Sentencia SOCIAL Nº 463/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1962/2020 de 11 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00463/2022

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:02003 44 4 2019 0002137

Equipo/usuario: 3

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001962 /2020

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000696 /2019

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Santos

ABOGADO/A:VICENTE TEOFILO ORTIZ BRU

PROCURADOR:ROSARIO RODRIGUEZ RAMIREZ

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA FO, TRANSPORTES CAUDETE SA , CONTRATACION DE TRANSPORTES INTERNACIONALES SA

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ALEXANDRE ZABALLOS CHISVERT , ALEXANDRE ZABALLOS CHISVERT

Magistrada Ponente:Dª. MARÍA ISABEL SERRANO NIETO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. JUANA VERA MARTÍNEZ

Dª. MARÍA ISABEL SERRANO NIETO

En Albacete, a once de marzo de dos mil veintidós.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 463/22 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1962/20,sobre reclamación de cantidad,formalizado por la representación de D. Santos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete en los autos número 696/19, siendo recurridos Transportes Caudete S.A., Contratación de Transportes Internacional S.A., y FOGASA; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. MARÍA ISABEL SERRANO NIETO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. -Que con fecha 28/09/20 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete en los autos número 696/19, cuya parte dispositiva establece:

«DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada a instancia de D. Santos, asistido por el Letrado D. Vicente Teófilo Ortiz Bru, contra la mercantil Transportes Caudete S.A., asistida por el letrado D Mariano Zaballos Bertomeu, siendo igualmente parte el FOGASA, que no comparece, DEBO CONDENAR COMO CONDENO a la mercantil Transportes Caudete S.A., a abonar al actor la suma de 3961'28 euros, que se incrementará con arreglo al interés legal del 10%.»

SEGUNDO. -Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO. - El actor, D. Santos, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios para la entidad Transportes Caudete, dedicada a la actividad de Transporte de mercancías por carretera, realizando funciones de Conductor-Mecánico ello en virtud de contrato indefinido y a jornada completa con antigüedad reconocida en nómina de 2 de octubre de 2008.

SEGUNDO. - Que resulta de aplicación el convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de la provincia de Albacete para los años 2015-2016-2017, debiendo destacar en particular las siguientes previsiones del mismo:

Artículo 18. Plus de nocturnidad

Para los trabajadores no incluidos en el ámbito de aplicación del RD 1561/1995 (RCL 1995, 2650) (trabajadores móviles), que habitualmente presten sus servicios total o parcialmente en horario comprendido entre las 22 horas y las 6 horas, recibirán un plus de nocturnidad de un 15 % del valor de la hora ordinaria calculada sobre el salario base, por cada hora o fracción trabajada en este intervalo. Dicho complemento no se abonará en los casos en que el trabajo tenga la condición de nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos.

Artículo 24. Jornada Laboral

La jornada laboral de los trabajadores afectados por este Convenio será la legalmente establecida. La jornada de trabajo será de 1.826 horas anuales, incluyéndose en dicho cómputo los dos días de permiso retribuido no recuperable.

Si por reestructuración de la jornada laboral de los trabajadores se distribuyera la jornada semanal de trabajo en cinco días tendrán derecho a percibir la totalidad de los pluses que les corresponderían por seis días de trabajo semanales.

Artículo 25. Horas Extraordinarias

Durante la vigencia del presente Convenio las horas extraordinarias que se realicen tendrán carácter de estructurales. Considerándose como tales las necesarias por períodos punta de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno o mantenimiento. Estas horas quedarán sometidas a los topes legalmente establecidos en el Estatuto de los Trabajadores.

Igualmente se dan por reproducidas las tablas contenidas en el anexo del citado Convenio Colectivo.

Asimismo resulta de aplicación supletoria la regulación contenida en el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera al destacar las previsiones conte:

28.3

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995 , para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades:

a) Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo efectivo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral, sin que pueda exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales. Igualmente se acuerda que, dadas las características objetivas, técnicas y/o de organización del trabajo que concurren inexcusablemente en esta actividad, tales como el carácter estacional o internacional de los servicios, el período de referencia establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 para el cómputo del límite máximo de veinte horas semanales de las horas de presencia, será de dos meses.

b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria.

c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente.

....

29.-

Tendrán la consideración de horas extraordinarias las horas de trabajo que excedan de la jornada ordinaria, diaria o semanal, fijada en este II Acuerdo general, convenios colectivos o acuerdos de empresa, computada en los términos que en cada caso se establezca. A efectos del límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalentes dentro de los cuatro meses siguientes a su realización; estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por empresa y trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa y procurando que se disfruten de manera consecutiva al descanso semanal.

TERCERO. - Que en el periodo entre el 8 octubre de 2018 a 30 de junio de 2019, el actor estuvo prestando servicio haciendo uso, con ocasión de sus desplazamientos, de una tarjeta de transporte con número de identificador NUM001 emitida por la Dirección General de Transportes validada hasta el 10 de octubre de 2023.

El contenido de esa tarjeta ha sido objeto de análisis mediante programas informáticos por parte de los peritos de las partes, que se ratificaron en su contenido con ocasión de la actuación judicial y que damos por íntegramente reproducidos.

CUARTO.- El actor prestó servicio el día 12 de octubre de 2018, con una prestación de trabajo efectivo de 5 horas y 6 minutos de trabajo efectivo y de 1 horas y 29 minutos de disponibilidad; el 1 de noviembre de 2018 con 9 horas y 57 minutos de trabajo efectivo; el 6 de diciembre de 2018, con 4 horas y 58 minutos de trabajo efectivo; el 8 de diciembre de 2018 con 8 horas y 6 minutos de trabajo efectivo y 38 minutos de disponibilidad; 25 de diciembre de 2018 con 2 horas y 56 minutos de trabajo efectivo; el 18 de abril de 2019 8 horas y 42 minutos de trabajo efectivo; el 19 de abril de 2019 4 horas y 9 minutos de trabajo efectivo; el 29 de abril de 2019 1 hora y 44 minutos de trabajo efectivo y 3 horas y 46 minutos de disponibilidad; el 1 de mayo de 2019 9 horas y 17 minutos de trabajo efectivo y 2 minutos de disponibilidad y el 20 de junio de 2019 11 minutos de trabajo efectivo.

QUINTO. - La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el UMAC de Albacete el 31/07/2019, teniendo lugar el acto de conciliación en fecha 4/07/2019 con el resultado de 'intentado sin efecto por incomparecencia'.»

TERCERO. -Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Santos el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. -El Juzgado de lo Social número 3 de Albacete, dicto sentencia con fecha 28.09.2020, en el procedimiento ordinario número 696/2019 instado por D. Santos frente a Transportes Caudete S.A., estimando parcialmente la pretensión instada condenando a la mercantil Transportes Caudete S.A. a abonar al actor la cantidad de 3.961,28 euros que se incrementaran con arreglo al interés legal del 10%.

Frente a dicha resolución se ha formulado recurso de suplicación por la parte actora alegando para ello seis motivos, uno al amparo de lo preceptuado en el artículo 193 a) de la LRJS, el segundo destinado a la revisión fáctica y los restantes al examen normativo de la misma.

Dicho recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO. -Iniciando el examen del motivo alegado en primer lugar solicitando la nulidad de la sentencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 a) de la LRJS, hay que señalar que el artículo 283.3 de la LOPJ exige para que proceda la nulidad de una resolución judicial, que se prescinda de las normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa) siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente.

La doctrina constitucional entre otras sentencias 163/1990 de 22 de octubre, 116/1995 de 17 de julio y 181/2011 de 21 de noviembre ha establecido que 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás' , habiendo asimismo señalado que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal sino que tal vulneración ha de producir una situación de indefensión no meramente formal sino material.

En orden a la resolución de la cuestión planteada hay que indicar que el Tribunal Constitucional en doctrina reiterada ha señalado que ' el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el artículo 24.1 de la CE comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes en el proceso, que puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( TC 206/1999 de 8 de noviembre; 116/2001 de 21 de mayo; 218/2006 de 3 de julio)'.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias han de ser congruentes con la demanda y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquella exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. El Tribunal Supremo en sentencia dictada el 22.05.2018 se ha pronunciado con respecto a la congruencia indicando 'La congruencia puede definirse como un ajuste 'sustancial' entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo "una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible" ( STS 16 febrero 1993 rec.1203/1992). La congruencia se plantea, pues como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia por otro.

Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprende, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la expuesta doctrina constitucional, que

Tal y como alega la parte recurrente la sentencia no se ha pronunciado sobre el devengo de la reclamación de cantidad formulada por el complemento personal de antigüedad interesado en la demanda, pese a que en el hecho probado primero reconoce y fija la antigüedad del trabajador reconocida en nómina de 2 de octubre de 2008; constatándose del examen de la demanda presentada que efectivamente en el hecho quinto de la misma recoge que la empresa no paga la antigüedad que establece el propio Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías de Albacete en su artículo 14, reclamando por dicho concepto la suma de 899,77 euros, recogiendo en el suplico de la misma la solicitud de condena a la empresa a abonar al trabajador la cantidad de 16.211,56 €; posteriormente presento escrito aclarando la cantidad objeto de reclamación, escrito en el cual rectifico las cantidades reclamadas por algunos de los conceptos, en concreto Horas extraordinarias (punto 4.2 de la demanda), reduciendo lo solicitado de 6.081,19 € a 2.796,55 € y el concepto Otros tiempos hLRJS, la Sala atendiendo a los principios de celeridad y economía procesal deberá resolver lo que proceda, siempre y cuando el relato de hechos probados lo permitiera, que es precisamente lo que aquí acontece, al constar expresamente reflejado en el hecho probado primero la antigüedad del trabajador en la empresa, sin que dicho hecho haya sido impugnado.

El artículo 14 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Albacete dispone: 'Los trabajadores tendrán derecho a percibir un complemento personal de antigüedad, que será el siguiente: Como complemento de antigüedad se percibirá una promoción económica, que se devengará desde el día 1.º del mes natural siguiente a su vencimiento, y que queda fijada en un 5 % del salario base a los cinco años, un 10 % a los diez años, un 15 % a los quince años y un 20 % a los veinte o más años de servicios en la empresa. A los trabajadores que vinieran percibiendo premios, pluses o complementos por antigüedad, cualquiera que fuere su denominación, en cuantía superior a la que resulte del sistema establecido en el párrafo anterior, se les respetará a título personal mientras les resulte más favorable, el derecho a cobrar la cantidad que vinieran percibiendo por tal concepto el 31 de diciembre de 1997; a los que en esa fecha estén en curso de adquisición de un nuevo tramo temporal se les reconocerá en su momento -salvo que ambas partes acuerden otra forma de compensación- el derecho a cobrar a título personal, la cantidad que habrían devengado al consolidarlo, calculada con arreglo a los salarios vigentes en tal momento', tal y como consta el precepto citado establece el complemento de antigüedad conforme a unos porcentajes en función de computar el tiempo de servicios en la empresa, y así atendiendo a la fecha de ingreso en la misma, que según consta en el hecho probado primero de la sentencia fue el 2 de octubre de 2008, se evidencia que se ha devengado el complemento de antigüedad por parte del trabajador en la cuantía reclamada en la demanda, lo que comporta en consecuencia la obligación por parte de la empresa de proceder a su abono.

TERCERO. -Con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS, solicita la adición en el hecho probado tercero de un segundo párrafo con el contenido que refleja el recurso y que se da por reproducido, consistente en distintos cuadros en los que refleja los periodos en base a los cuales se ha reclamado el abono de los distintos conceptos de la demanda.

En orden a resolver el presente motivo hay que comenzar señalando que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando a través de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b) y 196.2 y 3 de la LPL vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

La aplicación de lo expuesto a este caso comporta la desestimación de la revisión fáctica interesada, porque la parte no especifica el concreto documento del cual pueda desprenderse el error cometido por el Juzgador, limitándose a indicar que la modificación interesada se desprende de la documental y en concreto de la tarjeta de transporte del actor y de las periciales de ambas partes, que el hecho probado que pretende adicionar da por reproducidas, advirtiéndose que lo que pretende adicionar es una reproducción de lo que obra en la demanda, hecho cuarto, lo que no puede dejar de tenerse en cuenta que no es sino una mera manifestación de parte, lo que supone en definitiva decirle a esta Sala que examine las citadas pruebas para que saque de ello una conclusión lo que no es posible realizar en el recurso de suplicación, el cual en su condición de recurso extraordinario no autoriza a la Sala a inmiscuirse en el examen de la prueba para alcanzar sus propias conclusiones tal y como de forma reiterada ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 02.02.2000; 24.10.2002 y 12.05.2003 señalando que el Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba.

CUARTO.-En el tercero de los motivos alegados destinado al examen normativo de la sentencia, se alega infracción por indebida aplicación del artículo 7.1 de la Directiva 2002/15/CEE, articulo 36.2.1 en relación con el artículo 6 de la Resolución de 13 de marzo de 2012 de la Dirección General de Empleo por la que se registra y publica el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera en relación con el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores que obligan al pago de las horas realizadas en jornada nocturna.

El artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores dispone: 1. A los efectos de lo dispuesto en esta ley, se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana. El empresario que recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno deberá informar de ello a la autoridad laboral.

La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exceder de ocho horas diarias de promedio, en un periodo de referencia de quince días. Dichos trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias.

Para la aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará trabajador nocturno a aquel que realice normalmente en periodo nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como a aquel que se prevea que puede realizar en tal periodo una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual.

Resultará de aplicación a lo establecido en el párrafo segundo lo dispuesto en el artículo 34.7 Igualmente, el Gobierno podrá establecer limitaciones y garantías adicionales a las previstas en el presente artículo para la realización de trabajo nocturno en ciertas actividades o por determinada categoría de trabajadores, en función de los riesgos que comporten para su salud y seguridad.

2. El trabajo nocturno tendrá una retribución especifica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos.

El convenio colectivo de Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Albacete aplicable a la relación laboral existente en su artículo 18 establece: ' Para los trabajadores no incluidos en el ámbito de aplicación del RD 1561/1995 (trabajadores móviles), que habitualmente presten sus servicios total o parcialmente en horario comprendido entre las 22 horas y las 6 horas, recibirá un plus de nocturnidad de un 15% el valor de la hora ordinaria calculada sobre el salario base, por cada hora o fracción trabajada en este intervalo. Dicho complemento no se abonará en los casos en que el trabajo tenga la condición de nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos'.

El RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, sobre sector transporte en su artículo 10.2 dispone:' 2.- Las disposiciones del articulo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por estos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte.

A tal efecto serán trabajadores móviles en el transporte por carretera los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transporte por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como en las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de las auxiliares anteriormente citadas'.

A su vez el art. 10- bis bajo el epígrafe Limites del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles preceptúa: '2. Cuando sin tener la calificación de trabajador nocturno, conforme a lo previsto en el artículo 36.1 del Estatuto de los Trabajadores, un trabajador realice trabajo nocturno, su jornada de trabajo diaria no podrá exceder de diez horas por cada periodo de veinticuatro.

En ningún caso la retribución específica del trabajo nocturno, determinada conforme a lo previsto en el artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores podrá poner en peligro la seguridad vial'

El demandante presta servicios ostentando la categoría profesional de conductor mecánico y la actividad de la empresa para la cual presta los servicios es la de transporte de mercancías por carretera, es decir es un trabajador móvil tal y como establece el precepto citado.

De lo expuesto se desprende que por imperativo de lo acordado en el convenio colectivo cuya regulación es vinculante tanto para empresa como para el trabajador por mor de lo establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, al demandante trabajador móvil y por lo tanto incluido en el RD 1561/1995, no le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 18, sin que ello contradiga lo establecido en el artículo 36 del ET dado que el mismo expresamente se remite a la negociación colectiva, por lo que tal y como recoge la sentencia de instancia no procede la condena a la empresa al abono de la cantidad reclamada en tal concepto, lo que comporta la desestimación del motivo examinado.

QUINTO.-En cuarto lugar con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega infracción por indebida aplicación del artículo 6.1 del RTO 561/2006 del Parlamento Europeo de 15/03, normas de armonización en materia social en el sector de transportes por carretera, el articulo 24 y 25 del Convenio Colectivo de Transportes por Carretera de Albacete 2018-2020, el articulo 27 y 29 de la Resolución de 13 de marzo de 2012 de la Dirección General de Empleo por la por la que se registra y publica el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, en relación con el artículo 11 del RD 1561/1995 de 21/09, sobre Jornadas Especiales de Trabajo y los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, al entender el Juzgador que hay extras cuando se producen excesos semanales, que son los estimados o según su criterio, excesos anuales, pero no es esta la única forma de catalogar el nacimiento de horas extras en materia de transporte, y no se han estimado los excesos diarios, excluidos de los anteriores.

El artículo 24 del Convenio Colectivo de Transporte por Carretera de Albacete preceptúa: 'La jornada laboral de los trabajadores afectados por este Convenio será la legalmente establecida. La jornada de trabajo será de 1.826 horas anuales incluyéndose en dicho computo los dos días de permiso retribuido no recuperable.

Las empresas que estén afectadas por este Convenio y por el Decreto 1561/95 de 21 de septiembre están obligadas a negociar a partir de la publicación del texto del Convenio en el BOP con sus trabajadores la concreción de la horas efectivas de trabajo así como las horas de presencia y las de espera, así como jornada máxima y mínima'.

A su vez el artículo 25 señala: 'Durante la vigencia del presente Convenio las horas extraordinarias que se realicen tendrá carácter de estructurales. Considerándose como tales las necesarias por periodos punta de producción, ausencias imprevistas cambios de turno o mantenimiento. Estas horas quedarán sometidas a los topes legalmente establecidos en el Estatuto de los Trabajadores'.

El artículo 34.1 del ET remite a los convenios colectivos y a los contratos de trabajo la duración de la jornada de trabajo.

En su párrafo segundo fija la jornada semanal estableciendo una duración máxima de la jornada ordinaria en 40 horas semanales de promedio en cómputo anual añadiendo que 'mediante convenio colectivo y en su defecto por acuerdo de empresa y los representantes de los trabajadores se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año'. En defecto de pacto el empresario puede hacerlo respecto del 10% de la jornada.

El artículo 35.1 del mismo Texto Legal establece: '1.- Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en situación de desempleo.

3. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el computo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias.

4. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2.

5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente'.

Conforme a la jurisprudencia entre otras SSTS 18.09.2000 rec. 1696/99 o 24.09.2009 rec. 2033/2008, son horas extraordinarias no solo las que sobrepasen la jornada máxima legal de 40 horas semanales en cómputo anual, sino las que rebasen las jornadas máximas pactadas en convenio colectivo o contrato de trabajo.

Del conjunto normativo expuesto se desprende que convencionalmente se ha establecido una jornada anual, y en consecuencia únicamente será posible calcular si se han realizado o no horas extraordinarias, cuando precisamente haya concluido el año a que se refieren y se pueda verificar si se ha producido o no un exceso de horas trabajadas sobre la jornada que se acordó en el convenio colectivo, lo que es asimismo conforme con lo preceptuado en el artículo 35.1 del ET ya indicado, que define las mismas como las que excedan de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, lo que implica que el exceso de jornada solo podrá ser constatado al final del año y en consecuencia, reclamándose en el presente supuesto las horas extraordinarias realizadas en el año 2018 (en el periodo octubre a diciembre) y 2019(en el periodo enero a 24 de junio), únicamente será posible determinar si se han realizado o no las mismas una vez que se calculen las horas de trabajo realizadas en dichos periodos en relación con las previsión anual, tal y como ha entendido el juzgador de instancia, por lo que no concurre en consecuencia la infracción normativa alegada.

SEXTO. -En el quinto de los motivos expuestos alega la parte recurrente infracción por indebida aplicación del artículo 8.6, 8.7, 8.8, 8.9 en relación con el artículo 4 del RTO 561/2006 del Parlamento Europeo de 15/03, normas de armonización en materia social, en el sector transportes por carretera, el artículo 24 del Convenio Colectivo de Transportes por Carretera de Albacete 2018-2020 en relación con el articulo 9 y 10 bis. 5 del RD 1561/1995 de 21/09 sobre Jornadas Especiales de trabajo, el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 47 del RD 2001/1983 de 28/07 sobre Regulación de Jornadas de Trabajo, Jornadas Especiales y descansos, considerando que el trabajador tiene derecho a la retribución conforme a la previsión contenida en el artículo 47 del RD 2001/1983 por la prestación de servicios laborales los sábados, domingos y en descanso semanal.

El Juzgador de instancia ha estimado que solamente se genera el derecho al abono en la forma reclamada con relación a las horas trabajadas en festivo, las cuales constan en el hecho probado cuarto, alcanzando el incremento no solamente a las horas de prestación de servicios sino también a las horas de disponibilidad realizadas.

El artículo 24 del convenio colectivo en su párrafo segundo regula' Si por reestructuración de la jornada laboral de los trabajadores se distribuyera la jornada semanal de trabajo en cinco días, tendrán derecho a percibir la totalidad de los pluses que les corresponderían por seis días de trabajo semanales.

El artículo 47 del RD 2001/1983 de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, establece: 'Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio.

El RD 1561/1995 de 21 de septiembre en su artículo 2 preceptúa: El disfrute de los descansos compensatorios previstos en este Real Decreto no podrá ser sustituido por compensación económica, salvo en caso de finalización de la relación laboral por causas distintas a las derivadas de la duración del contrato o en el previsto en el párrafo c) del artículo 18.

A su vez la Disposición Derogatoria Única del citado texto legal señala: Queda derogado el Real Decreto 2001/1983 de 28 de julio sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, excepto lo dispuesto en sus artículos 45, 46 y 47 en materia de fiestas laborales y cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en este Real Decreto.

En relación con los citados preceptos la Audiencia Nacional en sentencia dictada el 23.09.2019, la cual es reflejada por el Magistrado de instancia ha señalado' La exposición de motivos del RD 1561/1995 explica claramente los objetivos globales: A tales fines responde la presente norma, que teniendo especialmente en cuenta las prescripciones contenidas en la Directiva 93/104/CE del Consejo de 23 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, persigue hacer compatibles las necesidades específicas a que se ha hecho referencia con el respeto del derecho de los trabajadores al descanso y a la limitación de la jornada laboral, de forma que, a través de un régimen de descansos alternativos, las peculiaridades que la norma regula no redunden tanto en una real ampliación de la jornada o en una reducción de los descansos, como en una posibilidad de ordenación más flexible de los mismos de manera adecuada a las características de cada actividad. - Es claro, por tanto, que la adaptación de la jornada, que deberá ajustarse flexiblemente a los requerimientos de la demanda, tiene como límite que no suponga una real ampliación de la jornada o en una reducción de descansos.

Por esa razón, la D. Derogatoria Única de la norma citada mantiene el régimen de compensación para las fiestas laborales, pero lo deroga para los descansos semanales. - Si no lo hubiera hecho así, si pudiera compensarse con dinero el trabajo durante el descanso semanal, cuyo disfrute es el único modo de asegurar el cumplimiento de la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre de 2003, quedaría vacío de contenido el derecho al descanso mínimo semanal, reconocido en el art. 37.1 ET y con él, se comprometería la salud de los trabajadores, garantizado por el art. 43 CE.

...

Así pues, desde la derogación parcial del art. 47 RD 2001/1983, hay dos sistemas de compensación distintos, uno para los festivos, que continuarán retribuyéndose o descansándose con el 1,75% de la hora ordinaria y otro para los descansos semanales que, caso de trabajarse, deberían compensarse necesariamente con descanso equivalente, salvo que se dispongan mejoras en el convenio colectivo.

Dicha diferenciación se justifica plenamente, por cuanto concurren diferentes intereses en los descansos semanales y en los festivos laborales. - En efecto, en los primeros prima la protección de la salud y la convivencia de los trabajadores, cuya protección debe garantizarse mediante la imposibilidad de compensarlos con dinero, mientras que la finalidad esencial de los festivos, anudados a la conmemoración de determinados eventos, el legislador ha considerado razonable que se satisfagan en dinero o en descanso, que deberá, en ambos casos, ascender al 1, 75% de la hora ordinaria'.

De lo expuesto se desprende en primer lugar que la jornada de trabajo fijada en el convenio abarca de lunes a sábado, lo que comporta en orden a la reclamación efectuada que no procedería en ningún caso la retribución pretendida por el trabajo en sábado, y por otro lado tal y como se ha reflejado únicamente procedería el abono de las horas trabajadas en festivo en la cuantía establecida en el precepto citado, y habiéndose reconocido dicho derecho en la sentencia dicho criterio debe ser mantenido.

SEPTIMO.-En sexto lugar la parte recurrente denuncia infracción del articulo 4-G) del Reglamento 561/2006 del Parlamento Europeo, de 15/03, normas de armonización en materia social en el sector del transporte por carretera, los artículos 8.1, 8.2, 8.3 y 10.4 y 10.5 del RD 1561/1995 de 21/09 sobre Jornadas Especiales de Trabajo, el artículo 28.3 de la Resolución de 13 de marzo de 2012 de la Dirección General de Empleo por la que se registra y publica el II Acuerdo General para las empresas de Transporte de mercancías por carretera, el articulo 3-a-1 de la Directiva 2002 15 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 2002 relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, estimando que la reclamación de otros tiempos que realiza son horas de disponibilidad que la empresa no paga en aquellas jornadas que exceden de 9 a 10 horas de conducción efectiva y que la empresa entiende que son descanso cuando el trabajador no acciona en el tacógrafo la disponibilidad y que automáticamente se sitúa en descanso por defecto tal y como tiene programado el tacógrafo la empresa.

La sentencia de instancia en la fundamentación relativa a la reclamación indicada ha señalado '... que la parte actora en ningún momento ha desplegado una prueba que justifique la premisa contenida en su reclamación en orden a entender que el tacógrafo instalado en el camión procediera a ponerse 'automáticamente' en la posición de descanso, siendo lo cierto que por el contrario la única persona que tiene el control de su uso corresponde al propio trabajador, que debe proceder a adoptar la oportuna pericia para realizar la selección que corresponde a la situación singular que es objeto de medición. Igualmente y desde la perspectiva de valoración probatoria resulta de aplicación el principio 'ubi commodum ubi incommodum' esto es no cabe asumir como valido la medición que resulten favorables, pero en cambio despreciar aquellas que resulten contrarias a los intereses, por cuanto ello podría llevar finalmente a que la duda se pudiera extender a cualquier aspecto de los seleccionados por el trabajador lo que llevaría a deslegitimar el propio uso procesal de los datos obtenidos por los tacógrafos y llevarnos a una situación donde el trabajador debiera realizar la prueba puntual de cada partida mucho más dificultosa', sin que del criterio expuesto pueda desprenderse la vulneración de la normativa alegada, máxime cuando además es al trabajador a quien corresponde registrar correctamente los datos de su actividad, y así el artículo 15.3 del Reglamento CE nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de marzo de 2006, modificado en parte por el Reglamento UE 165/2014, establece: ' Los conductores velaran por la concordancia entre el marcado horario de la hoja y la hora oficial del país de matriculación del vehículo,- accionaran los dispositivos de conmutación que permitan registrar por separado y de modo diferenciado los periodos de tiempo siguientes: a) con el signo...(aparece un dibujo de un volante); el tiempo de conducción; b) "otro trabajo" definido como cualquier actividad que no sea conducir, según la definición del articulo 3 letra a) de la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera así como todo trabajo para el mismo o para otro empresario del sector del transporte o de otro sector, que tendrá que registrarse con el signo...(aparece un dibujo del dos herramientas cruzadas); c) disponibilidad tal como se encuentra definida en al artículo 3 letra b) de la Directiva 2002/15/CE que tendrá que registrarse con el signo...( aparece un dibujo de un cuadrado atravesado por una diagonal del vértice inferior izquierdo al superior derecho); d) con el signo ...(aparece un dibujo de una cama); las interrupciones de la conducción y los periodos de descanso diario', en consecuencia atendiendo a lo expuesto al no haberse acreditado por el trabajador que los periodos en los cuales aparece en el disco tacógrafo el signo de una cama no corresponden a interrupciones de la conducción o a descanso, tal y como ha señalado acertadamente el Magistrado de instancia, ello conlleva la desestimación del motivo de recurso examinado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Santos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete, con fecha 28 de septiembre de 2020, en el procedimiento número 696/2019, siendo recurrida la mercantil Transportes Caudete S.A., debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de condenar a la empresa a abonar al trabajador la cantidad de 899,77 euros en concepto de antigüedad, manteniendo íntegramente el resto de pronunciamientos de la referida sentencia, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas procesales

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1962 20;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.