Sentencia SOCIAL Nº 462/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 65/2020 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00462/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2019 0000600
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000065 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000301 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Diana
ABOGADO/A: DAVID FERNANDEZ SUAREZ
PROCURADOR: JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 462/20
En OVIEDO, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000065/2020, formalizado por el Procurador D. JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ,
en nombre y representación de Diana , contra la sentencia número 451/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000301/2019, seguidos a instancia de Diana frente
al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Diana presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 451/2019, de fecha cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante Diana nació el NUM000 -1975 y figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de dependienta en centro comercial, por cuenta y orden de la empresa EL CORTE INGLÉS SA.

2º) Iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente, por el INSS se dictó resolución de fecha 17-1-2019 que denegó la prestación de incapacidad permanente '(...) Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'.

La actora interpuso reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución del INSS de fecha 24-4-2019.

3º) En el informe médico de síntesis emitido por el EVI con fecha 19-12-2018, consta el siguiente diagnóstico o cuadro clínico residual: 'Cervicalgia postraumática. RM: espondilolistesis grado I C5-C6, HD C4-C5. Realizada microdiscectomía más espaciador intersomático C4-C5. Neuropatía sensitiva distal leve en el mediano derecho. Reacción adaptación', y como 'limitaciones orgánicas y/o funcionales', se reseñan 'las derivadas de su cuadro clínico residual'.

Se da por expresamente reproducido dicho informe médico (obrante a los folios 142 a 144 de los autos), así como el dictamen propuesta del EVI de fecha 28-12-2018 (folio 141 de las actuaciones), y el resto del expediente administrativo.

4º) La actora fue dada de alta por el INSS con fecha 7-8-2018, respecto del proceso de IT en que permaneció hasta entonces, tras lo cual se reincorporó a su puesto de trabajo, habiendo sido declarada 'Apta con limitaciones' por los servicios médicos de la empresa.

5º) La base reguladora de la prestación de IPT, derivada de accidente no laboral, sería de 1.097,25 euros mensuales y la fecha de efectos económicos el día de cese en el trabajo. La base reguladora de la IPP derivada de contingencias comunes asciende a 1.187,42 euros mensuales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por Diana , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con ratificación de la resolución administrativa impugnada'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Diana formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de enero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que la actora pretendía el reconocimiento de la incapacidad permanente total o, subsidiariamente, en el grado de parcial, derivadas de accidente no laboral o, subsidiariamente, de enfermedad común, para su profesión habitual de Dependienta. El INSS se opuso al reconocimiento de cualquiera de los dos grados pero admitió la contingencia de accidente no laboral.

Recurre en suplicación la actora invocando el artículo 193 b y c) de la LJS, que no es impugnado.

En base al artículo 193 b) de la LJS solicita la modificación del hecho probado 4º para el que propone dos textos alternativos, a añadir al de la sentencia. El primer texto propuesto dice: 'no obstante, a la vista de las secuelas que padece: artrodesis cervical C4-C5, hernia discal C5-C6, discartrosis severa C5-C6, protrusión discal lumbar L5-S1, trastorno reactivo secundario. Balance de la limitación de la movilidad cervical superior al 50% y es dolorosa, cervicalgia mecánica con contractura muscular con sensación de inestabilidad continúa (sic), parestesias 1-2-3 mano derecha, nauseas. Dicha patología es crónica e irreversible lo que le incapacita de forma permanente y total para su profesión habitual'.

El segundo texto propuesto es el mismo añadido pero con la referencia al grado de parcial, así redactado: 'dicha patología es crónica e irreversible, produciéndole una disminución en el rendimiento superior al 33% de las funciones propias de su profesión habitual'.

La modificación interesada la basa inicialmente en una alegación genérica a toda la documental y pericial que figura en autos, para luego concretar en el informe del Centro Médico (f. 174), informe de una neurocirujana (f. 170), el del servicio de Prevención de la empresa donde presta servicios (f. 20), en el del médico evaluador (f. 79) y en el informe del perito (f. 16), siendo relevante, según la recurrente, porque evidencia las secuelas en la columna cervical en relación con los requerimientos de su profesión.

La respuesta a ésta petición revisora debe comenzar indicando que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -Art. 97.2 de la LJS-. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable.

Es criterio jurisprudencial, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la LJS y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin más limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala.

Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -Art. 190.2 de la LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los Arts. 193 b) y 196.2 y 3 de la LJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juzgador. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veracidad, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

Conforme con la doctrina, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero).

La cita de informes médicos para apoyar la revisión constituye, por regla general, una invocación inadecuada para conseguir el cambio del relato judicial pues son medios de prueba que no tienen atribuido una especial eficacia que les haga prevalecer frente a los demás elementos de convencimiento, ni están dotados de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido.

Y en caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad.

En primer lugar, el último párrafo de los textos propuestos no tiene cabida en el relato de hechos porque contiene una valoración de las dolencias, propia de la fundamentación jurídica donde se ponderan todas las pruebas practicadas y se relacionan con los requerimientos de su profesión, por lo que no puede admitirse.

La resolución del motivo debe tener presente que el magistrado de instancia dio prevalencia, y así lo dice expresamente, al informe del médico evaluador (fundamentos de derecho 1º y 3º), dentro de la capacidad reconocida en el artículo 97.2 de la LJS, sin que quepa que la parte suplante esa valoración por la suya propia ya que se limita a remitirse a la mayor parte de los informes médicos, incluso al del médico evaluador, y a la pericial que ya fueron valorados, sin indicar con claridad dónde radica el error. A ello se une que el texto no coincide con el hecho probado 3º, del que no pide modificación, que es el que recoge las dolencias, lo que implica contradicción en su descripción.

La referencia a la artrodesis cervical en C4-C5 se contiene en el hecho probado 3º que refiere microdiscectomía con espaciador intersomático en ese espacio, para posteriormente, en la fundamentación jurídica, valorar la funcionalidad. Por lo tanto es reiterativo.

La hernia discal C5-C6 sólo es descrita por el perito mientras que en el hecho probado 3º se describe espondilolistesis grado 1 en dicho espacio, con la valoración de la exploración posterior. Es irrelevante la descripción de la protrusión lumbar en L5-S1, sólo recogida por el perito, cuando la exploración de la movilidad lumbar es anodina, teniendo en cuenta que lo relevante es la trascendencia en la funcionalidad de las dolencias y no el mero diagnóstico.

El informe del médico evaluador, al que la sentencia dio prevalencia, no observó la contractura cervical e inestabilidad ni las parestesias en los tres primeros dedos de la mano derecha, sino un déficit sensitivo en los dos primeros con fuerza prensil y movilidad conservados, por lo que no se aprecia el error. No indica la parte la relevancia de la limitación de la movilidad cervical superior al 50% en la determinación del grado, cuando en la fundamentación se recoge la movilidad de la zona y de los hombros. Si recoge y la sentencia incorpora, una reacción adaptativa, por lo que la referencia a trastorno reactivo secundario, contradice el texto y no tiene apoyo documental ni pericial.

Tampoco puede admitirse la última referencia las náuseas porque no consta en el último informe del médico evaluador, no tiene trascendencia en la funcionalidad como resulta de la exploración ni la recurrente indica la relevancia.

Por todo ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- La recurrente invoca el artículo 193 c) de la LJS alegando la infracción de los artículos 136.1 y 137.4 de la LGSS en relación con el grado de total, y 194 del mismo cuerpo legal en relación con el grado de parcial.

La referencia normativa debe entenderse hecha a la LGSS en vigor, cuyo artículo 193 determina que la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo, estableciendo el artículo 194 los grados, desde la incapacidad permanente parcial a la gran invalidez, en relación con la DT 26ª de la misma norma.

La incapacidad permanente total (194.4 de la LGSS) es entendida como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. El grado de parcial (194.3 de la LGSS) es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Conforme con el precepto y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer: a) Un diagnóstico médico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad de grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial.

Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas como definitivas permiten al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio; esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y prestado el trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90), así como, finalmente, el desempeño de la misma no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno.

Por su parte la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 194.3 de la LGSS, en relación con la DT 26ª del mismo cuerpo legal, se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La profesión habitual es la de Dependienta.

La actora presenta en la columna cervical, una artrodesis (microdiscectomía con la colocación de espaciador intersomático) en C4-C5 y un proceso degenerativo incipiente en C5-C6, sin signos de radiculopatía, con una movilidad funcional, habiendo sido declarada apta con limitaciones para la bipedestación prolongada y manejo de cargas, pero continuando con sus tareas propias del grupo profesional. No se declara probada alguna reducción en la movilidad de los hombros ni en las extremidades inferiores La movilidad lumbar es normal, sin déficits en la marcha.

La mano derecha es plenamente funcional, tanto en fuerza como en movilidad, salvo un déficit sensitivo en los dedos 1º y 2º leve, sin que la mano izquierda presente alteraciones.

La profesión de Dependienta está exenta de esfuerzos físicos al igual que no requiere sobresfuerzo de la columna cervical y lumbar, ni grados amplios de movilidad de los hombros, que pueda repercutir en aquélla, como implica un alto grado en la bipedestación, por lo que el recurso debe desestimarse.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Diana contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.