Sentencia SOCIAL Nº 4619/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1938/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0001467
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001938 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000294 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Desiderio
ABOGADO/A: JUAN JOSE OTERO LOURIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001938 /2017, formalizado por D. Desiderio , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000294 /2015,
seguidos a instancia de Desiderio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Desiderio presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha trece de febrero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Desiderio , nacido/a el día NUM000 -65, figura afiliado/a a la Seguridad Social, teniendo acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión y siendo su profesión habitual la de conductor de camión.



SEGUNDO.- Solicitó de la Entidad Gestora demandada la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, la cual fue estimada a propuesta del E.V.I. de fecha 19-12-14, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad, declarando la incapacidad permanente total.



TERCERO.- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada.



CUARTO.- Su estado clínico actual adenocarcinoma de tercio superior de recto estadio sin datos de recidiva, con secuela de colostomía.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Desiderio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al organismo demandado de los pedimentos contenidos en la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Desiderio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28-04-2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve al organismo demandado de los pedimentos contenidos en la misma.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se declare que el actor se encuentra afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común y se condene al INSS a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor pensión de incapacidad del 100% de su base y todo ello con efectos del Dictamen Propuesta del EVI y con atrasos y revalorizaciones que resulten procedentes en derecho.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte recurrente, la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del ordinal cuarto, al efecto de que se añada lo siguiente: '...El trabajador, en la fecha del Informe de Valoración médica del INSS (12/2014) se encuentra pendiente de revisiones oncológicas -próxima en 03/15- y es portador de colostomía definitiva de momento con tolerancia irregular. Se encuentra limitado para requerimientos físicos intensos, prensa abdominal, sedestación o bipedestación prolongada o mantenida, tareas que no permitan higiene adecuada o descansos o en centros de trabajo o lugares que no permitan higiene adecuada', con base en los documentos nº 2 y 3 de los aportados por la recurrente.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina no procede acceder a todo lo interesado, por cuanto si bien el Juez a quo ha realizado una valoración de todos los elementos probatorios, aplicando la libre valoración de la prueba en los términos previstos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, atendiendo al conjunto de prueba practicada, habiendo optado por asumir el informe médico de síntesis y el del EVI, debe reseñar todos los datos relevantes. Por ello, no debe accederse a: 1º Introducir datos en cuanto a que el actor deba someterse a revisiones oncológicas y sus fechas, por cuanto es una cuestión lógica y razonable en un enfermo a ha finalizado recientemente el tratamiento de quimioterapia, tras intervención de un adenocarcinoma de recto, pero nada añade a la valoración del estado actual del actor, a valorar a los efectos del reconocimiento de una incapacidad permanente.

2º La colostomía ya consta en el hecho probado redactado por el juez a quo.

3º Las limitaciones, ya señala la parte que constan en el fundamento de derecho tercero, con evidente valor de hecho probado.

Por ello tan sólo debe añadirse a la redacción dada por el juez a quo y a continuación de lo que el mismo relata, un dato obrante en los documentos invocados y con trascendencia para la resolución de la litis, cual es: '....definitiva de momento, con tolerancia irregular.'

TERCERO.- A continuación, en el siguiente motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala la parte que se ha producido la infracción, por inaplicación, del artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio.

La infracción que se denuncia debe de prosperar, pues las dolencias que el actor presenta y que se encuentran reflejadas en el modificado hecho probado cuarto de la sentencia, le impiden la realización de cualquier tipo de trabajo, pues el adenocarcinoma de recto que padecía, a nivel de tercio superior, y que se encontraba, antes de ser intervenido, en estadío III cTa N1, aún cuando no presenta datos de recidiva, ha ocasionado que se haya tenido que realizar colostomía definitiva de momento, con tolerancia irregular, es decir, se ha realizado procedimiento quirúrgico en el que se saca un extremo del intestino grueso a través de una abertura (estoma) hecha en la pared abdominal y las heces que se movilizan a través del intestino salen por el estoma hasta la bolsa adherida al abdomen, que tiene que cambiar frecuentemente y en las adecuadas condiciones higiénicas, que es prácticamente imposible que pueda realizar en un centro de trabajo, ya que precisaría que en el mismo existiera un servicio higiénico especialmente dotado para poder realizar no sólo el cambio de la bolsa, sino también para el aseo de zonas íntimas, teniendo en cuenta además que no puede realizar tareas que precisen requerimientos físicos intensos, prensa abdominal, sedestación o bipedestación prolongada o mantenida, o que no permitan descansos, por lo que no parece que pueda realizar un trabajo, por cuenta propia o ajena, con un mínimo de dedicación y del que pueda obtener un rendimiento económico.

En consecuencia, procede estimar el recurso formulado y declarar que el actor se encuentra afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo, derivada de enfermedad común, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a que le abone pensión vitalicia en cuantía del 100% de su base reguladora mensual de mil trescientos sesenta y siete euros con un céntimo (1.367,01 euros), con las revalorizaciones y mejoras que legal y reglamentariamente procedan y con efectos económicos desde el 14 de enero de 2015.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JUAN JOSÉ OTERO LOURIDO, en nombre y representación de D. Desiderio , contra la sentencia de fecha trece de febrero de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y con estimación de la demanda, debemos declarar y declaramos que el actor se encuentra afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo, derivada de enfermedad común, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a que le abone pensión vitalicia en cuantía del 100% de su base reguladora mensual de mil trescientos sesenta y siete euros con un céntimo (1.367,01 euros), con las revalorizaciones y mejoras que legal y reglamentariamente procedan y con efectos económicos desde el 14 de enero de 2015.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.