Sentencia SOCIAL Nº 462/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 633/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00462/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2016 0005678
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000633 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 659/2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE: Paulino
ABOGADA: MARIA ELISA CUADROS GARRIDO
RECURRIDOS: MONCOBRA, S.A., MUTUA FREMAP , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: , JOSÉ ANTONIO LÓPEZ SABATER , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , , , ,
En MURCIA, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Paulino , contra la sentencia número 324/2017 del
Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 10 de julio , dictada en proceso número 659/2016,
sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por D. Paulino frente a MONCOBRA, S.A., FREMAP, INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. El demandante sufrió un accidente de trabajo en fecha 15-10-10, cuando prestaba servicios para la empresa demandada.



SEGUNDO. Como consecuencia del accidente, el demandante permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 5-8-11.



TERCERO. La base de cotización por accidente de trabajo correspondiente al mes de septiembre de 2010 era de 2.412,56 euros.



CUARTO. El actor cursó un nuevo proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común entre el 5-6-12 y el 20-6-13.



QUINTO. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº8 de esta ciudad se declaró que la baja derivaba del accidente de 15-10-10 .



SEXTO. El demandante cursó un tercer período de incapacidad temporal entre el 1-7-13 y el 4-12-13, que fue declarado derivado de accidente de trabajo en expediente de determinación de contingencia.

SÉPTIMO. De haberse tomado como base reguladora del segundo proceso de incapacidad temporal la correspondiente al mes anterior al accidente, el demandante habría percibido 1.833,48 euros más en concepto de prestaciones, y 2.948,81 euros más en el tercer período, conforme al desglose contenido en el escrito de aclaración de la demanda, que se da aquí por reproducido.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Paulino , absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la mutua 'FREMAP' y a la empresa 'MONCOBRA, S.A.' de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO .- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada Dª María Elisa Cuadros Castaño, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. José Antonio López Sabater en representación de la parte demandada Fremap.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- El actor, D. Paulino , presentó demanda, solicitando 'que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tras los trámites a que haya lugar, tenga por interpuesta demanda en reclamación de diferencias incapacidad temporal total derivada de accidente de trabajo frente a FREMAP, INSS, MONCOBRA, S.A. y TGSS, contra resolución de la mutua FREMAP de fecha 20-9-2016 y tras los trámites a que haya lugar dicte sentencia estimando la demanda en su integridad, se revoque la mencionada resolución y se declare mi derecho a percibir las diferencias en concepto de incapacidad temporal, condenado a los codemandados a su abono'.

La sentencia recurrida desestimó la demanda.

El actor, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y pide 'que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y tras los trámites a que haya lugar, tenga por interpuesto recurso de suplicación en los autos SSS 659/16 del Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia, y en su día dicte sentencia en a que tras revocar la de instancia, estime el recurso en su integridad y declare la responsabilidad de pago de la Mutua Fremap y la mercantil Moncobra S.A. sobre las diferencias de incapacidad temporal peticionadas, todo ello con expresa condena en costas a la parte en el supuesto de que impugne de contrario'. 'Que en junio de 2013, la mutua expide alta médica por mejoría y trabajo 9 días y el 1 de julio de 2013, vuelvo a iniciar proceso de I.T. por agravamiento o recaída inicialmente por enfermedad común hasta el 4 de diciembre de 2013. Que a raíz de Expediente de Determinación de contingencia que a tal efecto, el INSS declara que este proceso deriva de accidente de trabajo. Que al ser una recaída se ha de tener en consideración la base reguladora de junio de 2013, que debería ser de 2.209,89 euros al mes, si se me hubiera cotizado de manera correcta el anterior proceso de I.T. y teniendo en cuenta los días que trabajé'.

Fremap impugna el recurso y se opone.

FUN DAMENTO

SEGUNDO .- Se instrumenta un motivo de recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del Hecho Probado Quinto de la sentencia de instancia, todo ello en base a los siguientes extremos. En consecuencia, el Hecho Probado Quinto de la sentencia de instancia debería de redactarse de la siguiente manera: ''Se levantó acta de liquidación a la empresa por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, correspondiente al periodo de liquidación desde 5-6-12 hasta 11-12-13, siendo la base de cotización la siguiente: - En el periodo 5-6-12 a 30-6-13, será la diferencia del mes anterior al accidente en septiembre de 2010, y la que realmente cotizó en cada uno de los meses del periodo a cotizar por enfermedad común, según el siguiente desglose: - Nómina junio 2012: 1.769,24 €; Acta de liquidación 521,73 €.

- Nómina julio 2012: 1.870,85 €; Acta de liquidación 532,72 €.

- Nómina agosto 2012: 1.870,85 €, Acta de liquidación 532,72 €.

- Nómina septiembre 2012: 1.810,50 €; Acta de liquidación 593,36 €.

- Nómina octubre 2012: 1.870,85 €; Acta de liquidación 532,72 €.

- Nómina noviembre 2012: 1.810,50 €; Acta de liquidación 532,73 €.

- Nómina diciembre 2012: 1.870,85 €; Acta de liquidación 532,73 €.

- Nómina enero 2013: 1.870,85 €; Acta de liquidación 541,71 €.

- Nómina febrero 2013: 1.689,80 €; Acta de liquidación 722,6 €.

- Nómina marzo 2013: 1.870,85 €; Acta de liquidación 541,71 €.

- Nómina abril 2013: 1.810,50 €; Acta de liquidación 602,06 €.

- Nómina mayo 2013: 1.870,85 €; Acta de liquidación 541,71 €.

- Nómina junio 2013: 1.736,86 €; Acta de liquidación 676,7 €.

- En el periodo 1-7-13 a 11-12-13, será la diferencia entre la cantidad que debería haber cotizado la empresa si hubiera cotizado por la base del mes anterior al de la recaída por accidente en junio de 2013 (2.209,89 €) y la que realmente cotizó en cada mes del periodo por la base de contingencias comunes, con arreglo al siguiente desglose: - Nómina julio 2013: 1.794,36 €; Acta de liquidación 414,99 €.

- Nómina agosto 2013: 1.794,36 €; Acta de liquidación 414,99 €.

- Nómina septiembre 2013: 1.736,85 €; Acta de liquidación 472,99 €.

- Nómina octubre 2013: 1.794,36 €; Acta de liquidación 414,99 €.

- Nómina noviembre 2013: 1.736,85 €; Acta de liquidación 472,99 €.

- Nómina diciembre 2013: 1.794,36 €; Acta de liquidación 266,38 €.' Fremap impugna el recurso y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo no puede aceptarse, ya que, en definitiva, se pretende predeterminar el fallo y se dota al litigio de una complejidad excesiva, ya que, en definitiva, se trataba de establecer la base reguladora rectora del subsidio de IT correspondiente a la baja de 5-6-2012 y la referente a la baja de 1-7-2013, teniendo en cuenta el artº 174 de la LGSS y el efecto extintivo de las altas, para lo que debieron enumerarse las percepciones percibidas por el trabajador en los términos de los arts. 171 de la LRJS y del artº 13 del Decreto 1646/2027 de 23 de junio , pues su fijación radica en el ámbito jurisdiccional, cuando se produce tal controversia. Además, en la aclaración de demanda, se introduce un concepto que crea confusión, referente a un complemento.

FUN DAMENTO

TERCERO .- Se instrumenta un motivo de recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del Derecho aplicado.

1. Infracción de lo dispuesto en el artículo 1.252 del Código Civil en relación con lo dispuesto en el 544 párrafo 2º de la LEC , en relación con lo establecido en el artículo 129 LGSS .

2. Se ha producido una infracción sobre el valor probatorio de las Actas de la Inspección de trabajo contenidas en el apartado 2 de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/1997 , ordenadora de la Inspección de Trabajo, así como el artículo 15 del RD 928/1998, de 14 de mayo , y del artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en donde se establece que las Acta de Inspección de Trabajo, con arreglo a los requisitos establecidos en las mismas, están dotadas de 'presunción de certeza' respecto a los hechos que hayan sido constatados personalmente por el inspector actuante, salvo prueba en contrario.

Fremap impugna el recurso y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo debe fracasar, pues no puede aceptarse, ya que, de un lado, no se dio lugar a la revisión fáctica y, de otro, no puede aceptarse acríticamente una base reguladora, ignorando los términos y conceptos del cálculo concreto.

Además, debería operar, en cualquier caso, el artº 53-1 de la LGSS , con referencia a la posible retroacción de la solicitud, cuando la reclamación se instó en mayo de 2016 y las prestaciones últimas datan de 2013.

Item más, como refiere la sentencia recurrida: 'Analizando las circunstancias concurrentes en función de la prueba documental aportada, se llega a la conclusión de que el planteamiento del actor, aunque respaldado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que levantó acta de liquidación de cuotas frente a la empresa, se asienta sobre un presupuesto erróneo, y es que el hecho de que la antes mencionada sentencia declarase que la baja de 5-6-12 derivaba del accidente de 15-10-10 no implica que la base reguladora de este segundo proceso tenga que ser la misma que la del primero. El proceso iniciado con el accidente de trabajo finalizó el 5-8-11, y la segunda baja, producida diez meses después, fue considerada una recidiva del accidente (así se declara en la propia sentencia), de manera que la base reguladora será la base de cotización del mes anterior al inicio de este segundo período de incapacidad temporal ( artículo 13.1 del Decreto 1446/1972 ), y no la del mes anterior al accidente inicial.

En este sentido, hay que poner de manifiesto que existe una evidente contradicción en el planteamiento de la Inspección y de la parte actora, y es que respecto de la segunda baja se considera que la base ha de ser la del mes anterior al accidente y respecto de la tercera la del mes anterior a la de la recaída, cuando el criterio debería ser el mismo, pues se trata de dos recaídas del mismo accidente.'

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Paulino , contra la sentencia número 324/2017 del Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 10 de julio , dictada en proceso número 659/2016, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por D. Paulino frente a MONCOBRA, S.A., FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0633-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-356 9-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0633-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.