Sentencia SOCIAL Nº 4618/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1937/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0004269
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001937 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000833 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Ambrosio
ABOGADO/A: OLGA LOPEZ CARBALLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001937 /2017, formalizado por D. Ambrosio , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000833 /2014,
seguidos a instancia de D. Ambrosio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ambrosio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de marzo de dos mil diecisiete que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO. A D. Ambrosio le fue reconocida una incapacidad permanente total en el año 2008 con el siguiente cuadro clínico residual: episodio depresivo de intensidad moderada-grave (USM Betanzos 30-1-2006). Amputación post-traumática a nivel de tercio distal de muslo derecho aprox. 1975. Las limitaciones que se hacen constar en el informe médico detallado son: evitar tareas con exigencia de hiperestrés mantenido.

Evitar actividades con exigencia de atención y/o concentración mantenida.

SEGUNDO. El 26 de abril de 2013 el Juzgado de lo Social n° 5 dict6 sentencia en la que se desestima la demanda planteada frente a la resolución administrativa denegatoria de la revisión por agravación. En el hecho probado sexto se hace constar: 'El actor ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'episodio depresivo de intensidad moderada- grave; amputación post-traumática antigua a nivel de tercio distal de muslo derecho; eczema en zona de muñón y muslo derecho; estenosis foraminal C5C6 y bilateral C6C7; lumbalgia y coxalgia bilateral', que le ocasionan como limitaciones funcionales y orgánicas: 'dificultad para deambulación; limitación para tareas de carga mental moderada e intensa'.

TERCERO. En trámite de revisión en 2014, el INSS resolvió denegar la revisión instada, por cuanto de su estado patológico actual no se evidencia agravación de la dolencia que en su día motivó la declaración de una incapacidad permanente en grado total. Frente a esta resolución, se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada.

CUARTO. A la fecha de su examen por los servicios médicos del EVI D. Ambrosio padecía: amputación post-traumática MID a nivel de 1/3 proximal muslo en 1975. Remodelación Qx del muñón en 1996, 2009 y 10/12 (resección área cutánea de dermatitis crónica y exostosis ósea). T. adaptativo reactivo con episodio depresivo moderado-grave. Y las limitaciones: actualmente deambulación con dos bastones por inflamación cutánea inguinal e infección cutánea escrotal ocasionadas por el roce con el borde superior del encaje de la prótesis. Compensado, con tratamiento desde el punto de vista psicopatológico.

QUINTO. La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta asciende a 1.226,42 euros.

SEXTO. D. Ambrosio tiene reconocido un grado de minusvalía del 65%. SÉPTIMO. Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Ambrosio , absolviendo al INSS y TGSS de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a las entidades demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se declare al actor afecto de una incapacidad en grado de gran invalidez o subsidiariamente en grado de absoluto con derecho a una prestación del 100% de su base reguladora de 1.226,42 euros en 14 pagas con efectos económicos desde 08/04/2014.



SEGUNDO.- Con este objeto y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte, en el primero de los motivos del recurso, la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados cuarto y sexto.

El cuarto pretende que quede así redactado: 'A la fecha de su examen 25 de abril de 2014 por los servicios médicos del EVI D. Ambrosio padecía: amputación post-traumática MID a nivel de 1/3 proximal muslo en 1975. Dependencia en Grado 1 nivel 2, con una puntuación global de 48,45 puntos calificada en fecha 0310312010 precisando de lunes a viernes ayuda para levantarse, ayuda para aseo e higiene personal, vestirse y calzarse para desplazamiento dentro y fuera del domicilio y mantenimiento básico se habitación y baño del usuario, ayuda esta con la que cuenta desde 1810912015, Discapacidad del 59% (54 + 5) definitiva desde el 16105112. M: ETA. DLP, Obesidad. Discopatía L4 L5 Y L5-Sl. Remodelación QX del muñón en 1996, 2009 y 10/12 (resección área cutánea de dermatitis crónica y exostosis ósea). T. adaptativo reactivo con episodio depresivo moderado-grave. Y las limitaciones: actualmente deambulación con dos bastones por inflamación cutánea inguinal e infección cutánea escrotal ocasionada por el roce del borde superior del encaje de la próstesis supurativa y dolorosa. No tolerancia de la prótesis más de 1-2 horas al día. Compensado con tratamiento desde el punto de vista psicopatológico.' No podría trabajar en el trabajo sin la ayuda de otra persona precisando de un lugar adaptado.', con base en los documentos obrantes a los folios 188 a 191, 193 a 201, 69 a 95, 352 a 356, 370 a 376 y 205 a 211 de autos.

En cuanto al sexto, postula diversas adiciones y que tenga el siguiente tenor: '

SEXTO.- Con posterioridad al examen de los servicios médicos del EVI, D. Ambrosio tiene reconocido un grado de minusvalía del 65% (20/08/2015), se le operó de un neuroma en el muñón (24/02/2015) y presentó un cuadro de agravamiento de depresión mayor con síntomas psicóticos provocando un cambio de medicación por la Unidad de Salud Mental del Sergas. Todas estas dolencias le impiden desarrollar una actividad socio-laboral normalizada.', con base en los documentos obrantes a los folios 357 a 365 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no procede acceder a la peticionada modificación del hecho probado cuarto, en la extensión interesada, toda vez que: 1º La calificación del grado de dependencia y la descripción de las limitaciones presentes a dichos efectos, son irrelevantes a los efectos de la determinación de un grado de incapacidad permanente contributiva, ya que para la calificación de la dependencia se tienen en cuenta criterios valorativos diferentes a los tenidos en consideración para la determinación de la concurrencia de un grado de incapacidad permanente, que son estrictamente profesionales, al determinarse la existencia o de limitaciones en la capacidad laboral del trabajador, además de que el actor oculta el tiempo diario de asistencia a domicilio y de que las necesidades de ayuda a la movilidad y aseo que expresa, no constan en ninguno de los documentos invocados; 2º El inciso final referido a que no podría trabajar sin la ayuda de otra persona, es predeterminante del fallo.

Por ello sólo debe añadirse a la redacción dada por el juez a quo: '...HTA. DLP. Obesidad. Discopatía L4-L5 y L5-S1...' y que el canje de la prótesis es '...supurativo y doloroso...', así como '...No tolerancia de la prótesis más de 1-2 horas al día...', ya que dichos extremos se extraen del informe del médico evaluador, tenido en consideración por la jueza a quo, a los efectos de fijar las dolencias que el actor presenta, pudiendo dichos datos ser relevantes para la resolución de la Litis.

No puede accederse a la solicitada modificación del hecho probado sexto, por cuanto, aparte de que parte de la redacción cuya introducción se interesa es predeterminante del fallo, ninguna relevancia pueden tener en la presente litis datos referidos al reconocimiento de un grado de discapacidad, ya que, nuevamente debe señalarse que , para su calificación se tienen en cuenta criterios valorativos diferentes a los tenidos en consideración para la determinación de la concurrencia de un grado de incapacidad permanente, que son estrictamente profesionales. No pueden introducirse datos relativos a una posible agravación de su estado de salud, o a la realización de una intervención quirúrgica, meses después de la conclusión del expediente, por cuanto su posible relevancia debe analizarse en un nuevo expediente de agravación de grado y no en el presente, en el que tendrían, caso de apreciarse, consecuencias económicas retrotraídas en un momento en el que estado de salud del recurrente era diferentes.



TERCERO.- Finalmente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala la parte, en el segundo de los motivos del recurso, que se ha producido la infracción del artículo 137.5 y 6 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y del artículo 143 del mismo texto legal .

La infracción que se denuncia no debe de prosperar, pues, de la comparación de las actuales dolencias del actor, recogidas en el inmodificado hecho probado cuarto de la sentencia, con las dolencias anteriores, que determinaron el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de, recogidas en el hecho probado primero de la sentencia, y las que posteriormente presentaba en un anterior expediente de revisión de grado tramitado a instancias del actor, obrantes al hecho probado segundo, no puede extraerse la concurrencia de agravaciones substanciales en las dolencias que presentaba o la aparición de otras nuevas, que puedan justificar por sí mismas una reducción de su residual capacidad laboral, que permita reconocerle el grado de incapacidad permanente absoluta, al impedirle la realización de cualquier tipo de trabajo, o que ocasionen la necesidad de una tercera persona para realizar los actos más elementales de la vida diaria, siendo evidente que las dificultades en la utilización de la prótesis ya se habían mostrado con anterioridad, al haber tenido de modificar quirúrgicamente el muñón en 1996, 2009 y 2012, lo que la determinaría que, cuando se produjeran roces, infecciones e inflamaciones no pudiera utilizarse mucho la prótesis, siendo preciso acudir a la deambulación con dos bastones o a la silla de ruedas, y que su padecimiento psíquico no presenta agravación y se encuentra compensado con el tratamiento.

En consecuencia el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada en su integridad.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. OLGA LÓPEZ CARBALLO, en nombre y representación de D. Ambrosio , contra la sentencia de fecha seis de marzo de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre REVISIÓN DE GRADO DE INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.