 a 16 de expediente administrativo).

CUARTO.- Mediante escrito presentado el 04.12.2020 se amplió por el actor el contenido de la reclamación en solicitud del complemento legalmente correspondiente conforme al art. 60LGSS, alegando ser padre de tres hijos, lo que acreditó con posterioridad aportando los certificados de nacimiento (D. Roberto nacido el NUM003.1992, D. Segismundo el NUM004.93, y Dª. Ramona el NUM005.1997. (Ampliación de solicitud y certificados de nacimiento: folios 19 a 26 de expediente administrativo).

QUINTO.- En fecha 18.12.20 se notificó al actor la Resolución de 9.12.20 que desestima el incremento de base teórica reclamado, determinando la misma base teórica de 2.683,34 y la pensión en 1.845,87 euros. No se pronuncia sobre el complemento por hijos. (Resolución de reclamación previa: folios 17 y 18 de expediente administrativo y doc. 2 acompañado a la demanda).

SEXTO.- En fecha 15.1.21 se dicta resolución desestimando el complemento de maternidad en base a que el art. 60 de la LGSS sólo contempla el complemento para las mujeres. (Resolución de reclamación previa: folios 27 y 28 de expediente administrativo).

SÉPTIMO.- La base reguladora asciende a 3.062,40 € y la prorrata es del 68,79%. (Cálculo de Base Reguladora folio 12 y 13 de expediente administrativo; vida laboral: folios 9 a 12 de expediente administrativo; Hecho no controvertido)'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-Por resolución de 19/10/20 el INSS reconoció pensión de jubilación al Sr. Eulogio cuya cuantía determinó con arreglo a estos datos: base reguladora 3062,40 euros mensuales, porcentaje aplicable 100%, pensión teórica resultante por paga anual de pensión 2683,34 euros mensuales, parte de esa pensión a cargo de España 'pro rata temporis' del periodo cotizado en este país 1845,87 euros, efectos 7/5/20.

El trabajador impugnó la cuantía de su pensión por un doble concepto: en lo relativo al importe de la citada pensión teórica de 2683,40 euros, y en lo resultante de aplicar el complemento por maternidad del artículo 60LGSS. Desestimadas las dos peticiones por la Entidad Gestora, el Sr. Eulogio las reprodujo en demanda que presentó ante el Juzgado de lo Social de Teruel.

Estimadas ambas por sentencia de 10/5/21, el INSS ha recurrido con amparo en el apdo. c) del art. 193LRJS.

SEGUNDO.- La magistrada de instancia ha estimado la primera de las pretensiones indicadas (cuantía de la pensión teórica que puede percibir el actor) razonando que ' una cosa es que el actor no pueda percibir el importe superior a 2.659,41 euros/mes límite máximo tras la revalorización, y otra cosa, que la cuantía inicial teórica, no pueda rebasar ese límite, siempre que no supere el límite de la base de cotización'. Es decir, entiende que la pensión que puede percibir el actor puede rebajar el tope anual presupuestario, pero no el importe de la última base de cotización que haya realizado. Apoya este razonamiento con cita de la STS de 2/2/99, el art. 52.1 b) del Reglamento de la Unión Europea 883/04 y las sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia.

El recurso cuestiona esa decisión por considerarla contraria a los arts. 57 y 210LGSS, añadiendo que, aun cuando la STS de 2/2/1999 citada por la magistrada de instancia indique que el tope presupuestario anual de pensiones tiene carácter temporal (es decir, que solo rige en tanto dicho tope no sea incrementado), esa temporalidad no impide que el tope en cuestión se aplique mientras se encuentre vigente, de modo que el cálculo de la pensión teórica máxima del actor no puede hacerse por encima del límite fijado presupuestariamente como pensión máxima de jubilación para el año 2020.

Se opone el escrito de impugnación de recurso, incidiendo en la STS ya mencionada, de donde deduce que el porcentaje de la 'pro rata temporis' de la pensión a cargo de España en supuestos donde se aplica el Reglamento de la Unión Europea 883/04 se calcula sobre la cuantía de la base reguladora establecida en el art. 161.2 'in fine' LGSS, pues no es lo mismo el tope establecido a efectos de la regla de cálculo de la pensión que potencialmente podría devengar un trabajador que el tope de abono fijado como consecuencia de las reglas presupuestarios de pensiones de seguridad social.

TERCERO.-La polémica que subyace en la cuestión jurídica que estamos comentando requiere que distingamos entre diversos conceptos jurídicos tomados como referencia para fijar la cuantía de la pensión que acaba recibiendo el beneficiario de una pensión de jubilación. A tal efecto diferenciamos entre lo que puede denominarse 'supuestos de pensión calculada al margen de la normativa comunitaria' (en cuyo caso entran en juego estos conceptos: base de cotización a la Seguridad Social, base reguladora de la pensión, cuantía inicial de esa pensión e importe real que se abona) y 'supuestos en que entra en juego la normativa de la Unión Europea para el cálculo de una pensión de jubilación' (en cuyo caso entran en juego otros conceptos adicionales a los señalados: pensión teórica y 'pro rata temporis').

El primero de esos dos supuestos que hemos citado parte de estos conceptos:

Base de cotización: regulada en el art. 147LGSS, se define en estos términos: ' La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena'.

Base reguladora de la pensión de jubilación: se define en el art. 209LGSS, estableciendo que será el cociente que resulte de dividir por trescientos cincuenta las bases de cotización del interesado durante los trescientos meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante, teniendo en cuenta una compleja fórmula matemática que detalla ese mismo precepto. Estas previsiones han de ponerse en relación con otras reglas del art. 161LGSS, entre ellas que la base reguladora de cada prestación no podrá rebasar el tope máximo de la base de cotización previsto en el artículo 148.

Cuantía inicial de la pensión de jubilación: se determinará aplicando a la base reguladora los porcentajes que resulten en función de los años de cotización especificados en el art. 210LGSS, así como los coeficientes reductores por edad que resulten conforme al art. 208 LGSS. No entramos en otros matices que no son necesarios a efectos de clarificar la fórmula que debe seguirse para cuantificar la pensión que debe percibir el demandante del presente litigio.

Importe real inicial de la pensión que se abonará al pensionista de jubilación: de conformidad con el art. 57LGSS, ' El importe inicial de las pensiones contributivas de la Seguridad Social por cada beneficiario no podrá superar la cuantía íntegra mensual que establezca anualmente la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado'.

Incremento posterior del importe real inicial de la pensión: en lo que aquí interesa (y dejando aparte casos singulares, como el de la vuelta al trabajo del pensionista después de su jubilación) el tope máximo presupuestario inicial de una pensión se incrementa cuando se dé alguna de estas dos circunstancias: bien porque el tope anual de las pensiones es elevado y la cuantía de la pensión de jubilación sigue sin superar ese tope anual, bien porque la pensión inicial se incrementa con las revalorizaciones anuales que puedan establecerse y la cuantía resultante sigue sin superar el tope presupuestario.

Este último es el caso al que se refiere la STS de 2/2/99 (RCUD 1981/98) en que se basa la juzgadora de instancia para tomar su decisión. Vamos a comentarla a fin de ver hasta qué punto son extensibles sus conclusiones para resolver el litigio presente.

CUARTO-La problemática jurídica debatida en ese litigio se definió en estos términos: ' La cuestión que se debate en el presente recurso se refiere al alcance de la revalorización de las pensiones de la Seguridad Social cuando están afectadas por el límite anual de su cuantía previsto en las leyes de presupuestos y tal cuestión afecta, especialmente, a las consecuencias que pudiera tener esa revalorización cuando el límite deja de ser aplicable'.

Esa problemática se resolvió por la sentencia recurrida en casación unificadora en el sentido de considerar que el límite presupuestario anual establecido en el momento de devengarse la pensión de jubilación impedía de forma total o parcial la revalorización posterior de la pensión y lo hacía con carácter permanente, de tal forma que ' para la sentencia recurrida, la aplicación del límite anual no sólo impide la efectiva revalorización en el año en el que la pensión está afectada por el mismo, sino también en el futuro cuando el límite vigente en ese momento deja de operar'.

Ese criterio se consideró erróneo por el TS, por las siguientes razones:

' son conceptos distintos, que no deben confundirse, la cuantía inicial y revalorizada de la pensión que se tiene reconocida y el límite máximo que, con carácter temporal, se fija para de esa cuantía en las leyes de presupuestos.

(...)

Es cierto que en los Decretos de revalorización de pensiones aplicables durante el período considerado se contiene una regla, a tenor de la cual las pensiones no serán objeto de revalorización cuando por su importe o sumadas a otras concurrentes de carácter público excedan del tope máximo vigente en cada momento ... Sin embargo, esta regla ha de ser entendida dentro de una interpretación sistemática y finalista sobre la función del límite de la cuantía de las pensiones públicas. Éste opera tanto para el señalamiento inicial, como para la revalorización y en ambos casos su finalidad es la misma: no se trata de reducir de una forma permanente el derecho del pensionista determinado a partir de las normas generales en el marco de la relación entre contribución y protección, sinode establecer un tope de percepción de carácter temporal que se proyecta durante la vigencia de la correspondiente ley de presupuestos. Cuando esa vigencia termina la pensión topada recobra su importe de manera total o parcial en la medida que lo permita la ley de presupuestos que sustituye a la anterior, salvo que el tope establecido en ésta se mantenga por nueva ley,...

(...)

Esto se advierte claramente en el juego del tope en el importe inicial, donde se establece que el límite en el señalamiento inicial lo es sólo durante el año de vigencia de la correspondiente ley de presupuestos y se prevé también que la minoración o suspensión del importe del señalamiento inicial de pensiones públicas no significa en modo alguno merma o perjuicio de los derechos anejos al reconocimiento de la pensión, diferentes al del cobro de la misma. Se trata de una limitación del cobro, no de la pensión y esto es aplicable a las revalorizaciones, que normalmente son sólo medidas para conservar el valor económico de las prestaciones a largo plazo ( artículo 48 de la Ley General de la Seguridad Socialy punto 11 del denominado Pacto de Toledo), por lo que no tendría sentido respetar el derecho al importe íntegro de la pensión para cuando deje de actuar la limitación del tope y luego desactualizar ese importe, excluyéndolo de las revalorizaciones'.

En suma, el TS resolvió que el hecho de que una pensión estuviera topada al momento de su reconocimiento inicial para no rebasar el límite presupuestario establecido para el año de su devengo no impedía que en años posteriores la pensión pudiera incrementarse por efecto de las sucesivas revalorizaciones si, una vez aplicadas éstas, la pensión quedaba por debajo del tope anual presupuestario vigente en ese momento.

QUINTO.- La problemática jurídica abordada en esa sentencia que se acaba de transcribir parcialmente es claramente distinta a la enjuiciada en el presente litigio. Aquí no se discute sobre la posibilidad de que una pensión topada por los límites presupuestarios establecidos en el año de su devengo pueda incrementarse en años posteriores sino si en EL MISMO MOMENTO DE SU RECONCIMIENTO INICIAL la pensión puede rebasar el tope presupuestario fijado para ese año. En concreto, lo discutido es si una pensión que tiene efectos del año 2020 puede rebasar el tope de pensiones aplicable ese año por imperativo del art 57LGSS, fijado en 2683Ž34 euros mensuales -extremo éste sobre el que no existe discusión- .

La magistrada de instancia entiende que sí es posible, por aplicación del art. 52.1 b) del Reglamento UE 883/2004. Sin embargo, este Tribunal Superior de Justicia no lo entiende así, según deducimos de las reglas que incorpora ese precepto.

SEXTO.-El Reglamento (CE) nº 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, prescribe en su art. 52.1:

'Pago de las prestaciones

1. La institución competente calculará el importe de la prestación potencialmente adeudada:

a) en virtud de la legislación que aplique, únicamente si las condiciones exigidas para tener derecho a las prestaciones se han cumplido exclusivamente con arreglo a la legislación nacional (prestación nacional);

b) calculando un importe teórico y posteriormente un importe real (prestación prorrateada), de la siguiente manera:

i) el importe teórico de la prestación será igual a la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás Estados miembros se hubieran cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación. En caso de que, con arreglo a dicha legislación, el importe no dependa de la duración de los períodos cumplidos, se considerará que dicho importe constituye el importe teórico;

ii) la institución competente establecerá a continuación el importe real de la prestación prorrateada, aplicando al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados'.

Estas complejas reglas permiten aclarar el alcance verdadero de los conceptos 'importe teórico de la prestación' e 'importe real de la prestación' que debemos considerar en este caso.

-'Importe teórico' (art. 52.1 a i del Reglamento): el que resulta cuando la Institución competente para reconocer una pensión a un trabajador comunitario que ha cotizado en diferentes Estados de la UE aplica las reglas de su normativa interna. Si el INSS es el competente para reconocer la pensión de jubilación de un trabajador que reúne cotizaciones tanto en España como en otro país de la UE, el cálculo de esa pensión lo haráen virtud de la legislación españolay, por tanto, aplicando los topes presupuestarios establecidos anualmente El resultado así obtenido es el 'importe de la pensión teórica' que corresponde al trabajador.

-'Pensión prorrateada' (art. 52.1 a ii del Reglamento): La pensión teórica no es pagada en su totalidad por la Institución del país que reconoce la jubilación, sino que su importe se reparte entre los diversos países de la UE donde el trabajador haya realizado cotizaciones, fijándose la cuota que cada uno debe asumir mediante la fórmula que se denomina 'pro rata temporis'; esto es, prorrateándose el pago en proporción a la duración de los períodos de cotización cumplidos en cada Estado (art. 52.3 del Reglamento). La suma de los pagos de ambos países será la pensión total que recibirá.

Resaltemos: el concepto de 'pensión inicial' que resulta del Reglamento 883/2004 es la obtenida en el momento del reconocimiento inicial, calculada con arreglo a la normativa española, incluido tope de pensiones, sobre la que luego se aplicará la prorrata que determinará el reparto en el pago de pensión entre los diversos países comunitarios, por haberse generado esa prestación mediante la totalización de cuotas realizadas en ellos.

Y así, en el caso del trabajador español que hubiera generado en el año 2020 conforme a la legislación española una pensión equivalente al 100% de una base reguladora de 3062,40 euros en un año en que el tope presupuestario es de 2.683,04 euros mensuales, este último importe será su pensión teórica inicial. La pensión real que percibirá a cargo de España será la que resulte de la prorrata de pensión que va a cargo de ese país, en función de las cotizaciones realizadas en España, e igual sucederá de la pensión que reciba del otro país donde haya cotizado, de tal manera que la suma de ambas alcanzará 2.683,04 euros mensuales, que es el tope de la pensión de jubilación española para 2020.

SÉPTIMO.-Este régimen es de una lógica inapelable desde el principio de igualdad de trato, que es precisamente lo que persigue el Reglamento 883/2004 mediante el establecimiento de un régimen de coordinación (distinto al de unificación) de los sistemas de seguridad socical de los países miembros de la UE.

Al respecto la Exposición de Motivos de esta disposición dice: ' En el marco de dicha coordinación, es preciso garantizar a las personas interesadas la igualdad de trato dentro de la Comunidad conforme a las diversas legislaciones nacionales'(apartado 5).

Por su parte el art. 4 del Reglamento prescribe: 'Igualdad de trato.- Las personas a las cuales sean aplicables las disposiciones del presente Reglamentopodrán acogerse a los beneficios y estarán sujetas a las obligaciones de la legislación de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado,salvo disposición en contrario del presente Reglamento'.

Por tanto, no ofrece duda que la verdadera finalidad del Reglamento 883/04 consiste en la coordinación de los sistemas de seguridad social de los países de la UE, evitando que un trabajador comunitario que realiza una actividad laboral en diversos países, dentro de los cuales uno de ellos le reconoce pensión de jubilación, no reciba, solo por causa de esa circunstancia de cotización en varios países, un trato peor que el que la Institución que reconoce tal pensión da un trabajador nacional que ha cotizado siempre en el país de esa Institución. El fin es la igualdad de trato entre los nacionales del país que reconoce la pensión y los no nacionales comunitarios de ese país.

Por eso mismo la aplicación del Reglamento de referencia no puede conducir a que el IINSS otorgue a un trabajador comunitario mejor trato en materia de jubilación que la que otorga a un nacional español. Esto último es lo que resultaría en caso de mantener el criterio de la sentencia de instancia.

Ciertamente, un trabajador español que sólo hubiera cotizado en España y tuviese una base reguladora de 3062,40 euros mensuales y un porcentaje del 100% de esa base no podría percibir una pensión superior a 2683,34 euros mensuales, por aplicación del tope anual presupuestario establecido para el año 2020. Por tanto, por el principio de igualdad de trato con los nacionales españoles, el actor de este proceso, ciudadano comunitario no español al cual se le calcula su pensión conforme a la normativa interna española, solo puede percibir en el año 2020 una pensión máxima de 2683,34 euros mensuales, con la particularidad de que su abono se hará efectivo entre las dos Instituciones de los dos países miembros en los que ha cotizado, precisamente porque éste el efecto que deriva del Reglamento 883/04. El INSS abonará la parte de la prorrata que va a su cargo (68,79%, extremo no discutido), lo que supone 1845,87 euros mensuales, y el otro país abonará el resto que falte hasta llegar a los 2683,34 euros mes. La suma equivale al tope presupuestario de pensión de jubilación para 2020; o sea el mismo tope que percibe cualquier jubilado en España.

Si, como dice la sentencia impugnada, el INSS abonase el 68,79 % de una pensión de 3062,40 euros, esto supondría 2106,62 euros mensuales, a los que habría que añadir la parte a abonar por el otro país de la UE (el 31,21% de 3062,40 euros), que representa 955,77 euros mensuales, de tal forma que la suma de los 2106,62 euros más 955,77 alcanzaría 3062,39 euros mensuales, muy por encima del tope presupuestario anual de 2683,34 euros, lo que no puede justificarse por vía de aplicación del Reglamento 883/04, conforme a cuanto se ha razonado. Insistimos: el Reglamento Comunitario de referencia busca que el trabajador del país distinto al que reconoce la pensión de jubilación no reciba peor trato que un trabajador nacional pero no establece que aquél trabajador sea de mejor condición que éste.

Por cuanto antecede se estima el primer motivo del recurso.

OCTAVO.- El siguiente motivo de suplicación niega el derecho del Sr. Eulogio a percibir el complemento del art. 60LGSS. Aunque no lo dice expresamente, hemos de entender que se refiere a los términos en que se encontraba regulado antes de su previa modificación, llevada a cabo por RD-Ley 3/21, ya que esta disposición entró en vigor el 4/2/21 y la pensión causada por el actor es previa a esta fecha.

El INSS expone dos argumentos para rechazar el reconocimiento del complemento establecido en ese precepto: por un lado, no cabe extenderlo a los trabajadores varones que no acrediten haberse encontrado en la situación de dificultad que han tenido las mujeres para acceder al mercado laboral y desarrollar una carrera profesional. Por otra parte, el complemento es único y no puede reconocerse al padre y a la madre al mismo tiempo, 'por ello hay que entender que si se reconoce en este caso al padre, la madre, si tuviera derecho de jubilación, ya no podría percibir el complemento de forma y manera que el art. 60 de la LGSS, que pretendía beneficiar a la mujer, habría cambiado totalmente de sentido'

El escrito de impugnación de recurso se opone, citando en su favor la sentencia del TJUE de 19/12/19.

Compartimos el criterio sostenido por la juzgadora de instancia en cuanto a la procedencia de aplicar la sentencia que acabamos de referir.

Esa resolución judicial, dictada en el asunto C-450/18, resolvió una cuestión prejudicial planteada con arreglo al artículo 267 TFUE respecto a la regulación inicial del art. 60LGSS en lo relativo si el reservar solo en favor de las mujeres el incremento de pensión que en él se establecía era conforme con la normativa europea relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, y resolvió respecto al art. 60, apartado 1, de la LGSS:

' La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión'.

Luego, si el art. 60LGSS, en la redacción que estamos examinando, resultaba contrario al principio de igualdad entre hombres y mujeres, la forma de restablecer esa igualdad requiere hacer extensivo a los varones el beneficio concedido a las mujeres en este precepto.

Decae así el primer argumento de recurso en contra de la aplicación del art. 60LGSS al actor.

El segundo no requiere que nos detengamos en su examen más allá de decir que alegar que el complemento de referencia no puede reconocerse al padre y a la madre al mismo tiempo, no dice nada en contra de su reconocimiento en este caso, puesto que ni siquiera consta que el complemento de referencia se haya reconocido a la madre de los hijos del Sr. Eulogio.

Se desestima el segundo motivo de recuso.

NOVENO.- El último señala que los efectos del complemento reconocido al actor conforme al art. 60 LGSS no pueden retrotraerse a la fecha de su jubilación, pues, según el art. 32.6 L 40/2015 las sentencias de inconstitucionalidad solo producen efectos desde que se publican en el BOE o en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) salvo que en ellas se establezca otra cosa, de modo que, publicada la citada sentencia del TJUE en el DOUE de 17/2/20, no puede tener mayores efectos retroactivos.

No procede que nos detengamos en este argumento más allá de manifestar que, siendo el único esgrimido en contra de esa parte de la sentencia de instancia, mal podría prosperar, dado que la sentencia del TJUE de 19/12/19 fue publicada en el DOUE el 17/2/20 y el reconocimiento de la pensión del Sr. Eulogio fue posterior a esa fecha (7/5/20).

DÉCIMO.-Cuanto antecede supone la estimación parcial de recurso, en la parte del mismo relativa a la determinación del importe inicial de la pensión de jubilación que debe abonar el INSS, que se fija en 1845,87 euros mensuales.

El resto de peticiones de recurso se desestiman.

UNDÉCIMO.-No procede la imposición de costas, dado el beneficio de justicia gratuita del que goza la parte recurrente ( art. 235.1LRJS).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación nº 469/2021, interpuesto por 'Instituto Nacional de la Seguridad Social' contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Teruel de fecha 10 de mayo de 2021, dictada en autos nº 16/2021, correspondiente a juicio promovido por D. Eulogio contra 'Instituto Nacional de la Seguridad Social' y 'Tesorería General de la Seguridad Social'.

En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia en la parte de la misma que fija el importe inicial de la pensión inicial de jubilación que debe abonar el INSS al actor, lo cuantificamos en 1845,87 euros mensuales. Mantenemos el resto del pronunciamiento de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.