Sentencia Social Nº 462/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2092/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

RSU 0002092/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00462/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2011 0046575, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002092 /2011

Materia: EXTINCION CONTRATO DE TRABAJO

Recurrente/s: Evaristo

Recurrido/s: ADMON. CIVIL DEL ESTADO, DIRECCION GENERAL DEL ENTE PUBLICO AEROPUERTOS ESPAÑOLE AENA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID de DEMANDA 0000973 /2010

Sentencia número:

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

LOURDES MELÉNDEZ MORILLO VELARDE

En MADRID a veintisiete de Junio de dos mil once, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002092 /2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FEDERICO GARCIA GARCIA DE SANTAMARINA, en nombre y representación de Evaristo , contra la sentencia de fecha 12 DE ENERO DE 2011 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 037 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000973 /2010, seguidos a instancia de Evaristo frente a ADMON. CIVIL DEL ESTADO, DIRECCION GENERAL DEL ENTE PUBLICO AEROPUERTOS ESPAÑOLES AENA, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. ABOGADO DEL ESTADO (SERVICIOS JURÍDICOS), en reclamación por EXTINCIÓN DE CONTRATO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LOURDES MELÉNDEZ MORILLO VELARDE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Evaristo, viene prestando servicios para AENA con antigüedad reconocida desde el día 15 de noviembre de 1990, con categoría de Controlador de la Circulación Aérea y puesto de trabajo de Instructor-Supervisor , en el Centro de Control de Madrid-Torrejón, percibiendo un salario por todos los conceptos de 574.143 ,84 euros anuales, con inclusión de partes proporcionales.

SEGUNDO.- En fecha de 18-03-1999 se publicó el I Convenio Colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea , cuyo vencimiento se produjo el 31-12-2004, permaneciendo prorrogado desde entonces.

TERCERO.- En fecha de 5-02-2010 se publicó en el B.O.E. el Real Decreto Ley 1/2010 de 5 de febrero, que quedó convalidado por Resolución de 11-02-2010 del Congreso de los Diputados, publicada en el B.O.E. de 18-02-2010.

Con posterioridad se publica en el BOE la ley 9/2010 de 14 de abril por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen obligaciones para los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo.

La citada normativa legal ha modificado las condiciones de trabajo de los actores en lo referente a su jornada laboral, régimen de trabajo a turno, régimen de horas complementarias, régimen de descansos y sistema de retribución salarial, entre otros aspectos.

CUARTO.- En febrero de 2010 el actor recibe burofax del Presidente de AENA del siguiente tenor literal:

"Estimado/a controlador/a:

Como sabes llevamos más de cinco años negociando la renovación del convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea. En este tiempo , hemos mantenido 65 reuniones con tus representantes sindicales sin que hayamos logrado el más mínimo avance.

Durante estos años la regulación de la navegación aérea en Europa ha cambiado radicalmente y AENA está obligada a cambiar para adaptarse a la nueva normativa. Además , la grave crisis económica que atraviesa el país hace imperativos los cambios exigidos reiteradamente por la Intervención General del estado.

El bloqueo de la negociación colectiva al que ha conducido la posición inmovilista de tus representantes en la mesa de negociación ha llevado a la ruptura de la negociación y a la petición a la autoridad aeronáutica de que tome medidas para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de navegación aérea.

Las dos últimas propuestas de tus representantes sindicales no contenían en su conjunto los elementos necesarios para conseguir los objetivos que nos hemos planteado , en esencia, situar nuestras tarifas de navegación aérea en la media de los cinco grandes proveedores europeos de servicios de navegación aérea.

Como consecuencia de la petición formulada a la autoridad aeronáutica, el Consejo de Ministros ha aprobado hoy un Real Decreto Ley qué ha entrado en vigor hoy tras ser publicado en el Boletín oficial de Estado, que regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, establece las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y fija determinadas condiciones laborales para los controladores civiles , y en particular para AENA en tanto continúe siendo el único prEstador de este servicio.

Entre esas obligaciones figuran medidas que te afectan directamente en cuanto a la duración de la jornada laboral, el establecimiento de tus turnos de trabajo y períodos de descanso. E1 Real decreto Ley fija que la implantación de estas medidas es imprescindible para garantizar la continuidad del servicio y la sostenibilidad económico-financiera de la navegación aérea y establece las consecuencias de su incumplimiento.

Apelo a tu profesionalidad para pedirte que colabores en su aplicación y quiero reiterarte que la puerta de la negociación sigue abierta. Hoy mismo he convocado al comité ejecutivo de USCA para expresarle mi plena disposición al diálogo para la renovación del convenio colectivo, con objeto de lograr desde el nuevo marco normativo una situación estable satisfactoria para todos que garantice la sostenibilidad, eficacia y continuidad el servicio y que permita mantener tus condiciones profesionales y económicas lo más altas posibles y, en todo caso, por encima de la media de tus colegas europeos.

Sin otro particular , un cordial saludo".

QUINTO.- El art. 153 del I Convenio Colectivo en su apartado 1.3 establece lo siguiente:

Artículo 153 . Modificación por Resolución de órgano competente.

1. Si la modificación se produjera en virtud de Resolución del órgano competente, sin acuerdo, el CCA que se considerase perjudicado tendrá derecho a optar, dentro de los treinta días naturales siguientes, contados desde la modificación o desde la resolución , lo que se produzca más tarde."

1.3 Resolver su contrato de trabajo y percibir una indemnización equivalente a cuarenta y cinco días del salario ordinario y fijo, por cada año de antigüedad reconocida, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

SEXTO.- Amparándose en el citado precepto convencional el actor, en el mes de marzo de 2010 envía un burofax a AENA por medio del cual comunica la decisión de resolver la relación laboral que le une a la empresa en ejercicio del Derecho reconocido en el artículo 153, apartado 1, punto 1-3, del I Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea solicita , que, en el plazo de las 72 horas siguientes a la recepción de este escrito, se le ingrese, en la cuenta corriente donde se le abonan las nóminas, una indemnización equivalente a 45 días del salario ordinario y fijo, por cada año de antigüedad reconocida, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades. La entidad pública empresarial demandada le contesta de forma denegatoria a su solicitud en el mes de abril de 2010.

Interpuesta la preceptiva reclamación previa le ha sido desestimada mediante Resolución de AENA.

SEPTIMO.- En fecha de 10-05-2010 se dicta Sentencia por la Sala de lo Social de la audiencia Nacional en materia de conflicto colectivo (Autos n° 41/2010) que desestima la demanda planteada por el sindicato USCA frente a AENA , en la que se pidió la reposición de Derechos reconocidos en convenio colectivo como consecuencia del Real Decreto Ley posteriormente convalidado y convertido en Ley, porque dicha norma no vulneró Derechos fundamentales del sindicato siendo el fallo del siguiente tenor literal:

En la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por la UNION SINDICAL DE CONTROLADORES AEREOS contra el ENTE PUBLICO AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA y el MINISTERIO DE FOMENTO desestimamos la excepción de falta de legitimación activa de USCA, representada por su presidente D. Felicisimo, pero estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva del MINISTERIO DE FOMENTO, a quien absolvemos de la demanda, estimamos, así mismo , la excepción de falta de acción, alegada por el abogado del Estado y declaramos que USCA no tiene acción para reclamar a su instancia que la sala planteé cuestión de constitucionalidad sobre el RDI 1/2010 , de 5 de febrero y tenemos por desistido a USCA de su pretensión relacionada con el incumplimiento del procedimiento previsto en el art. 41.2 ET .

Desestimamos finalmente la demanda de conflicto colectivo , interpuesta por USCA y absolvemos al ENTE PUBLICO AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA de los pedimentos de la demanda".

La citada Sentencia ha adquirido firmeza.

OCTAVO.- El actor solicita en el presente litigio que se dicte Sentencia que resuelva la relación laboral que les una con AENA, al amparo del art. 50.1 apartados a) y c) del ET, con el consiguiente abono de las indemnizaciones legales que procedan, por entender que han existido incumplimientos contractuales empresariales graves que afectan a los siguientes extremos:

a) Derechos básicos de las condiciones de trabajo pactadas y a la libre sindicación.

b) Negarse al ejercicio del Derecho de opción a la rescisión indemnizada del contrato de trabajo por modificación sustancial de condiciones de trabajo acordadas por órgano competente y sin acuerdo con la representación laboral o sindical, en los términos previstos en el art. 153 del I Convenio Colectivo.

c) Falta de abono de incremento de retribuciones y modificación del salario.

NOVENO.- Consta agotada la vía administrativa previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda formulada por D. Evaristo frente a AENA , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta sección 18 DE ABRIL DE 2011, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día 22 DE JUNIO DE 2011para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia rechazó en su integridad la demanda articulada por el actor, absolviendo a la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) de las reclamaciones en su contra. En su demanda el trabajador postulaba su derecho dar por resuelta la relación laboral que mantiene con la demandada, por incumplimientos contractuales que atentan gravemente contra "sus Derechos básicos a las condiciones de trabajo pactadas y a la libre sindicación; el haberse negado el ejercicio del Derecho de opción a la rescisión indemnizada del contrato de trabajo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo acordadas por la autoridad competente y sin acuerdo con la representación sindical; la falta de pago del incremento de las retribuciones acordado convencionalmente con efectos de 1 de enero de 2009; la modificación de la configuración del salario pactado y consolidado".

La Sentencia de instancia denegó el Derecho que reclamaba el actor a resolver su contrato de trabajo percibiendo la indemnización prevista para el despido improcedente, al entender inaplicable el artículo 153 del convenio colectivo.

Frente a esta se interpone el presente recurso de suplicación que se articula en varios motivos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 LPL .

SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal en el artículo 191.b) LPL interesa el recurrente la modificación del hecho probado segundo para el que propone la siguiente redacción:

"SEGUNDO: Con fecha de 3 de marzo de 1989 se suscribió el Protocolo de Acuerdo firmado entre el Ministerio de Transportes Turismo y Comunicaciones y los representantes sociales del Cuerpo Especial de la Administración Civil del Estado de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA), los sindicatos USCA , SECA, UGT y las asociaciones profesionales ASCAC y ABCCA , por el que se acordaron medidas de medios técnicos, condiciones de trabajo, formación y desarrollo de la carrera profesional de los CCAA, que redundarían en la mejora y modernización del servicio público del tránsito aéreo y que regulaban la jornada laboral de 1.200 horas de presencia en régimen de turnicidad, los períodos de descanso, la duración y distribución de los turnos de acuerdo con los CCAA , la programación de los turnos, con la periodicidad mensual y la antelación de tres meses, el mantenimiento de las retribuciones de los CCAA que hubieran dejado de realizar funciones operativas par haber alcanzado el límite de edad operativa y el compromiso de la Dirección General de Aviación Civil de acogerse a todas las recomendaciones en materia de personal y medios técnicos relacionados con la navegación aérea, que se dictaran por los organismos internacionales de dos que España formara parte, con el detalle que se recoge en el hecho tercero de la demanda, que se da por reproducido aquí. Dicho protocolo pasó a integrarse en el denominado Estatuto de los Controladores de la Circulación Aérea (ECCA), firmado el día 21 de mayo de 1992 entre la Administración General del Estado y Aena, de una parte , y los sindicatos SECA y USCA , de otra, y que luego pasó a formar parte del contrato de trabajo del demandante, cuyos acuerdos, en lo que afectan a la presente acción, aparecen copiados literalmente en el hecho cuarto de la demanda, dándolos aquí por reproducidos en su integridad, continuando en vigor para la Administración del Estado suscribiente, a pesar de que posteriormente su texto se integró a su vez en el I CCP, con las modificaciones y adiciones fruto de la negociación colectiva entre Aena y el sindicato de los CCAA , denominado UNIÓN SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS (USCA). Finalmente, en fecha de 18-03-1999 se publicó el I Convenio Colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea (I CCP de los CCAA) , que se tiene por reproducido, cuyo vencimiento se produjoel 31-12-2004, permaneciendo prorrogado desde entonces , en el que se consolidaron, entre otros extremos, la jornada laboral definitiva de 1200 horas de presencia en régimen de turnos que venía rigiendo históricamente desde el Protocolo de 3 de marzo de 1989, los mismos períodos de descanso entre el 33 y el 50% que también tenían reconocidos los CCAA en los Acuerdos tripartitos con la Administración y Aena, la misma programación de turnos publicados con una antelación de al menos tres meses, vacaciones de un mes y medio al año; el mantenimiento de retribuciones de los controladores que hubieran alcanzado el límite de edad operativa de 55 años que de idéntica forma venían manteniendo desde que eran funcionarios públicos del Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA) y todo el nuevo sistema de retribuciones de carácter fijo, conocido como SOF (.salario ordinario y fijo) recogido en los artículos 124 y 126 y concordantes del I CCP, cuyo contenido también se da por reproducido.

El día 20 de enero de 2005 se constituyó la Comisión Negociadora del 11 Convenio Colectivo entre Aena y el colectivo de controladores, acordándose en la sesión constitutiva por ambas partes , en el acuerdo sexto de la misma, lo siguiente: "Sexto.- Prórroga del I Convenio Colectivo Profesional. Determinar que, en tanto subsistan las previsiones establecidas en el punto 4.4 del Acuerdo SEGUNDO del mencionado I Convenio Colectivo Profesional, será de aplicación lo establecido en el mencionado punto, sin perjuicio de que ambas partes pudieran alcanzar acuerdos sobre modificaciones puntuales del aludido I

CCP durante el proceso negociador, que habrán de determinar la vigencia y eficacia de los mismos". En virtud de ese pacto se han acordado numerosas modificaciones parciales del I CCP , que aun siendo acuerdos extraestatutarios, por cuanto que a día de hoy no se ha logrado alcanzar un pacto definitivo sobre el texto completo del II CCP, tienen plena validez jurídica , tal y como así lo ha dejado dicho y confirmado la propia Audiencia Nacional en su Sentencia de 29 de abril de 2009(folios 105y ss. de los autos) y luego elTribunal Supremo, al confirmar aquélla en la ya invocada Resolución de 31 de marzo de 2010, aportada a las actuaciones (folios 140 y ss. de los autos)."

Recordemos que la modificación, adición o supresión de hechos probados en la Sentencia de instancia requiere de la concurrencia de unos determinados requisitos que pueden sintetizase en los siguientes: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" ( Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina , el documento en que se base tal pretensión debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

A la vista de los requisitos reseñados no puede admitirse la modificación del hecho probado que propugna el recurrente, la nueva redacción que pretende dar al hecho probado en cuestión no se deriva de forma clara e indubitada de los documentos cuya revisión solicita, incluye valoraciones jurídicas tales como que los acuerdos extraestatutarios incorporados al I convenio colectivo tienen plena validez jurídica cuando, precisamente , la validez de algunos de esos acuerdos ha sido puesta en cuestión por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de mayo de 2010 .

A lo anterior debe añadirse que la modificación propuesta por el recurrente carece de relevancia para la Resolución del recurso presentado , toda vez que el mismo no se centra en el hecho de si hubo o no modificación de condiciones de trabajo, cuya concurrencia no se niega en ningún momento y es reconocida incluso por la Sentencia de la Audiencia Nacional antes citada, sino en si la empresa ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable como consecuencia de la inaplicación del artículo 153 del I CCP .

TERCERO.- Al amparo del artículo 191.b) LPL insta el recurrente la revisión del hecho probado tercero a fin de darle la siguiente redacción alternativa:

"TERCERO: En fecha de 5-02-2010 se publicó en el B.O.E. el Real Decreto Ley 1/2010 , de 5 de febrero, que quedó convalidado por Resolución de 11-02-2010 del Congreso de los Diputados, publicada en el B.O.E. de 18-02-2010.

Con posterioridad se publica en el B.O.E la ley 9/2010, de 14 de abril , por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen obligaciones para los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo.

La citada normativa legal ha producido importantes modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo del actor en lo referente a su jornada laboral, régimen de trabajo a turnos, régimen de horas complementarias , régimen de descansos y sistema de retribución salarial, entre otros aspectos, establecidos no sólo en el I CCP y en los pactos extraestatutarios alcanzados durante el proceso de negociación del II CCP de los CCAA, sino también en los Acuerdos suscritos con anterioridad en el denominado Estatuto de los Controladores de la Circulación Aérea, firmados el día 21 de mayo de 1992 entre la Administración General del Estado y Aena, de una parte, y los sindicatos SECA y USCA , de otra, y que luego pasó a formar parte del contrato de trabajo del demandante ".

De la aplicación de la doctrina jurisprudencial antes transcrita se concluye nuevamente la imposibilidad de acceder a la modificación fáctica que interesa el recurrente, pues no cabe atender las que constituyen valoraciones o conclusiones de índole jurídica, como que la modificación operada tienen carácter sustancial. Objetivamente se ha producido una modificación de las condiciones de trabajo de que venía disfrutando el actor, pero la determinación de si las mismas pueden considerarse sustanciales corresponde efectuarla al órgano judicial que conoce en la instancia, y no al recurrente mediante la modificación del relato de los hechos probados recogido en la Sentencia que se recurre. Tampoco pueden introducirse aquellos hechos que no tengan un adecuado soporte probatorio; al respecto ha de reseñarse que de los documentos que relaciona no puede inferirse el contenido propuesto.

CUARTO.- Con correcto amparo procesal en el artículo 191.b) LPL interesa el recurrente la revisión del hecho probado cuarto a fin de adicionar un nuevo párrafo. Con la modificación propuesta el mencionado hecho probado tendría la siguiente redacción:

"CUARTO.- Desde el 31 de diciembre de 2004 (fin de vigencia del I Convenio) hasta febrero del año 2010 se produjeran sesenta y cinco reuniones entre Aena y Usca, en las que se han llevado a cabo numerosos pactos eztraestatutarios, como queda dicho en el hecho anterior, entre los que cabe destacar los anualmente suscritos para las retribuciones de los CCAA , que han obtenido la plena aprobación de la Intervención General de la Administración del Estado y del Ministerio de Economía y Hacienda, el cual ha percibido el I.R.P.F. correspondiente durante ese período de tiempo, a pesar de que los incrementos salariales no han sido refrendados por la CECIR.

En fecha 2 de febrero de 2010, Aena rompió las negociaciones con USCA, notificándoselo a los controladores aéreos por burofax de su Presidente de fechaS de febrero de 2010, del siguiente tenor literal:

"Estimado/a controlador/a:

Como sabes llevamos más de cinco años negociando la renovación del convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea. En este tiempo, hemos mantenido 65 reuniones con tus representantes sindicales sin que hayamos logrado el más mínimo avance.

Durante estos años , la regulación de la navegación aérea en Europa ha cambiado radicalmente y Aena está obligada a cambiar para adaptarse a la nueva normativa. Además, la grave crisis económica que atraviesa el país hace imperativos los cambios, exigidos reiteradamente por la Intervención General del estado.

El bloqueo de la negociación colectiva al que ha conducido la posición inmovilista de tus representantes en la mesa de negociación ha llevado a la ruptura de la negociación y a la petición a la autoridad aeronáutica de que tome medidas para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de navegación aérea.

Las dos últimas propuestas de tus representantes sindicales no contenían en su conjunto los elementos necesarios para conseguir los objetivos que nos hemos planteado, en esencia, situar nuestras tarifas de navegación aérea en la media de los cinco grandes proveedores europeos de servicios de navegación aérea.

Como consecuencia de la petición formulada a la autoridad aeronáutica, el Consejo de Ministros ha aprobado hoy un Real Decreto Ley que ha entrado en vigor hoy tras ser publicado en el Boletín Oficial del Estado, que regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, establece las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y fija determinadas condiciones laborales para los controladores civiles, y en particular para Aena en tanto continúe siendo el único prEstador de este servicio.

Entre esas obligaciones figuran medidas que te afectan directamente en cuanto a la duración de la jornada laboral , el establecimiento de tus turnos de trabajo y períodos de descanso. El Real Decreto Ley fija que la implantación de estas

medidas es imprescindible para garantizar la continuidad del servicio y la sostenibilidad económico-financiera de la navegación aérea y establece las consecuencias de su incumplimiento.

Apelo a tu profesionalidad para pedirte que colabores en su aplicación y quiero reiterarte que la puerta de la negociación sigue abierta. Hoy mismo he convocado al comité ejecutivo de USCA para expresarle mi plena disposición al diálogo para la renovación del convenio colectivo, con objeto de lograr desde el nuevo marco normativo una situación estable satisfactoria para todos que garantice la sostenibilidad, eficacia y continuidad del servicio y que permita mantener tus condiciones profesionales y económicas lo más altas posibles y en todo caso, por encima de la media de tus colegas europeos.

Sin otro particular, un cordial saludo".

La modificación que propone el recurrente no puede prosperar. Primero, porque carece de relevancia para la Resolución del recurso el párrafo que se pretende añadir. El magistrado de instancia ha hecho constar un dato totalmente objetivo como es el contenido del Burofax enviado por el Presidente de AENA con fecha de 2 de febrero, al que el recurrente pretende añadir una serie de hechos carentes de relevancia como son el número de reuniones mantenidas entre AENA y USCA , la celebración de pactos extraestatutarios etc.

A ello, se añade que el recurrente no identifica de forma clara dónde puede encontrarse el contenido de los pactos extraestatutarios que menciona, hace una remisión a la Sentencia del TS de 31 de marzo de 2010 pero no aporta las Actas a las que se refiere a fin de que por esta Sala se pueda analizar su contenido. Al margen de lo anterior, se detectan errores en la identificación de la entidad competente para aprobar los incrementos salariales. Según indica el recurrente en el párrafo que pretende añadir, la Intervención General de la Administración del Estado aprobó los incrementos salariales, cuando tal competencia corresponde a la CECIR.

QUINTO.- Al amparo del artículo 191.b) LPL interesa el recurrente la modificación del hecho probado sexto a fin de darle la siguiente redacción:

"SEXTO: Amparándose en el citado precepto convencional , que no ha sido derogado ni contraviene tampoco, tanto lo dispuesto en el RDL 1/2010 , como en la Ley 9/2010, y consagra , junto con otros preceptos integrados en el I CCP, las garantías establecidas históricamente a las CCAA que formaban parte del Cuerpo Especial de la Administración Pública de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA) de que no se les podrían modificar sin ninguna contrapartida las condiciones y Derechos que tenían adquiridos cuando eran funcionarios públicos, el actor, en el mes de marzo de 2010, envía un burofax a AENA por medio del cual comunica la decisión de "resolver la relación laboral que me une a la empresa en ejercicio del Derecho reconocido en el artículo 153, apartado 1, punto 1-3, del 1 Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea y solícito que , dentro del plazo de las 72 horas siguientes a la recepción de este escrito, se me ingrese , en la cuenta corriente donde se me abonan las nóminas, una indemnización equivalente a 45 días de mi salario ordinario y fijo , por cada año de antigüedad reconocida, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades".

De nuevo ha de concluirse la imposibilidad de acceder a la modificación propuesta por el recurrente. La doctrina antes transcrita es meridianamente clara al determinar que para que prospere la modificación del relato fáctico de la Sentencia de instancia es preciso que la parte recurrente se abstenga de consignar valoraciones jurídicas a través de la modificación de los hechos declarados probados. Así, su afirmación de que el precepto convencional en el que ampara su solicitud de extinción del contrato "no ha sido derogado ni contraviene tampoco, tanto lo dispuesto en el RDL 1/2010, como en la Ley 9/2010 , y consagra, junto con otros preceptos integrados en el I CCP, las garantías establecidas históricamente a los CCAA...", constituye sin duda alguna una valoración jurídica que conduce al rechazo de la pretensión de la parte recurrente.

SEXTO.- Al amparo del artículo 191.b) LPL insta el recurrente la modificación del hecho probado séptimo, alegando error de hecho en la apreciación de las pruebas documentales obrantes en autos. Propone el recurrente la siguiente redacción alternativa:

"SÉPTIMO.- En fecha de 10-05-2010 se dicta Sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en materia de conflicto colectivo(Autos n° 41/2010) que desestima la demanda planteada por el sindicato USCA frente a AENA, en la que se pidió la reposición de Derechos reconocidos en convenio colectivo como consecuencia del Real decreto Ley posteriormente convalidado y convertido en Ley, porque dicha norma no vulneró Derechos fundamentales del sindicato siendo el fallo del siguiente tenor literal:

" FALLAMOS

En la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por la UNIÓN SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS contra el ENTE PÚBLICO AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA y el MINISTERIO DE FOMENTO desestimamos la excepción de falta de legitimación activa de USCA, representada por su presidente D. Felicísimo , pero estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva del MINISTERIO DE FOMENTO, a quien absolvemos de la demanda, estimamos, asimismo, la excepción de falta de acción, alegada por el abogado del Estado y declaramos que USCA no tiene acción para reclamar a su instancia que laSala plantee cuestión de constitucionalidad sobre el RDl 1/2010, de S de febrero, y tenemos por desistido a USCA de su pretensión relacionada con el incumplimiento del procedimiento previsto del art.41.2 ET .

Desestimamos finalmente la demanda de conflicto colectivo interpuesta por USCA y absolvemos al ENTE PÚBLICO AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA de los pedimentos de la demanda".La citada Sentencia ha adquirida firmeza.

Ha quedado acreditado, igualmente y en contra de lo sostenido por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , que los aspectos de la negociación colectiva formalizados en el I CCP lo fueron con la autorización de la CECIR y los posteriores, es decir, los pactos extraestatutarios llevados a cabo durante la negociación del II CCP de los CCAA lo fueron sin la autorización de la CECIR , pero están perfectamente avalados por los informes de las auditorías practicadas por la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE), dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, en donde se califica la gestión económica de AENA durante el período 2003-2009 como "FAVORABLE" (documento n° 13 del actor) y por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 31 de marzo de 2010 (documento n° IS aportado por el actor a los autos) y, concretamente, al referirse a las Actas 5 y 6/2008, de la Comisión Negociadora del II CCP, pronunciándose favorablemente sobre su validez una vez debatido en juicio su contenido, siendo así que en las referidas actas se acordaron las sucesivas actualizaciones del Anexo I del I CCP ".

No puede aceptarse en motivo. En primer lugar, con la adición propuesta el recurrente pretende llevar a cabo una modificación del contenido de la Sentencia de la Audiencia Nacional , con lo que este nuevo hecho probado chocaría frontalmente con aquélla, contradiciendo lo dispuesto en una Sentencia de otro Órgano Jurisdiccional que se ha pronunciado sobre el asunto fallando en sentido contrario a las pretensiones del actor.

No puede en este punto olvidarse que, en relación con el efecto positivo de la cosa juzgada , el artículo 158.3 LPL dispone expresamente que la sentencia firme dictada en proceso de conflicto colectivo produce efecto de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de Resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto, evidenciando la preeminencia del proceso colectivo frente al individual ( STS 30.6.94 y 14.2.95 ).

Por otro lado, pretende el recurrente introducir la afirmación de que los pactos extraestatutarios, en particular en lo relativo a los incrementos salariales , fueron autorizados y correctamente avalados, cuando lo cierto es que se hicieron al margen de la aprobación por la CECIR.

SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 191.b) LPL interesa el recurrente la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

"DÉCIMO.- Con fechas 3 de marzo y 13 de agosto de 2010 se firmaron las Actas n° 1/2010 , de la Comisión Permanente del I CCP y n° 1/2010, de la Comisión Negociadora del I CCP, en las que Aena confirió el carácter de "órgano competente" al Gobierno de la Nación y remitió a la Comisión Negociadora la adaptación del I CCP a la nueva situación, esto es, a la creada por RDL 1/2010, respecto a la jornada y las retribuciones del colectivo , en una; y a la creada por Ley 9/2010 , respecto a los mayores de 57 años, en la otra, respectivamente ".

Ampara la trascendencia de la adición que propone en dos alegaciones: la vigencia del artículo 153 del ICCP y el carácter de autoridad competente del Gobierno de la Nación.

Cuando se analice el correspondiente motivo de censura jurídica se hará el oportuno razonamiento acerca de vigencia del artículo 153 del ICCP .

En cuanto al carácter de órgano competente que pretende el recurrente atribuir al Gobierno de la Nación a los efectos pretendidos en el presente recurso, debe señalarse que AENA no resulta competente para atribuir tal condición al Gobierno de la Nación por lo que no se admite tal adición en el relato fáctico, debiendo desestimarse el motivo.

OCTAVO.- Al amparo del artículo 191.b) LPL se insta por la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado que, con el ordinal undécimo, tendría la siguiente redacción:

"UNDÉCIMO: Con fecha 29 de septiembre de 2009 se firmó el Acta 1/2009 de la Comisión Negociadora del I Convenio entre Aena y su representación sindical , por la que se aprobó la revisión salarial para el año 2009; Aena no ha abonado al actor los incrementos retributivos correspondientes a todo el año 2009. Asimismo , se ha producido un cambio en la retribución de determinados complementos desde la nómina del mes de marzo de 2010, originando las diferencias que se recogen en el hecho decimotercero de la demanda".

No se admite la adición propuesta. Como recuerda la doctrina jurisprudencial ( STS 31-3-93, reiterada por otras muchas) no pueden introducirse en el relato fáctico de la Sentencia aquellos hechos que no tengan un adecuado soporte probatorio. Así, respecto a las diferencias salariales del año 2009 que afirma no se le han abonado, ha de reseñarse que este apartado no relaciona la documental que lo sustenta, siendo al final cuando el recurrente alega que los motivos anteriormente expuestos constan plenamente acreditados en los autos, mas sin que de los documentos finales que relaciona pueda inferirse el contenido propuesto.

En cuanto a la inclusión en un nuevo hecho probado de la referencia expresa al cambio en la retribución salarial, lo cierto es que la STS antes citada exige que su adición sea trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo. Máxime cuando la modificación salarial que se denuncia no es objeto de controversia.

NOVENO.- Entrando ya en el análisis de los motivos formulados al amparo del artículo 191.c) LPL , debe señalarse que por esta Sala se han dictado ya dos Sentencias, de fecha 30 de mayo de 2011 y 17 de junio de 2011 , que resuelven los recursos de suplicación planteados por otros controladores aéreos. Siendo los motivos planteados los mismos y compartiéndose plenamente lo dicho en las Sentencias mencionadas, el presente recurso ha de ser resuelto teniendo presentes las citadas resoluciones dictadas en suplicación.

DÉCIMO.- Al amparo del artículo 191.c) LPL denuncia el recurrente la infracción de los artículos 153 ICCP y 37.1 CE que garantiza la fuerza vinculante de los convenios colectivos.

A juicio del recurrente se ha producido una clara vulneración por parte de la empresa de sus obligaciones, al obviar el Derecho del actor a rescindir su contrato con Derecho a indemnización previsto en el artículo 153 ICCP . Derecho que sólo se condiciona a que , en virtud de Resolución de órgano competente, se modifiquen sustancialmente las condiciones de trabajo, tal y como denuncia el recurrente que ha ocurrido.

Entiende a tales efectos que el citado artículo 153 ICCP continúa vigente por lo que es perfectamente aplicable y válido.

Como ha establecido la Sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2011, y reitera la de 17 de junio, "la variación de las condiciones de trabajo deriva en el presente caso de la Ley 9/2010 de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, específicamente de lo que prescribe su art. 3 (que reproduce el mismo precepto del R.D-Ley de 5 de febrero, convalidado por las Cortes Generales-BOE de 18-2-2010 -y que establece un conjunto de medidas transitorias en relación con el actual prEstador de servicios de tránsito aéreo sobre licencia especial retribuida , jornada de trabajo, turnos, desplazamientos temporales, variación de horarios, disfrute de permisos, vacaciones y licencias , falta de adaptación del controlador a las modificaciones técnicas o tecnológicas de su puesto de trabajo, etc...) precepto en el cual se regula el tiempo de actividad y descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo, y a cuyo tenor "para garantizar la prestación segura de los servicios de tránsito aéreo y el necesario descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo se dispone lo siguiente:

1. La jornada a turnos tendrá una duración no Superior a doce horas por servicio.

2. El número de horas extraordinarias no será Superior a ochenta al año , de conformidad con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

3. El tiempo de descanso durante la jornada será de un veinticinco por ciento del tiempo de duración de la jornada diurna y de un treinta y tres por ciento de la duración de la jornada nocturna. No obstante, en las torres de control monoposición los controladores tendrán un descanso de una hora por servicio".

Esta norma de rango Superior al convenio colectivo, y bajo la presunción de su constitucionalidad (legalidad y legitimidad), hace que, como dijera la Sentencia 210/1990 del TC, (...)si se pudiera razonablemente concluir que el equilibrio interno del convenio ha quedado sustancialmente trastocado tras la posterior promulgación de una Ley que afectara a sus contenidos reguladores, ello, como recuerda el Abogado del Estado con cita de jurisprudencia constitucional, no tendría como consecuencia la invalidación y/o inaplicación de la Ley , sino, en su caso, la readaptación del convenio a la vista del cambio del contexto legal en el que aquél fue suscrito. En efecto, este Tribunal ha dicho que es posible reclamar "una alteración del convenio" en aquellos casos en los que se haya producido "un cambio absoluto y radical de las circunstancias que permitan aplicar la llamada cláusula "rebus sic stantibus"( STC 11/1981 [RTC 1981, 11], f. j. 14º). En consecuencia, quien alegue y acredite que una Ley, dictada vigente el convenio colectivo, provoca el mencionado cambio absoluto y radical de las circunstancias , podría pedir la rescisión del convenio , pero en ningún caso pretender, con amparo en el art. 37.1CE (RCL 1978, 2836 ) , la postergación de la plena efectividad de la norma legal, contrariando así lo en ella decidido respecto a su aplicación en el tiempo", ya que (...) es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario ( auto TC 35/2005 ).

Señala también el TC, en Sentencia 92/1992 que"el art. 37.1 CE reconoce el Derecho a la negociación colectiva y garantiza la eficacia vinculante del convenio colectivo, encomendado al legislador de manera imperativa garantizarla, de modo que la facultad normativa de las partes sociales encuentra su reconocimiento jurídico en la propia Constitución( STC 58/1985 , fundamento jurídico 3º). Y aunque esa facultad negociadora debe entenderse sometida lógicamente a la Constitución y a la regulación que el Estado establezca[ STC 210/1990 ( RTC 1990210)], dada la subordinación jerárquica del convenio colectivo respecto a la legislación (art. 3.1 LET ) , lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido a las normas de Superior rango jerárquico[ SSTC 58/1985 , 177/1988 ( RTC 1988177 ) y 171/1989 ( RTC 1989171)], la sujeción del convenio colectivo al poder normativo del Estado, constitucionalmente legítima, no implica ni permite la existencia de decisiones administrativas que autoricen la dispensa o inaplicación singular de disposiciones contenidas en convenios colectivos, lo que no sólo sería desconocer la eficacia vinculante del convenio colectivo, sino incluso los principios garantizados en elart. 9.3 CE". Y , por citar más, en los autos del mismo Tribunal 34 y 35/2005, de 31 de enero, se señala:

"Para concluir, en lo que atañe a la vulneración del mencionado Derecho fundamental del art. 28.1 CE (RCL 19782836 ) como resultado de la atención prestada en la Sentencia impugnada al art. 17.2 de la Ley 12/1996, de 30 de diciembre (RCL 19963181 y RCL 1997, 396 ), de presupuestos generales del Estado para 1997, hemos de indicar que un precepto legal como éste resulta perfectamente compatible con la efectividad de la negociación colectiva. Así , en la STC 62/2001, de 1 de marzo ( RTC 200162), entonces por referencia al art. 20.1 de la Ley 39/1992, de 29 de diciembre ( RCL 19922801 y RCL 1993, 483) de presupuestos generales del Estado para 1993, este Tribunal afirmó que «el mencionado precepto se halla formulado en términos de respeto y compatibilidad con el Derecho a la negociación colectiva del art. 37.1 CE , en cuanto viene a disponer que si de ellos deriva un crecimiento retributivo Superior al previsto en la Ley de presupuestos generales del Estado deberán adecuarse a éste , y sólo si tal acomodación no se produce, previene la inaplicabilidad de las cláusulas convencionales que se opongan al tope o límite máximo fijado por la Ley estatal de Presupuestos. Por otra parte, el principio de jerarquía normativa reconocido en el art. 9.3 CE impide que los incrementos retributivos alcanzados mediante pacto o convenio prevalezcan sobre las concretas determinaciones contenidas en normas con rango de Ley, y así este Tribunal en su STC 210/1990, de 20 de diciembre( RTC 1990210), estableció, con cita de las S.S.T.C. 58/1985, de 30 de abril ( RTC 198558), 177/1988 , de 10 de octubre ( RTC 1988177 ), y 171/1989, de 19 de octubre ( RTC 1989171), que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo previsto en las Leyes, de tal modo que: "El art. 37.1 CE ni por sí mismo ni en conexión con el art. 9.3 CE puede oponerse o impedir la producción de efectos de las Leyes en la fecha dispuesta por las mismas. Es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una Ley no pueda entrar en vigor en la fecha dispuesta por el legislador"» (F. 3 ). A lo expuesto cabe añadir que en la presente ocasión, la consecución de los objetivos de estabilidad presupuestaria , requisito imprescindible para integrarse en la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria, ha de reputarse un objetivo de interés general que justifica sobradamente la adopción de una medida como la cuestionada por los recurrentes".

De tal discurso jurisprudencial se infiere que la eficacia y aplicabilidad del convenio no podría alterarse desde luego por la empresa o por la Administración a través de cualquier acto modificativo o de exclusión aplicativa de los pactos preexistentes con fuerza vinculante, mas en el presente caso la norma paccionada se ha visto intrínsecamente afectada por una norma con rango de Ley aprobado por el Poder Legislativo, que tiene un indubitado carácter prevalente. Por otra parte, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10-5-2010, que resuelve el conflicto colectivo interpuesto por la UNIÓN SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS , citada en la Sentencia recurrida, concluye indicando que"admitido pacíficamente que la reposición íntegra en los Derechos establecidos por el I Convenio colectivo suscrito por AENA y los controladores aéreos choca frontalmente con la Ley 9/2010, de 14 de abril , cuya constitucionalidad no se pone en duda por la Sala , no resta más alternativa que la de total desestimación de la demanda" .

La S.T.S. (Sala cuarta) de 18-1-2000 (rec. 4982/1999 ) recuerda que"el artículo 37.1 de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ) no se vulnera por la entrada en vigor de una ley que repercuta sobre los convenios colectivos que estén entonces vigentes. Aunque la negociación colectiva descanse y se fundamente en la Constitución (artículo 37.1 ), de esta misma se deriva la mayor jerarquía de la ley sobre el convenio, como se desprende de su artículo 7 , que sujeta a los destinatarios del mismo, sindicatos de trabajadores y organizaciones empresariales, a lo dispuesto en la ley. Como dijo la citada Sentencia 58/1985 , "la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico , supone... el respeto por la norma pactada del Derecho necesario establecido por la Ley, que , en razón de la Superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede , igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva".

Y concluye: "En la misma línea, se ha pronunciado esta Sala en sus Sentencias de 9 julio 1991 (RJ 19915877) , 24 febrero 1992 (RJ 19921052 ), 7 abril y 8 junio 1995 ( RJ 19953260 y RJ 19954772), que han señalado en definitiva la primacía de la norma de origen legal sobre la norma de origen convencional en materias de Derecho necesario". Y en la misma línea se ha pronunciado la ST.S. de 5-3-2008 (rec. 100/2006 ) cuando la Ley incide de forma directa en condiciones laborales preestablecidas en normas convencionales, sin que pueda sostenerse, a tenor de esta doctrina, que AENA haya incumplido de forma flagrante y grave las obligaciones asumidas respecto de aquellas condiciones anteriores a la vigencia de la Ley 9/2010, reguladas por convenio colectivo o por otro tipo de acuerdos.

El corpus doctrinal sobre la delimitación ley-convenio colectivo y la primacía de esta se halla también expuesta, recogiendo la jurisprudencia constitucional en la materia, en la STS de 16-2-1999 (rec. 3808/2007 ) , que recoge resoluciones anteriores, todas ellas estableciendo el criterio de que las normas paccionadas deben sujetarse a las de rango superior en la jerarquía normativa, citando, entre otras, la de 25-3-1998 (rec. 3823/1997) que argumenta:

"La solución a dicha problemática ha sido abordada por el Tribunal Constitucional que ha declarado en su Sentencia 58/1985 ( RTC 198558) que la limitación de la autonomía colectiva del sector público nace de la unidad del ordenamiento jurídico que supone, entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada de Derecho necesario establecido por la ley, que en razón de la Superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede , igualmente de forma excepcional, reservarse para sí determinadas materias que quedan por tanto excluidas de la negociación colectiva. Añadiendo que igualmente aquella limitación puede originarse en virtud de circunstancias que aconsejen una política de control salarial que pueden legitimar condicionamientos y limitaciones temporales a la contratación colectiva. En este sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado positivamente a favor de la limitación en los incrementos salariales que afecten al personal de la administración Pública, declarando que esta limitación no vulnera el artículo 14 de la Constitución , Sentencias 58/1985 y 63/1986 ( RTC 198663); precisando, la Sentencia núm. 96/1990 ( RTC 199096), que el límite retributivo del personal de la Administración Pública no vulnera el artículo 14 ni tampoco el 37.1 de la Constitución, añadiendo la Sentencia 210/1990 ( RTC 1990210) que el Convenio Colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la ley señala.

En la misma línea, se ha pronunciado esta Sala en sus Sentencias de 9 julio 1991 (RJ 19915877), 24 febrero 1992 (RJ 19921052 ), 7 abril y 8 junio 1995 (R.J. 19953260 y RJ 19954772) que han señalado en definitiva la primacía de la norma de origen legal sobre la norma de origen convencional en materias de Derecho necesario".

Las modificaciones de condiciones de trabajo de los ahora recurrentes no se han producido en virtud de "Resolución del órgano competente" en el entendimiento de que ha sido el Gobierno quien ha actuado en calidad de tal, como se alega en el recurso, sino el Órgano que tienen constitucionalmente atribuido el poder de dictar normas con rango de Ley , de supremacía y prevalencia absoluta sobre los convenios colectivos (arts. 9.3 de la CE y 3.1 del ET) salvo en aquello que pudiera dejar expresamente excluido de su ámbito de aplicación".

DÉCIMO.- Denuncia el recurrente al amparo del artículo 191.c) LPL la infracción del artículo 24.1 CE y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que la interpreta al entender que se ha producido una incongruencia omisiva por parte del legislador al no pronunciarse sobre los pedimentos de la demanda relativos a sus Derechos básicos a las condiciones de trabajo pactadas y a la libre sindicación; falta de pago del incremento retributivo correspondiente al año 2009 y la modificación del salario pactado y consolidado.

El motivo adolece de una defectuosa formulación, ya que debía haberse producido al amparo del apartado a) del artículo 191 LPL, toda vez que lo que se pretende con el mismo es que por este Tribunal se declare la nulidad de la Sentencia dictada en instancia con reposición de los autos al Estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. No obstante lo anterior , teniendo presente el Derecho a la tutela judicial efectiva que ampara al recurrente, se procede en este punto a dar respuesta al mismo.

Como establece una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional la incongruencia omisiva tiene lugar cuando, habiéndose planteado expresamente una cuestión, no hay razonamiento alguno, ni explícito ni implícito , sobre el tema planteado, siendo éste decisivo para la Resolución del litigio ( S.T.C. 5/1990 , de 18 de enero [RTC 1990, 5]). Ahora bien, se añade que no podrá entenderse producida tal incongruencia aun cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del Derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar , en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas ( SSTC 91/1995 [RTC 199591 ], 56/1996 [RTC 199656 ], 58/1996 [RTC 199658 ], 85/1996 [RTC 199685 ] y 26/1997 [RT.C. 199726)].

Y eso es lo que hace la Sentencia que ahora se recurre, no se discute la existencia de una modificación de las condiciones de trabajo de que venían disfrutando los controladores aéreos; modificación que resulta del Real Decreto ley 1/2010, convalidado por la Ley 9/2010. Y la Resolución de tales cuestiones , que se concretan en la denuncia de falta de respuesta acerca de la vulneración de sus Derechos básicos , lo cierto es que al admitir que "no hay modificación sustancial imputable al empleador ni por supuesto ningún incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales", y al pronunciarse sobre tales extremos en diversas partes de la Sentencia ya se están resolviendo los pedimentos de la demanda.

UNDÉCIMO.- Con correcto amparo procesal en el artículo 191.c) LPL denuncia el recurrente la infracción del Acuerdo Segundo, punto 4.4 del I CCP, en relación con el artículo 86.3 ET y la jurisprudencia que los interpreta.

Interesa el recurrente mediante su censura jurídica que por esta Sala se determine la vigencia del artículo 153 del I CCP y ello sobre la base de un conjunto de apreciaciones que pueden resumirse en la afirmación de que el hecho de que el convenio colectivo se encontrase en situación de ultraactividad y que se hayan añadido una serie de pactos extraestatutarios al mismo no determina la falta de vigencia del artículo que se invoca. Al contrario, según la tesis del recurrente, debe entenderse que se ha producido un incumplimiento por parte de AENA respecto del Derecho del recurrente a las condiciones de trabajo pactadas en el convenio colectivo.

No cabe sino, en relación con este motivo, traer a colación lo establecido en la tantas veces mencionada Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de mayo de 2010 que resolvía el conflicto colectivo planteado por USCA donde se solicitaba "que las modificaciones de sus condiciones de trabajo causadas, en su momento , por la aplicación del RDL 1/10 y posteriormente por la Ley 9/10 no se ajustaron a Derecho, solicitando , por consiguiente, se reponga íntegramente a los controladores de tráfico aéreo en I Convenio colectivo, suscrito por AENA y dicho sindicato el 9.3.99 ".

En dicha Sentencia -que tiene el efecto de cosa juzgada positiva respecto de los pleitos que tengan el mismo objeto , como es el caso-, la Audiencia Nacional deja sentadas una serie de apreciaciones que afectan de forma determinante al presente motivo de suplicación y que podemos anticipar, conducen a su desestimación

La Sentencia estableció que la empresa no vulneró los Derechos de libertad sindical, negociación colectiva y huelga del Sindicato demandante, tratándose de una intervención legislativa necesaria, idónea y proporcionada, que impuso el mínimo sacrificio a los trabajadores afectados, para garantizar la seguridad y continuidad del servicio público de tránsito aéreo, teniéndose presente que la intervención de la norma se centró en aspectos de la negociación colectiva formalizados en fraude de ley y sin autorización de la CECIR , sin que quepa reclamar un Derecho fundamental en la ilegalidad, entendiéndose finalmente que no se vulneró el Derecho de presunción de inocencia, ni se produjo expropiación ilegal de Derechos legítimos. Y en este orden de consideraciones se añade en la propia Sentencia que "la intervención del legislador no solo era obligada, sino que era imprescindible para corregir en el plazo más breve posible de tiempo una situación tan calamitosa, debiendo resaltarse, a estos efectos , que la ley 9/2010, de 14 de abril, se ha ajustado básicamente a las recomendaciones , realizadas por la Dirección General de Aviación Civil, organismo regulador y director de la política aeronáutica, promoviendo la designación de nuevos proveedores del tránsito aéreo, lo que obligaba a regular de forma urgente el régimen de Derechos y obligaciones de esos prEstadores de servicios de tránsito aéreo en concordancia con lo dispuesto en el reglamento 550/2004, regulando, así mismo, los tiempos de actividad y descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo, como requisito imprescindible para garantizar la prestación segura del tránsito aéreo y el descanso de los controladores, exigiendo necesariamente la regulación de la jornada , el número de horas extraordinarias y los tiempos de descanso, la formación del personal de tránsito aéreo y determinadas medidas transitorias, relacionadas con la restricción de la denominada licencia retribuida, el establecimiento de jornada a turnos que garantice la continuidad del servicio, así como otras medidas referidas a traslados, cambios de jornada por necesidades del servicio y procedimientos más cortos para publicar turnos y programaciones.

Situación insostenible a la que se ha llegado debido al inmovilismo de quienes estando en condiciones de negociar y adaptar las condiciones de trabajo a la realidad y a las necesidades del sector no quisieron hacerlo. Ante semejante situación, y teniendo en cuenta muchas de las cláusulas del I CCP que regulan condiciones de trabajo que ponen de manifiesto la cogestión existente entre la empresa y el sindicato mayoritario, estima que mediante la reforma operada devuelve "el poder de dirección y el control de la actividad laboral, encomendado a la dirección de las empresas , por el art. 20 , 1 del Estatuto de los trabajadores, se ha desplazado desde la dirección de Aena a esta Comisión Permanente, cuyas competencias alcanzan a los aspectos esenciales y estratégicos de la gestión de la empresa , lo que ha tenido influencia decisiva para producir los resultados calamitosos en el servicio, que se significaron más arriba."

En particular en cuanto al salario, queda meridianamente claro en la referida Sentencia de la Audiencia Nacional que todos los acuerdos citados, suscritos antes y después del I Convenio, no tuvieron nunca la autorización de la CECIR, careciendo, por tanto, de un requisito constitutivo para su validez , dado que las leyes de presupuestos dejan perfectamente claro que los acuerdos que no cuenten con dicha autorización serán nulos de pleno Derecho (art. 25 ley 37/1989, de 28-12- 1989 de LPGE 1989 ; art. 21 ley 31/1991 ; art. 27 de la ley 54/1999 ; art. 24 ley 13/2000, de 27 de diciembre ; art. 23 ley 23/2001, de 27 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 52/2002, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 61/2003, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 2/2004, de 17 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 30/2005 , de 29 de diciembre ; arts. 24 y 36 de la ley 42/2006, de 28 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 51/2007, de 21 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 2/2008, de 21 de diciembre y arts. 25 y 37 de la ley 26/2009, de 23 de diciembre ).

Sentado lo anterior y tras el análisis del resto de condiciones de trabajo que resultan modificadas por la intervención del legislador, añade la Sentencia de la AN que era "absolutamente impensable que pudieran resolverse mediante la negociación colectiva, como prueba el fracaso de la negociación del convenio después de sesenta y cinco reuniones fallidas, como no podría ser de otro modo, puesto que las instituciones , sobre las que ha intervenido el legislador, son precisamente las que fundamentan el desequilibrio contractual, que ha favorecido a los controladores en detrimento del servicio público".

Entrando en el plano concreto del salario del trabajador como parte de sus condiciones de trabajo, debe señalarse que el mismo, que se ha reducido de forma drástica tras las aprobación del RDL 1/2010, no es sino una consecuencia directa de las nuevas condiciones de trabajo establecidas, señaladamente la eliminación del exceso de horas extraordinarias y de la nueva estructura que se ha dado al salario. Medidas todas ellas , por otro lado, perfectamente legales y constitucionales como razonadamente estableció la Audiencia Nacional.

En definitiva a modo de conclusión acerca del denunciado incumplimiento por AENA del Derecho del recurrente a las condiciones de trabajo pactadas en el convenio colectivo, debe señalarse que aquéllas resultan ya inaplicables a ninguno de los trabajadores tras la entrada en vigor del RDL 1/10 y la posterior Ley 9/10. Y ello, sencillamente por el hecho de que las normas citadas lo que vinieron a establecer fueron las nuevas condiciones en las que los controladores aéreos habrían de prestar sus servicios. Y la disposición derogatoria única tanto del RDL 1/2010 como de la Ley 9/2010, prevén la derogación de todas las disposiciones que se opongan, contradigan o resulten incompatibles con lo dispuesto en el presente real Decreto-ley o en la presente Ley.

A mayor abundamiento y como señala la tan citada Sentencia de la audiencia Nacional, la modificación en las condiciones de trabajo no es imputable a una decisión unilateral de la empresa sino que se ha debido a una reforma normativa de rango legal.

Así se lo comunicó AENA al demandante en su resolución de abril de 2010, al expresar que "no nos encontramos ante un supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los previstos en el art. 152 del I CCP de los CCA o en el art. 41 ET, sino ante la aplicación de una norma jurídica de obligado cumplimiento como es el RDL 1/10 , dictado con base al art. 86 CE (...y) tampoco estamos ante un supuesto de los contemplados en el art. 153 del I CCP al no ser incardinable en la expresión "Resolución del órgano competente" la aprobación por el Gobierno de la Nación de una norma jurídica, como es un Real Decreto- Ley, debidamente convalidada por los cauces reglamentarios".

En fin, en palabras de la Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2011, "si las modificaciones de las condiciones de trabajo que censuran los recurrentes no fueron adoptadas unilateralmente por su empleador, sino que vinieron impuestas por tan repetidas disposiciones legales, no es posible , jurídicamente, sostener que AENA incurrió en los incumplimientos contractuales que en las demandas rectoras de actos se le imputan, los cuales, en realidad, fueron simples actos aplicativos de los cambios normativos operados, en cuya justificación y necesidad , a la luz de lo razonado en la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional antes transcrita en parte, no parece menester insistir. Por si esto fuera poco, mucho menos cabe hacer valer que tales modificaciones contractuales redundaron en perjuicio de la formación profesional o de la dignidad de los demandantes, al tratarse de medidas que traen su causa única y exclusivamente , de la nueva normativa legal en materia de prestación de servicios de tránsito aéreo".

DUODÉCIMO.- En el último motivo de su recurso alega el recurrente, con correcto amparo procesal en el artículo 191.c) LPL, la infracción de los artículos 2.1.b) y 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, en relación con el artículo 28 CE .

En particular entiende la parte recurrente que el buro fax enviado por el Presidente de AENA de fecha de 5 de febrero de 2010 contiene determinadas afirmaciones que simplemente tratan de desprestigiar al sindicato USCA así como al resto de sindicatos con presencia en el sector de la Navegación Aérea, área de la circulación aérea, y promover la desafiliación a los sindicatos haciendo creer a los trabajadores que ha sido la postura mantenida por los sindicatos durante las negociaciones, lo que ha provocado la intervención legislativa que ha dado lugar a la modificación de las condiciones de trabajo que ha afectado a los controladores aéreos.

Lo cierto es que de la lectura del burofax enviado por el Presidente de AENA a los controladores no pueden extraerse las afirmaciones que hace la parte recurrente. En tal comunicación sólo se hace constar la situación existente en ese momento así como el Estado en el que se encontraban las negociaciones al producirse la intervención legislativa.

Desde esta perspectiva debe señalarse que AENA no ha vulnerado la libertad sindical, ni en su vertiente colectiva ex artículo 12 LOLS , ni en la individual conforme al artículo 2.1.b) LOLS .

Como expresa la Sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2011 "La libertad sindical de los actores que les reconoce el art. 28.1 de la CE y las normas orgánicas mencionadas-Derecho en el que también se comprende, según reiterada doctrina del TC de ociosa cita , el que el trabajador no sufra, por razón de su afiliación o actividad sindical , menoscabo alguno ni perjuicio por el ejercicio del mismo en su situación personal, profesional y económica en la empresa-no ha sido dañada por el organismo demandado, y las consideraciones que aquellos exponen son totalmente infundadas, hechas bajo una visión interpretativa parcial y subjetiva del contenido del documento, con el que se podrá discrepar radicalmente porque presenta una versión de los hechos opuesta a la de sus destinatarios y no responder a la realidad de las cosas , pero que ni es irrespetuoso con estos ni contiene orden, advertencia o limitación alguna restrictiva de su Derecho a la libertad sindical. Tampoco atenta aquella comunicación contra el prestigio del Sindicato USCA y de los demás sindicatos con presencia en el sector de la navegación aérea promoviendo la desafiliación descalificando su actividad sindical, alegato infundado que deja patente una queja sobre trato perjudicial que no está basada en los antecedentes fáctico-probatorios de la Sentencia, fuera de lo cual toda consideración que se haga responde al campo de lo especulativo y de subjetivas conjeturas, sin conexión con hechos acreditados lesivos de la libertad sindical. No de otra manera puede calificarse lo que se indica en relación con el Real Decreto-ley 1/2010, de 5 de febrero, por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, de que la modificación de las condiciones de trabajo operadas a raíz de esta norma son debidas a la postura de los representantes sindicales y la política llevada a cabo por los mismos en contra de los intereses nacionales.

En definitiva , no hay en autos el más mínimo indicio de acto aislado o conducta empresarial atentatoria del aludido Derecho, solo suposiciones infundadas al respecto, y por ello el motivo ha de ser desestimado".

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Evaristo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 37 de Madrid en fecha 12 de enero de 2011, autos 973/2010, sobre EXTINCIÓN DEL CONTRATO, seguidos a instancia de D. Evaristo contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, y en consecuencia confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal , y a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y laconsignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentado resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2827000000 209211 que esta sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito , oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social , el ingreso de este habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto , procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201,202.1y 202.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta Sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.