Sentencia SOCIAL Nº 462/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 413/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sentencia número 000462/2019
Rollo número 413/2019
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE
En Zaragoza, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 413 de 2019 (Autos núm. 356/2018), interpuesto por la parte demandante
Dª. Carlota , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Zaragoza, de fecha 29 de
mayo del 2019; siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad
permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Carlota , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número Dos de Zaragoza, de fecha 29 de mayo del 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que, desestimando la demanda formulada por Carlota frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella dirigidos por el actor en este procedimiento'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: ' 1.- La demandante Carlota , nacida el NUM000 .1956, figura afiliada al RGSS con NASS NUM001 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de geriatría.

2.- La última actividad laboral de la actora se desarrolló en la empresa Mayor y Vela SL, durante el periodo 13.02.2009 a 05.12.2017, fecha esta última en la que la sra. Carlota causó baja voluntaria en la misma.

3º.- Tras dicha baja voluntaria, la actora no se inscribió como demandante de empleo en el INAEM.

4º.- Los dos últimos procesos de IT de la actora tuvieron lugar del 16.04.2015 al 27.04.2015 y del 19.07.2016 al 08.09.2017, reincorporándose la sra. Carlota a su puesto de trabajo. En este último proceso de IT, la decisión de alta fue confirmada judicialmente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza, de fecha 28.11.2017.

5º.- En fecha 19.12.2017, la actora solicitó inicio de expediente de incapacidad permanente. En fecha 19.01.2018, el EVI emitió dictamen-propuesta con arreglo al cual el INSS, en resolución de 24.01.2018, deniega la prestación de IP de la actora por: no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 195.4 de la mencionada ley. Interpuesta reclamación previa, la misma es desestimada por resolución de fecha 09.04.2018.

4.- En enero de 2018, la actora presentaba las siguientes dolencias: Rizartrosis bilateral de predominio derecho.

Artrosis de IFD e IFP en ambas manos. Condromalacia rotuliana grado II, rodilla derecha. -Espondiloartrosis cervical y dorsal. Evolución crónica y tratamiento conservador, con rehabilitación y farmacológico. Y como limitaciones orgánicas y funcionales mostraba: marcha normal sin ayuda externa. No contractura paravertebral cervical, arcos de movilidad cervicales con limitación en últimos grados de los giros. Rot (++) en EESS y (+) en EEII, RCP en flexión bilateral. Manos: nódulos degenerativos en IFP e IFD de predominio en mano derecha, subluxación de MCF de 1º dedo bilateral de predominio derecho, discreta pérdida de masa muscular en eminencia tenar, fuerza prensil y en oposición digito digital de 4+/5. Rodillas sin signos inflamatorios, con arcos de movilidad conservados.

5.- En abril de 2019 la actora mostraba las siguientes dolencias y limitaciones funcionales: RAQUIS DORSAL 1.- Movilidad: Flexión 20°, extensión 15°.

2.- Dolor a la palpación apófisìs espinosas y paravertebral.

RAQUIS CERVICAL 1-Contractura a la palpación bilateral músculo trapecio y esternocleidomastoideos 2.- Dolor palpación apófisis espinosas cervicales.

3.- Flexión 20° (normal 40°), extensión 10° (normal 75°), rotación derecha 25° (normal 50°), rotación izquierda 25° (normal 50°), lateralizaciones 20° (normal 35-45°) 4.- Spurling y compresión axial+, con signo Lhennirie negativo.

5.- Reflejo tricipital y braquiorradìal conservados. No déficits sensitivos RODILLA DERECHA ~ Atrofia muscular muslo en relación con la musculatura cuadricipital e isquiotibiales con disminución de fuerza para la flexión y para la extensión.

- inflamación rodilla en relación con la bursa rotuliana v choque fondos de saco cuadricipitales.

~ Dolor palpación región rotuliana v aparato extensor.

- Déficit 152 de flexión de la rodilla en relación con la contralateral con extensión compleja.

- Maniobras meniscales negativas - Lachmann ~, con cajón posterior negativo, y bostezo interno y externo negativo en flexión y extensión.

- Signos para condropatia rotuliano (Smillie, Zohlen y cepillo) positivos MANOS 1.- Disminución fuerza prensión ambas manos.

2.- Múltiple nódulos de Bouchard y Haberden en articulaciones interfalángicas, con deformidad e inestabilidad dolorosa de ambas articulaciones trapecio-metacarpianas compatibles con artrosis trapeciometacarpiana estadio IV-.

6.- La base reguladora de la incapacidad permanente aquí examinada es de 713,62 €.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora solicitó la declaración de incapacidad permanente, que le fue denegada por resolución del INSS de fecha 19-1-2018, por no encontrarse en alta o en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 195.4 de la LGSS. Interpuesta demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza.

Interpuesto por la actora recurso de suplicación, fue impugnado por el INSS.



SEGUNDO .- Con posterioridad a la interposición del recurso de suplicación , por la parte recurrente se solicita se tenga por admitido documento que se aporta , consistente en informe clínico del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Royo Villanova , emitido con fecha 22-7-2019, tras reconocimiento de la actora efectuada el 22-7-2019.

El art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) establece como regla general que no se admitirá la aportación de prueba documental en el recurso de suplicación. Como excepción, permite que las partes procesales presenten sentencias u otras resoluciones judiciales o administrativas firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

El recurso de suplicación tiene naturaleza extraordinaria, lo que supone que el trámite de proposición y práctica de las pruebas se ciñe a la instancia, a diferencia del recurso de apelación que, al tratarse de un recurso ordinario, admite limitadamente la aportación y práctica de pruebas ante el tribunal 'ad quem'. El auto del TS de 14 de febrero de 2003, recurso 1973/2002, interpretando el art. 231.1 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, que admitía la aportación excepcional de documentos en suplicación y casación, explicaba que este precepto legal 'sienta una regla general en el sentido de que la Sala correspondiente (...) no admitirá a las partes documento alguno en el trámite de estos recursos. Esto es consecuencia, sin duda, del carácter de extraordinarios con el que ambos vienen legalmente configurados, de tal suerte que, sólo con carácter excepcional, es posible atacar a través de ellos la relación de hechos probados que se contiene en la resolución de instancia'. El art. 233 de la LRJS mantiene la excepcionalidad de la aportación documental en suplicación y casación.

La regulación de la aportación documental en suplicación y casación en la vigente LRJS exige que se trate de documentos decisivos para la resolución del recurso y establece un trámite para que, cuando se admita el documento, la parte procesal que lo ha presentado pueda formular motivos de suplicación basados en dicho documento, completando el escrito de impugnación del recurso o el de impugnación.

Si el documento no es decisivo para la resolución del recurso, no debe admitirse, de conformidad con el carácter excepcional de la aportación documental en suplicación y casación (por todos, autos de esta Sala de 3-4-2013, recurso 163/2013; 15-3-2013, recurso 233/2013; 12-6-2013, recurso 272/2013 y 30-1-2014, recurso 636/2013), evitando un trámite de compleción del recurso o de la impugnación que resulta innecesario.

En el presente supuesto no puede estimarse que el documento sea decisivo, pues se trata de un informe médico emitido varios meses después de la celebración del juicio, tras una consulta de la misma fecha , que en todo caso acreditaría una situación médica en dicho momento, meses después, pero que no acredita existiera dicha situación a la fecha del acto del juicio, fecha que es la que debe de ser tenida en cuenta a efecto de la valoración de las lesiones, como afirma el TS en sentencia 19-6-2019 R. 313/2019, por lo que el documento se inadmite.



TERCERO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193. b) de la LRJS, se solicita la revisión de hechos probados, en concreto de los hechos probados 6º y 7º, sin embargo lo que postula en realidad es la ampliación de los hechos probados 2º y 5º de la sentencia.

Se solicita la ampliación del hecho probado 2º mediante la introducción del siguiente texto: 'Por imposibilidad de llevar adelante su trabajo, ante el temor de lesionar a los enfermos por falta de fuerza en los brazos y rodillas'.

Y del hecho probado 5º introduciendo el siguiente texto: 'la demandante inició el expediente con fecha 4 diciembre de 2017, por razones de enfermedad en esas fechas, no consta su entrada hasta fecha 19 de diciembre 2017 (Folio 34 a 40)' Además se pretende añadir el contenido del informe pericial que figura en los folios 143 a 145, incluidas las valoraciones que se efectúan en el mismo.

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Respecto del hecho probado segundo, no se cita la prueba sobre la que basa la existencia de error, pretendiendo se recoja el motivo por el que causó baja voluntaria en la empresa, sin apoyo probatorio que permita la revisión fáctica.

Respecto del hecho probado 5º , el documento obrante a los folios 34 a 40 , que integra la solicitud de incapacidad permanente, en modo alguno acredita que la solicitud se presentara el día 4-12-2017, pues dicha fecha es la que aparece consignada por la actora en el escrito de solicitud , pero la fecha de presentación es la que consta en el sello de registro de entrada en el que consta la fecha y hora de entrada de la solicitud que es el día 19-12-2017 a las 15.53.19 , de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 de la Ley 39/2015.

En cuanto a la introducción del contenido del informe pericial en primer lugar debe indicarse que el texto propuesto por la parte recurrente, en cuanto a las conclusiones del informe pericial, contiene una pluralidad de valoraciones jurídicas controvertidas predeterminantes del fallo. Reiterados pronunciamientos de los Tribunales de suplicación sostienen que la inclusión en el relato histórico de valoraciones jurídicas controvertidas predeterminantes del fallo resulta improcedente (por todas, sentencias de esta Sala n° 377/2005, de 11-5; 76/2007, de 31; 80/2009, de 11-2; 176/2010, de 10-3; 978/2010, de 29-12; 290/2011, de 27-4; 444/2012, de 18-7; 728/2012 , de 21 - 12 y 151/2013, de 23-3), lo que impide incorporarlas al relato histórico.

En cuanto a la prueba pericial La sentencia del Tribunal Supremo --Sala Primera-- de 13.11.2001(r. 2496/1996) manifiesta lo siguiente: 'La prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio y ni el artículo 1242 ni el 1243 del Código Civil junto con el art. 632 de la LECiv tienen carácter de criterios valorativos de la prueba pues es de libre apreciación por el juzgador - sentencias de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 13 de mayo de 1983, 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987, 9 de junio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 y 26 de febrero de 1989-. Tan sólo puede impugnarse en este recurso extraordinario la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica' - sentencias de 13 de febrero de 1990, 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991-. Pero, como dice esta última resolución y repite la de 15 de julio de 1999, se ha de prescindir de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios claramente irracionales, arbitrarios y absurdos. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 1 de junio de 1996, al referirse que ello acontece cuando el órgano 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. En la misma línea, las de 11 de abril de 1998 y 26 de febrero de 1999, añadiendo la de 28 de junio de 1999, que la valoración de la prueba pericial desde el punto de vista del recurso de casación es de libertad del juzgador 'a quo', si bien en los casos de error notorio en la valoración de la pericia hay posibilidad de casar tal valoración, pero ello tan sólo acontecerá, como señaló la sentencia de 20 de febrero de 1992 y repitieron las de 13 de octubre de 1994 y 15 de julio de 1999, cuando el juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Con cita en la precedente de 30 de diciembre de 1997, la de 4 de abril de 2000 añade que sólo cabe su control casacional cuando se acredite que es ilógica u omita datos que figuren en el informe. Por su parte, la sentencia de 14 de octubre de 2000, añade, que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial. Ello se repetirá sustancialmente en la sentencia de 27 de febrero de 2001 y en la de 28 de junio del mismo año'.

No se acredita la existencia de error notorio en la valoración de la prueba pericial, la que además es reproducida, en cuento a las limitaciones funcionales que padece la actora en el hecho probado 5º. El motivo, en consecuencia se desestima.



CUARTO .-Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de norma sustantiva, de loa arts. 135.5 de la Ley de 30-5-1974 y 193 y 194 del TRLGSS 1) Requisito del alta o situación asimilada al alta, el art. 195.1 del TRLGSS RDLeg. 8/2015 exige como requisito para tener derecho a las prestaciones de incapacidad permanente , salvo que se deriven de accidente o enfermedad profesional, reunir la condición exigida en el art. 165.1 del TRLGSS de encontrase en alta o en situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, excepcionando de dicho requisito el art. 195.4 a las pensiones de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes , respecto de las que se exige un periodo de cotización de 15 años.

Dentro de las situaciones asimiladas al alta se incluye en el art. 36.1.1 del RD 84/1996: 'La situación legal de desempleo, total o subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.' Como afirmó esta Sala en sentencia de 9-3-2016 R. 85/2016: La reciente sentencia de esta Sala de 15-2-2016, recurso 55/2016, explica que 'Esta exigencia de mantener la inscripción como demandante de empleo en las oficinas. correspondientes desde el agotamiento de la prestación o el subsidio de desempleo, ha sido mitigada, en interpretación flexible y humanizadora, por la doctrina jurisprudencial a la que -con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 17.4.2000, rcud. 5044/1998 - se refiere el recurso, en aquellos casos en los que, ponderando sus circunstancias concretas, la inscripción carecía de todo sentido al ser evidente que el trabajador no podía prestar servicios laborales, con lo que se trataba de evitar resultados no justificados de desprotección, estimándose, en general, que si concurría la situación de alta cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante, y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito había de entenderse por cumplido. Sin embargo, no es cierto que, .como aduce el recurso, dicha doctrina implique el rechazo de la continuidad en la inscripción a que se refiere el Real Decreto, pues como explica la sentencia del mismo Alto Tribunal de 21.3.2006, rcud. 2003/2004 ), esta interpretación flexible 'no podemos llevarla a la anulación de un requisito legal que incluso ha sido resaltado en el Real Decreto más arriba citado y no puede- aplicarse al presente supuesto en el que no se hace afirmación alguna en los hechos probados de los que pueda inducirse una racional dificultad o inutilidad de la inscripción en la oficina de empleo'. - Ahora bien debe de tenerse en cuenta la doctrina del TS relativa al cumplimiento del requisito de alta o situación asimilada al alta, en los supuestos de baja voluntaria. La STS 23-2- 2017 R. 2120/2015 nº 161/2017, recoge un supuesto prestación de incapacidad permanente total de un trabajador que había causado baja voluntaria en la empresa para la que prestaba servicios , para iniciar en fechas próximas una nueva relación laboral que ya tenía concertada con otra empresa, sufriendo a los pocos días un accidente , reconociendo que concurría una situación asimilada al alta que había sido desestimada por la sentencia recurrida, habiendo sido alegada como sentencia contradictoria la STS de 19 de enero de 2010, rcud. 4014/2008, que había reconocido la situación de asimilada al alta a una trabajadora causante de la prestación de viudedad que había causado baja voluntaria en su anterior empleo como auxiliar administrativa en una autoescuela el 17 de marzo de 2006, porque era su deseo realizar un curso para la obtención de la titulación de profesor de autoescuela, falleciendo en accidente de tráfico el 18 de mayo de 2006, afirmando que: 'Los puntos esenciales de nuestra doctrina en esta materia vienen desarrollados en la propia sentencia de contraste, que recuerda los razonamientos de la anterior de 25 de julio de 2000, recud.4436/99: 'a) Es cierto, como recoge la sentencia recurrida, que el art. 138.1 en relación con el art. 124 LGSS/1994 exige estar de alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de invalidez permanente en su modalidad contributiva y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total o subsidiado, conforme dispone el art. 125.1 LGSS ; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuado su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

b) Esta línea jurisprudencial, iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/Social 4-IV-1974 , 2-VII-1974 , 6-III-1978 , 27-X-1979 , 14-IV-1980 , 24-VI-1982 , 11- XII-1986 , 15-XII-1986 , 2-II-1987 , 21-III-1988 , 12-VII-1988 y 13-IX-1988 ) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/IV 19-XII-1996 ), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII-1986 , la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( SSTS/Social 14-IV-1980 y 24-VI-1982 ), o aquélla otra que, tras analizar la normativa afectante al Convenio Especial, considera que la baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al Convenio Especial, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social ( SSTS/Social 27-X-1979 y 15-XII-1986 ); doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo 'tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron' ( STS/Social 11-XII-1986 ).

c) Pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19-XII-1996 , que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido'.

La misma doctrina es recogida en STS de 8-3-2017 R. 2686/2015.

Es preciso atender a las concretas circunstancias del caso. En el presente supuesto la recurrente, ha tenido una vida laboral de 16,75 años, siendo su profesión habitual la de auxiliar de geriatría, prestando servicios como tal en la última empresa desde el 13-02-2009 al 5-12-2017. El último proceso de IT fue desde el 19-07-2016 al 8-09-2017, fue dada de alta médica que fue confirmada por sentencia de Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza de fecha 2-11-2017, si bien dicha sentencia desestimó la demanda por estimar que la situación médica de la actora era definitiva, por lo que la cuestión debía de resolverse en el procedimiento de incapacidad permanente.

El motivo que alega la recurrente, respecto de su baja voluntaria en la empresa, es que no tenía capacidad para el desempeño de su trabajo y por ello solicitó la declaración de incapacidad permanente. La recurrente causó baja voluntaria en la empresa el 5-12-2017, solicitando la incapacidad permanente el 19-12-2017, siendo emitido dictamen por el EVI con fecha 19-1-2018.

Desde la fecha de baja voluntaria ha transcurrido un periodo de 14 días hasta la solicitud de incapacidad permanente y de 1 mes y 14 días hasta la fecha del dictamen del EVI, en todo caso lejos del plazo de 90 día naturales para poder suscribir Convenio Especial con la Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.2.1. de la Orden TAS/2865/2003 de 13 de octubre, por lo que la situación debe de entenderse como de baja con carácter provisional y, con arreglo a la doctrina antes ciada, como situación asimilada al alta. Aun cuando la inexistencia de voluntad de apartamiento del Sistema, evidentemente queda condicionado a que exista una situación de incapacidad que justifique la baja en el mismo.

2) Situación de incapacidad permanente Como ha afirmado esta Sala, recogiendo doctrina del TS, en sentencia 19-6-2019 R. 313/2019: En cuanto a la valoración de las lesiones y momento en que debe de efectuarse, al tratarse de las mismas lesiones para su valoración debe de estarse al momento del juicio, por ser esta la doctrina del TS recogida por esta Sala, en supuesto análogo al presente, en múltiples sentencias --7.2.2002 (r. 539/2001), 4.6.2003 (r.

1434/2002), 31.5.2005 (r. 256/2005), 22-12-2005 (r. 1014/2005), 1.3.2006 (r. 1011/2005), etc.-- y con apoyo en una consolidada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 25.6.1998, 30.6.1987, 15.9.1987, 5.7.1989, 25.6.1998-- se ha expresado, a propósito del alcance del artículo 142.2 de la Ley General de la Seguridad Social, que la prohibición de alegar en el juicio dolencias o limitaciones distintas a las existentes en el expediente de la Gestora no impide afirmar que el estado interesado sobre el que se dicta la sentencia es el existente en el acto del juicio, pues no son hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni las lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran.'.

La sentencia recurrida recoge en los hechos probados 4º y 5º las lesiones que padecía la actora y las limitaciones orgánicas y funcionales que éstas producían , declarando probado el hecho probado 5º , que no ha sido revisado, que en abril de 2019 la actora mostraba las siguientes dolencias y limitaciones funcionales: RAQUIS DORSAL 1.- Movilidad: Flexión 20°, extensión 15°.

2.- Dolor a la palpación apófisìs espinosas y paravertebral.

RAQUIS CERVICAL 1-Contractura a la palpación bilateral músculo trapecio y esternocleidomastoideos 2.- Dolor palpación apófisis espinosas cervicales.

3.- Flexión 20° (normal 40°), extensión 10° (normal 75°), rotación derecha 25° (normal 50°), rotación izquierda 25° (normal 50°), lateralizaciones 20° (normal 35-45°) 4.- Spurling y compresión axial+, con signo Lhennirie negativo.

5.- Reflejo tricipital y braquiorradìal conservados. No déficits sensitivos RODILLA DERECHA ~ Atrofia muscular muslo en relación con la musculatura cuadricipital e isquiotibiales con disminución de fuerza para la flexión y para la extensión. - inflamación rodilla en relación con la bursa rotuliana v choque fondos de saco cuadricipitales.

~ Dolor palpación región rotuliana y aparato extensor.

- Déficit 152 de flexión de la rodilla en relación con la contralateral con extensión compleja.

- Maniobras meniscales negativas - Lachmann ~, con cajón posterior negativo, y bostezo interno y externo negativo en flexión y extensión.

- Signos para condropatia rotuliano (Smillie, Zohlen y cepillo) positivos MANOS 1.- Disminución fuerza prensión ambas manos.

2.- Múltiple nódulos de Bouchard y Haberden en articulaciones interfalángicas, con deformidad e inestabilidad dolorosa de ambas articulaciones trapecio-metacarpianas compatibles con artrosis trapeciometacarpiana estadio IV-.

La propia sentencia reconoce la gravedad de las lesiones que padece la actora. el art. 194.4 de la LGSS ( RD Leg. 8/2015) , en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

Esta incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SsTS de 3 de Julio de 1987, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23 de Julio de 1986).

A juicio de la Sala las lesiones que padece la actora que afectan a su columna dorsal, cervical, rodilla derecha, y sobre todo a sus manos con una disminución de fuerza en la manos y múltiples nódulos de Bouchard y Haberden en articulaciones interfalángicas, con deformidad e inestabilidad dolorosa de ambas articulaciones trapecio-metacarpianas compatibles con artrosis trapeciometacarpiana estadio IV, suponen una limitación importante para el desempeño de su profesión habitual, en la que la utilización de las mismas es indispensable , y se ve seriamente comprometida, por lo que procede la estimación del recurso respecto de dicha pretensión 3) Incapacidad permanente absoluta El art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, RD Leg 8/2015, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma, define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990). En efecto, el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta el texto legal, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, considera que la incapacidad permanente absoluta no solo debe reconocerse 'al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también, a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos, las limitaciones que ellos generen, en sí mismas, en cuanto trabas reales y suficientes para dejar sin posibilidades de indicar y consumar a quien los sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen. Además es imperativo tener presente que la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia; y la necesidad de consumarla en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21-1-1988).

La Sala estima que por parte de la Magistrada de instancia se ha valorado de forma razonable la prueba practicada, y así las dolencias y limitaciones funcionales que aparecen declaradas como probadas en el hecho probado 5º, que son las que se constatan en abril de 2019, no suponen una incapacidad para el desempeño de trabajos de carácter sedentario, que pueden ser desempeñados sin que existan limitaciones que afecten al ámbito cognitivo, conserva deambulación autónoma y presenta unas limitaciones parciales en la movilidad de sus extremidades y en la columna, por lo que el motivo respecto a dicho extremo se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación nº 413/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza con fecha 29 de mayo de 2019, autos 356/2018, que revocamos.

Estimamos en parte la demanda interpuesta por Dª. Carlota contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaramos que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando al demandado a que abone a la actora una pensión vitalicia mensual del 75% de la base reguladora de 713,62 €. Mensuales y fecha de efectos de 19-1-2018. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.