Sentencia SOCIAL Nº 463/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3697/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO: 3697/18 - FS SENTENCIA Nº 463/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 14 de febrero de 2019
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 463/19
En el recurso de suplicación interpuesto por Estefanía contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número CUATRO de los de CORDOBA en sus autos Nº 681/17; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA
BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Estefanía contra INSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/06/18 por el Juzgado de referencia desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- Dña. Estefanía , nacida el NUM000 /74, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , es Peón de carpintería de profesión -desempleada desde unos 3 años atrás-, encuadrada en el RGSS, tiene acreditado el periodo de carencia exigido y su base reguladora es de 968,74 €.

Segundo.- Tras haberse agotado un periodo de IT, derivado de enfermedad común e iniciado el 28/01/16, la actora por propia iniciativa el día 26/01/17 solicitó una pensión de incapacidad permanente pero el INSS por resolución dictada el día 22/02/17 (Exp. de Ref. 2017-501049-93), de conformidad con el previo dictamen-propuesta del EVI del 07 del mismo mes, se la denegó por las siguientes causas: 'Por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones (...)'.

Notificada y disconforme, presentó reclamación administrativa previa pero la Entidad Gestora también la desestimó en resolución dictada el día 29/03/17.

Tercero.- El cuadro clínico residual que afecta a la parte actora es el siguiente: INTERVENIDA EN DICIEMBRE-2015 DE OSTEOCONDROMA EN DORSO CÚBITO DISTAL DERECHO, CON EVOLUCION DESFAVORABLE Y DIAGNÓSTICO DE SÍNDROME DE SÜDECK, CON SECUELAS DE DOLOR Y LIMITACIÓN DE MOVILIDAD DE MUÑECA DERECHA. CERVICALGIA MECÁNICA DE LARGA EVOLUCIÓN (PROTUSIÓN DISCAL C5-C6).

Se trata de un cuadro que previsiblemente evolucionará a la cronicidad, en el que, no obstante, no se han agotado las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras porque está pendiente de estudio mediante EMG de MSD y pendiente de valoración por Neurocirugía. '

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Estefanía que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de la actora en solicitud de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, se alza aquella en suplicación articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal respectivo en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la revisión del hecho probado tercero, en el que pretende adicionar un inciso en su primera línea, rectificar el párrafo segundo, cambiando las patologías consignadas, adicionar otro párrafo al final, en cuanto a limitaciones, suprimir el último párrafo; y finalmente adicionar un último párrafo.

La redacción ofrecida finalmente para dicho ordinal tercero, sería la siguiente (En negrita, lo adicionado): ' El cuadro clínico residual que afecta a la actora, según el apartado correspondiente de la resolución del Director Provincial del INSS de 2-2-17 impugnada, es el siguiente: INTERVENIDA EN DICIEMBRE-2015 DE OSTEOCONDROMA EN DORSO CÚBITO DISTAL DERECHO, CON EVOLUCION DESFAVORABLE Y DIAGNÓSTICO DE SÍNDROME DE SÜDECK, CON SECUELAS DE DOLOR Y LIMITACIÓN DE MOVILIDAD DE MUÑECA DERECHA. CERVICALGIA MECÁNICA DE LARGA EVOLUCIÓN (PROTUSIÓN DISCAL C5-C6).

Las patologías que padece la actora son las siguientes: 1.En mano derecha: síndrome de Südeck como secuela de intervención quirúrgica (practicada el 10-12-15) de tumoración tipo osteocondroma en dorso de cúbito distal derecho.

2. Luxación de Madelung bilateral- 3.Abducción involuntaria y permanente del quinto dedo de la mano izquierda.

4.protrusión posterior de amplia base del disco C5-C6 con contacto en la médula espinal.

Las limitaciones que presenta la actora son.

.Acude acompañada de su hija, que tiene que ayudarla a desvestirse y tumbarse en la cama.

.Balance articular de muñeca derecha limitado en todos los arcos de movilidad, flexo-extensión a la mitad, supinación a la mitad. No realiza puño completo por falta de flexión activa de los dedos.

Pinza con poca fuerza..

.Muñeca izquierda con movilidad dolorosa, 5º dedo en abducción con resistencia a reducción del mismo, flexión activa dedos limitada a algo menos que en mano derecha.

.Dolor de forma generalizada a nivel de cuello y mmss. Movilidad activa en c. cervical .Se marea durante la exploración y refiere tener que tumbarse.

En la Guía de Valoración del INSS, para la ocupación de operario de carpintería (Código CON-11:7820) se especifica que la misma está expuesta a una carga física en grado 3 (media-alta intensidad o exigencia), a una carga biomecánica 3 a nivel de mano (durante la mayor parte de la jornada de trabajo -del 41 al 60% de la jornada- ) y un manejo de cargas en grado 3 (de 3 a 15 kgs.

Durante un porcentaje superior al 40% de la jornada; y de 16 a 25 kgs. Durante un porcentaje de jornada de hasta el 20%).' Apoya las revisiones interesadas en los propios Informes médicos del EVI y otros informes obrantes en el expediente y en el Informe médico pericial aportado por la actora, y cuestiona que se consigne como cuadro clínico, el objetivado por el Médico Inspector, en el Informe de Valoración médica, sin tener en cuenta otros informes aportados.

No puede la Sala acceder a tal revisión fáctica, porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada. Y lo cierto es que el recurrente justifica el pretendido error, en los mismos Informes valorados por la juzgadora de instancia, respecto de los que extrae distintas conclusiones, siendo unánime la jurisprudencia que señala que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09 ( RJ 2010, 1427 ) , recurso 38/08 , 26-1-10 ( RJ 2010, 2359 ) , recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11 ) ' (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 - rco 38/2008 , 26-enero-2010 - rco 96/2009 , 23-abril-2012 - rco 52/2011 , 6-junio-2012 - rco 166/2012 , 18- diciembre-2012 - rco 18/2012 ).

Y no siendo preciso consignar el resultado de cada una de las exploraciones realizadas por el Médico del INSS, si la juzgadora de instancia hace suyas las conclusiones expuestas en el Informe de Valoración médica, no se puede decir, como pretende el recurrente, que el cuadro clínico objetivado en la sentencia no se corresponda con las patologías que realmente padece la actora, sino que otorga mayor valor a tal informe, razonando en la fundamentación jurídica, que no se desvirtuaron las conclusiones del EVI con la pericial de parte, que expresamente se valora en la sentencia, llegando a la conclusión de que el cuadro clínico objetivado no es definitivo, al no haberse agotado las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras; no resultando por tanto necesario, especificar las limitaciones para su profesión habitual, faltando el requisito ineludible para calificar de permanente la incapacidad postulada; por lo que los motivos de revisión fáctica deben ser desestimados.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , denuncia el recurrente la inaplicación o interpretación errónea de los artículos 193.1 , 194.1 c ), 194.2 , 194.4 y Disposición transitoria vigésimo sexta del RDL 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS. Sostiene que la sentencia recurrida no relata las patologías ni las limitaciones funcionales que la actora relataba en la demanda, ni cuales son las que se objetivaron, y desestima la demanda, sobre la aseveración errónea de que las lesiones no son definitivas, a pesar de que había agotado el período de IT, las lesiones que padece son incapacitantes, y definitivas, no obstando al reconocimiento de la incapacidad permanente si la posibilidad de recuperación se estima médicamente como incierta o a largo plazo; y tras analizar los requerimientos exigidos por la Guía de Valoración profesional para la ocupación de la actora, y ponerlos en relación con las patologías y limitaciones que entiende acredita la actora, concluye que la misma está impedida para realizar las fundamentales tareas de su profesión, encontrándose afecta a una Incapacidad permanente total, postulando la revocación de la sentencia y el reconocimiento de tal grado de incapacidad, sin postular ya como pretensión subsidiaria, el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial que interesaba en su demanda.

La Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/15, aplicable al presente supuesto, por razones temporales, define en su art. 193 la incapacidad permanente en la modalidad contributiva de la siguiente forma 'es ...la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' .

El art. 194.1 b) en relación con el art. 194.4 LGSS según redacción dada en DTª 26ª, define la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Luego, es preciso, poner en relación el padecimiento de la actora con el trabajo habitual que realiza, considerando que la incapacidad será total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando 'con un mínimo de seguridad y eficacia' o si el hacerlo genera, como consecuencia de las lesiones residuales, 'riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio,(S.T.C.T. de 2-11-71; S.T.S.

21-5-79 ) o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.(S.T.C.T. 2-3-81 y S.T.S.23-7-86 ).

Pues bien, partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida, hemos de valorar, a los efectos del pretendido reconocimiento, cuales son las limitaciones objetivas y previsiblemente definitivas que aquejan a la trabajadora recurrente; señalando que el Médico evaluador, en el Informe de Valoración médica, de fecha 7-02-17, aceptado en su integridad por la Juzgadora de instancia, señala que ' no se han agotado las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras'. Y pese a que afirma que la evolución es tendente a la cronicidad, en cuanto a las secuelas de la cirugía de muñeca derecha, y dolor en columna cervical y ambos miembros superiores, se indica que está pendiente de estudio mediante EMG de MSD; y pendiente de valoración por neurocirugía.

En este mismo sentido se pronuncia el Dictamen Propuesta del EVI, de fecha 10-02-17.

Razona la sentencia de instancia, acogiendo el criterio expuesto, y valorando las pruebas practicadas en el plenario, que no siendo grave la patología del cuello desde el punto de vista limitativo, es la que afecta a miembros superiores, especialmente las manos, la que tiene más incidencia de cara a la incapacidad permanente, y tal dolencia está pendiente de las valoraciones por el Servicio de Traumatología, y por el servicio de neurocirugía; no constando por tanto que a la fecha del juicio, se hubiesen realizado tales estudios y valoraciones; con lo que concluye que no pueden entenderse agotadas las posibilidades terapéuticas, no pudiendo aceptarse las conclusiones del perito de parte, relativas al resultado de esos estudios, en el sentido de que no le van a hacer nada, ya que no son sino una mera opinión.

Si recordamos la literalidad del precepto inicialmente mencionado - art. 193 de la LGSS - vemos que de su lectura se infiere que para calificar una Invalidez de Permanente, es preciso que las reducciones funcionales que el paciente presente sean graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas; y que las mismas disminuyan o anulen la capacidad laboral del trabajador.

A la vista de los Informes citados, entendemos, coincidiendo con el Médico Evaluador, que estado de la actora no era evaluable por el EVI, al estar pendiente de estudio mediante EMG de miembro superior derecho y de valoración por neurocirugía. La actora estaba en IT desde el 28-01-16, con lo que no se había agotado el plazo máximo en la fecha del Dictamen del EVI.

No se niega la patología de la actora, ni las limitaciones que la misma pueda llegar a suponerle, como parece deducirse del contenido de su recurso, mas resulta evidente que en el momento de ser evaluada, no se habían agotado las posibilidades terapéuticas y/o rehabilitadoras. La incapacidad permanente se instó por la propia trabajadora, y en el momento del hecho causante, no había agotado la Incapacidad temporal, iniciada el 28-01-16, según se refiere en el Informe de valoración médica; no siendo posible, en aquel momento, según Informe el médico inspector, hacer aún una valoración definitiva de las patologías que la actora padece, por estar pendiente de estudio de miembro superior derecho, y de valoración por neurocirugía. Si aún no se habían realizado tales estudios y valoraciones en el momento del juicio, difícilmente puede hablarse de secuelas definitivas, habida cuenta que dependerá de aquellos, los tratamientos que finalmente hayan de abordarse, y en su caso, las soluciones a adoptar para la curación de las lesiones, para paliar sus efectos, o en su caso, para evaluar las limitaciones finalmente resultantes; no siendo procedente la estimación de la demanda, partiendo de un estado actual que el INSS no pudo siquiera evaluar, debiendo acogerse en su caso el actor, a los períodos de Incapacidad temporal que procedan; siendo por tanto ajustada a derecho la Resolución del INSS que así lo entendió, y la sentencia que ratificó aquella, en la que ninguna infracción se aprecia; por lo que procede la desestimación del presente Recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Estefanía contra la sentencia de fecha 20/06/18 dictada por el Juzgado de lo Social número CUATRO de los de CORDOBA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Estefanía contra INSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.