Sentencia Social Nº 464/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 231/2014 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00464/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0102764

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000231 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000769/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OVIEDO

Recurrente/s:MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S Nº 1 MC MUTUAL

Abogado/a:ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Pablo Jesús , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERVICIO DE SALUD DEL PRICIPADO DE ASTURIAS (SESPA) , ASTURCON SISTEMAS E INFRAESTRUCTURAS SL

Recurrido/s:INSS, TGSS, SESPA, Pablo Jesús , ASTURCON SISTEMAS E INFRAESTRUCTURAS SL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Graduado/a Social:JOSE EMILIO MARTINEZ-FARIZA CONDE

SENTENCIA Nº 464/14

En OVIEDO, a veintiocho de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000231/2014, formalizado por el Letrado D. ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ, en nombre y representación de la Mutua MC MUTUAL, contra la sentencia número 566/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000769/2012, seguidos a instancia de Pablo Jesús frente al INSS, la TGSS, el SESPA, la Mutua DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 1 MC MUTUAL y la empresa ASTURCON SISTEMAS E INFRAESTRUCTURAS SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Pablo Jesús presentó demanda contra el INSS, la TGSS, el SESPA, la Mutua DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 1 MC MUTUAL y la empresa ASTURCON SISTEMAS E INFRAESTRUCTURAS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 566/2013, de fecha seis de Noviembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El actor, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, como albañil, con el n.º 33/672071/41, inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde febrero de 2010 con el diagnóstico de trastorno depresivo, neumonía y espondiloartrosis. Fue alta con efectos al 22 de agosto de 2011.

Por resolución de 17 de junio de 2011 se le denegó la incapacidad permanente. La Sala de lo Social dictó sentencia el 20 de julio de 2012 en la que lo declara afecto de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común con efectos al 15 de junio de 2011; declara probado que presenta un trastorno depresivo tratado en salud mental desde el 19 de noviembre de 2009, neumonía comunitaria grave resuelta, antecedentes personales de hernia discal L5-S1 intervenida hace años y acuñamiento antiguo L4, fractura-acuñamiento grado 1 de L2 y espondilioartrosis. Declara que tiene reconocida una incapacidad permanente parcial desde el año 2001 por discreta rigidez del hombro izquierdo, secuela de una fractura escapular.

2º) Fue contratado por Asturcón Sistemas e Infraestructuras SL, dedicada a la realización de instalaciones eléctricas, el 9 de febrero de 2012 con la categoría profesional de Oficial de 1ª albañil, en virtud de un contrato temporal por obra o servicio determinado cuyo objeto no consta. El 10 de junio de 2012 la empresa le notificó la extinción del contrato por fin de obra con efectos al 15 de ese mes.

3º) La citada empresa Asturcón Sistemas e Infraestructuras SL tiene cubierta la incapacidad temporal por la mutua MC Mutual.

4º) La misma empresa tuvo 4 trabajadores de febrero a junio de 2012, pasando a uno desde agosto de 2012. Mantiene una deuda con la Seguridad Social por importe de 75.635,51 € por cuotas desde el mes de septiembre de 2010.

En su plantilla figuran albañiles.

5º) El actor inicio tratamiento psiquiátrico por ansiedad y depresión en el centro de Atención Primaria en fecha no determinada del año 2009 y comenzó en el centro de salud mental en octubre de 2009 quien ya le diagnosticó síndrome ansioso-depresivo reactivo a estrés laboral y circunstancias familiares. Ingresó en la unidad de psiquiatría del Hospital Central por intento autolítico, el 30 de enero de 2010 hasta el 26 de febrero del mismo año.

6º) Ingresó voluntariamente en la unidad de psiquiatría el 21 de marzo de 2012 con el diagnóstico de trastorno bipolar y episodio depresivo.

7º) El actor inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el 12 de marzo de 2012. El actor solicitó el 4 de septiembre de 2012, el pago directo de la incapacidad temporal.

8º) La mutua MC Mutual le denegó el 23 de abril de 2012, el abono del subsidio de incapacidad temporal y le reclamó lo abonado desde el 27 al 31 de marzo del mismo año, a razón de una base reguladora diaria de 50,66 €.

9º) El actor presentó reclamación previa en tiempo y forma ante la Mutua y la Seguridad Social. Este ente resolvió el 30 de mayo, sin entrar en el asunto. Interpuso la demanda el 3 de septiembre de 2012 y se acordaron diligencias finales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimo la demanda interpuesta por D. Pablo Jesús contra MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SS Nº 1 MC MUTUAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y ASTURCON SISTEMAS E INFRAESTRUCTURAS SL y declaro el derecho del actor a percibir el subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 12 de marzo de 2013, sobre una base reguladora diaria de 50,66 €, condenando a la empresa Asturcón Sistemas e Infraestructuras SL al pago, sin perjuicio de la obligación de la mutua MC Mutual del adelanto y de la responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia de la Mutua'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la Mutua DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 1 MC MUTUAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de enero de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de febrero de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 'MUTUAL MIDAT CYCLOPS' se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo que, estimando la pretensión formulada por el trabajador, declaró que tenía derecho a percibir las prestaciones de incapacidad temporal a partir del día 12 de marzo de 2012, en la forma y cuantía reglamentarias y con arreglo a una base reguladora diaria de 50,66 euros, condenando a la empresa 'ASTURCON SISTEMAS e INFRAESTRUCTURAS SL' al abono de las correspondientes prestaciones, sin perjuicio de la obligación de la Mutua de proceder al anticipo de las mismas, y de la responsabilidad subsidiara del Instituto Nacional de la Seguridad Social para el caso de insolvencia de la Mutua.

SEGUNDO.-Solicita el Letrado recurrente la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de aquellos que figuran bajo los ordinales segundo, cuarto, sexto y séptimo, para los que propone la adición de los siguientes párrafos:

- Ordinal segundo: 'el actor durante todo el año 2011 y enero de 2012, cotizó a la Seguridad Social, por una base de 850,20 euros mensuales y una vez dado de alta en la empresa Asturcón Sistemas e Infraestructuras SL pasó a cotizar por una base de 1.577,08 euros'.

- Ordinal cuarto: 'el actor fue contratado por la empresa Asturcón Sistemas e Infraestructuras SL para realizar los trabajos propios de la misma, de instalaciones eléctricas, no de albañil, que era su profesión'.

- Ordinal sexto; en este caso se propone la siguiente redacción alternativa: 'el actor a fecha 21 de mayo de 2012 presentaba un cuadro de varios meses de evolución, consistente en animo depresivo, apatía, anergia, abandono de actividades habituales, ideación de muerte y en el último mes ideación suicida con planificación sin llegar a pasar al acto. Anteriormente estuvo ingresado en la unidad de hospitalización de Psiquiatría del Hospital Universitario Central de Asturias desde el 30 de enero de 2010 al 26 de febrero de 2010, por intento autolítico mediante inhalación de gas butano. Diagnosticado de trastorno bipolar, episodio maniaco. El 16 de febrero de 2012 es diagnosticado de trastorno bipolar, episodio depresivo grave y en las dos entrevistas anteriores a dicha fecha, tuvo una agudización clara de los síntomas depresivos. Vuelve e ingresar voluntariamente en la unidad de psiquiatría del Hospital de Jove el 3 de marzo de 2012, permaneciendo en la misma hasta el 21 de marzo, diagnosticado de trastorno bipolar, episodio depresivo. Ingresa nuevamente el 3 de mayo de 2012 en la unidad de hospitalización de Psiquiatría del Hospital Universitario Central de Asturias con el diagnostico de trastorno bipolar, episodio depresivo. Desde el 26 de febrero de 2010, se le viene pautando un tratamiento con Plenur, Seroquel, Trankimacin, Noctamid y Citalopram'.

- Ordinal séptimo; pretende que se especifique que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor el día 12 de marzo de 2012, lo fue con el diagnostico de 'trastorno bipolar'.

Para que pueda operar la revisión de hechos probados propuesta por las partes, es preciso que la misma haya de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificados y obrante en autos, evidencia de manera clara y directa, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, que le otorga el Art. 97.2 de la LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada ( SSTS de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ). ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.

A la luz de la doctrina expuesta, se ha de rechazar la modificación pretendida para el ordinal segundo por tratarse de una modificación intrascendente e innecesaria para la resolución del litigio, puesto que en el ordinal primero ya se constata acreditado que durante el periodo expresado el trabajador se encontraba dado de alta en el régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, régimen en el que la base de cotización es elegida por el actor ex Art. 24 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 por la que se dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos y Art. 43.2 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, mientras que en el Régimen General de la Seguridad Social, que era en el que se encontraba el asegurado al tiempo de iniciar la baja medico laboral cuestionada, 'la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena', conforme determina el Art. 109 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, sin que el cumplimiento de un obligación legal pueda servir 'para acreditar el fraude en la obtención de la prestación de la incapacidad temporal' como argumenta el recurrente.

Deviene inatendible, igualmente, la revisión del cuarto de los hechos probados porque, como señala la STS de 20 de enero de 2011 , para que la denuncia del error pueda ser apreciada, no sólo es necesario que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, y que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, sino que también es necesario que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de casación no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de los elementos probatorios, ya que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral al Juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. En el mismo sentido, la STS de 5 de junio de 2011 insiste en que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rcu 79/05 - y 20/06/06 - rcu 189/04 -).

En el supuesto analizado en el informe de vida laboral de la empresa Asturcón Sistemas e Infraestructuras SL (folios 345 a 349 invocados por el recurrente), no se afirma en ningún lugar ni se desprende en absoluto de los mismos que 'el actor fuera contratado para realizar los trabajos propios de la misma y no de albañil', sino que lo que allí se indica es que el Sr. Pablo Jesús fue alta en la seguridad social el 9/2/2012 y baja el 15/6/2012, algo que por lo demás ya se declara probado en el ordinal segundo y, por tanto, el motivo carece de la necesaria viabilidad legal.

No otra es la suerte que debe tener reservada la modificación postulada para el ordinal sexto, pues el hecho de que el trabajador viene recibiendo asistencia psiquiátrica especializada desde el mes de octubre de 2009 y su posterior ingreso en la unidad de hospitalización de Psiquiatría del Hospital Universitario Central de Asturias el 30 de enero de 2010, por intento autolítico, que son los datos recogidos en los historiales clínicos del Hospital Universitario Central de Asturias a que alude el recurrente, ya aparecen consignados en el ordinal quinto del relato histórico; lo mismo cabe referir del ingreso hospitalario de 21 de marzo de 2012 (ordinal sexto) o de la baja medico laboral de febrero de 2010 (ordinal primero). No se observa, en consecuencia, error u omisión alguna en el relato histórico de instancia, sino que lo que la parte persigue es alcanzar una redacción del expresado ordinal que resulte más conforme a los particulares intereses por ella postulados.

Se ha de acoger, por el contrario, el diagnóstico de la enfermedad del actor que se halla en la base de la baja medico laboral que aquí se cuestiona, por cuanto se trata de un hecho incontrovertido que el trabajador recurrente causó baja medicó-laboral el día 12 de marzo de 2012 en razón de la patología indicada, y, en definitiva, porque viene acreditado de manera directa, clara y evidente con el medio probatorio que el recurrente invoca su favor -el parte médico de baja- la realidad del texto propuesto.

TERCERO.-Como quinto motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, el Letrado recurrente denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en los artículos 128 y 132-1 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con lo que al efecto dispone el Art. 80.1 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

Alega en sustancia el recurrente que la causa o razón de ser de la denegación de la prestación obedece a la circunstancia de que el actor actúo fraudulentamente para la obtención de la prestación pues el trastorno bipolar que padece es anterior a su alta en el régimen general de la Seguridad Social y esta tenía por único objeto lograr la cobertura necesaria para así poder lucrar la prestación, lo que efectivamente hizo un mes después de ser contratado por la empresa Asturcón Sistemas al causar baja medico laboral por el expresado trastorno bipolar del que venía siendo previamente tratado en el HUCA.

Este fraude ha quedado acreditado, sigue diciendo el recurrente, por la prueba de presunciones pues mientras estuvo afiliado y en alta en el RETA cotizaba por una base de 850 euros y cuando empezó a trabajar para ASTURCON tal base ascendió a los 1.577 euros; además, tal contratación fue realizada por una empresa morosa, que se hallaba al descubierto en sus cotizaciones para con la Seguridad Social, y teniendo por objeto social la realización de instalaciones eléctricas, contrato a un albañil. En ese mismo sentido milita el carácter temporal de la contratación.

Por otra parte, la patología que sufre el actor -un trastorno bipolar- ya le había sido diagnosticada y venía recibiendo asistencia psiquiátrica por tal causa desde el año 2009, incluso había dado lugar a un ingreso hospitalario del actor en el año 2010, tal como se acredita en el informe del Centro de Salud de Oviedo que apenas unos días después de la contratación del actor, el 16 de febrero de 2012, emite un informe afirmando 'que el paciente no está en condiciones de realizar actividad laboral'. Tal realidad, en definitiva, ha sido corroborada por la STS-Asturias de 20 de julio de 2012 , al declarar al actor afecto de incapacidad permanente total parar su profesión habitual con efectos económicos desde el 15 de junio de 2011.

El Art. 132.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, establece que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.

Es cierto que, en materia de Seguridad Social no existe ningún precepto que impida acceder al aseguramiento o lucrar prestaciones de Seguridad Social por incapacidad temporal a aquella persona que tiene antecedentes de una determinada enfermedad y no es lícito que las entidades gestoras o las colaboradoras operen con criterios ajenos al sistema de Seguridad Social y propios de un mercado aseguratorio con ánimo de lucro, olvidando que el sistema de Seguridad Social tiene como base la solidaridad social y por ello no puede excluir de su ámbito, precisamente, a quienes se encuentran en situaciones de mayor desamparo, como son quienes ya sufren o tienen antecedentes de enfermedad y ofrecen un mayor riesgo de llegar a lucrar prestaciones.

Ahora bien también lo es que a la vista de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , se considera que el fraude de Ley se produce cuando, bajo una conducta con apariencia de licitud, realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura, se persigue realmente obtener de manera torticera, un beneficio no protegido por tal norma. Ha señalado en tal sentido el Tribunal Constitucional ( STC 37/1987 ) que 'el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico. En rigor ni siquiera podría sostenerse hoy que el Art. 6.4 del CC , que contempla con carácter general el fraude de Ley, es una norma exclusiva de la legislación civil. El citado precepto, como la mayor parte de los que integran el título preliminar, es aplicable a todo el ordenamiento, y sólo por tradición histórica, sin duda respetable, conserva en el Código civil su encaje normativo'.

Advierte, a su vez, la STS de 12 de mayo de 2009 que 'La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993)' pero mayoritariamente la doctrina de la Sala IV se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley 'el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero- 2003 -recurso 1207/2002 EDJ 2003/7186 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el Art. 6.4 del CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial'.

El fraude de ley no se presume, pero en ocasiones, la evidencia de la intención constitutiva del fraude, solo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude el que no confesara el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano.

Es constante la doctrina de la Sala IV (STS de 14 de mayo de 2008 y las allí citadas de 16 de febrero de 1993 -Rec. 2655/91 -; 18 de julio de 1994 -Rec. 137/94 -; 21 de junio de 2004 -Rec. 3143/03 -; y 14 de marzo de 2005 -rco 6/04 -) al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. Ahora bien, precisa la Sala, cuando se dice que el fraude no se presume, ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, la «praesumptio hominis» del antiguo artículo 1253 Código Civil , hoy derogado, cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano»'.

En relación con la carga y más concretamente con la prueba por presunciones, dispone el Art. 386.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , relativo a las judiciales, que 'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y que ' La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

Pues bien en el presente supuesto y una vez descartado, por lo que más arriba se deja razonado, que la modificación de las bases de cotización pueda constituir un indicio sobre el que construir la presunción de fraude, en todo caso el recurrente lo que tendría que haber probado es que las nuevas bases no se ajustan a la previsión salarial contemplada en el convenio colectivo de aplicación, o que, dadas las circunstancias del mercado de trabajo se pueda extraer alguna conclusión en tal sentido por la subscrición de un contrato de trabajo temporal, restan como datos con relevancia jurídica desde los que resulta procedente enmarcar la conducta del actor los siguientes:

1º) El día 10 de febrero de 2010 inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnostico de trastorno depresivo hasta que se emitió alta médica el 12-04-2011 por el INSS. Cursada nueva baja médica por el SESPA el 06- 05-2011 el INSS la anuló, si bien acordó prorrogar la IT previa por recaída y por un plazo máximo de 6 meses. (Ordinal primero y sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2012 ).

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 17.06.2011 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no estába afectado de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 16-09-2011 (Ordinal primero y sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2012 ).

3º) Impugnada dicha resolución ante la jurisdicción social, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo dictó la sentencia número 275/2012, de fecha cuatro de Mayo de dos mil doce desestimando la pretensión actora y, recurrida que fue dicha resolución judicial, la sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2012 (Rec. 1614/2012 ), acordó declarar al Sr. Pablo Jesús en situación de incapacidad permanente total con efectos al 15 junio de 2011.

En otras palabras, la realidad jurídica relevante a fecha 9 de febrero de 2012, día en el que el actor y la empresa concertaron el contrato de trabajo que se afirma fraudulento, es que el actor había sido declarado apto para trabajar por quien tenía la competencia para ello, esto es, no por un facultativo del SESPA como pretende el recurrente sino la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo el informe emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en los términos prevenidos por el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, al considerar que la patología psiquiátrica que le había sido diagnosticada al actor por los servicios médicos del Hospital Universitario Central de Asturias carecía de efectos invalidantes.

Es más, vigente el contrato de trabajo cuestionado, en mayo de 2012, se dicta una resolución judicial que insiste en la misma conclusión, negando efecto invalidantes, una vez agotado un proceso de incapacidad temporal, prorroga incluida, a la patología psiquiátrica que le había sido diagnosticada al actor y no es sino a la conclusión de tal contrato que una resolución de esta Sala le reconoce la incapacidad permanente.

La apreciación de la existencia o no de una intención fraudulenta en la voluntad del actor de causar la baja laboral por un trastorno bipolar en fase depresiva es un juicio valorativo, deducible de las circunstancias, de soberana apreciación de la instancia, siendo revisable en suplicación sólo si el juicio del órgano 'a quo' es irrazonable, ilógico o arbitrario, y así nos lo recuerda también la STS de 12 de mayo de 2009 diciendo que 'tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( Art. 97.2), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( Art. 190 de la LPL )'.

Pues bien, en este caso no se aprecia el error denunciado pues, como se acaba de ver, no existe un solo indicio en la causa que apunte en el sentido postulado por el recurrente, de modo que una vez dado de alta médica tras agotar el plazo máximo de la situación de incapacidad temporal sin declaración de incapacidad permanente en razón a la patología psiquiátrica que le había sido reconocida, al asegurado no le quedaba otra alternativa para ganarse la vida que seguir trabajando ya lo fuera por cuenta propia como lo había venido haciendo hasta la fecha, ya lo fuera por cuenta ajena, concertando el oportuno contrato de trabajo, que fue lo que efectivamente hizo y tal modo de proceder solo en la singular apreciación de la Mutua recurrente puede merecer la tacha de fraudulento.

CUARTO.-En un último motivo denuncia el Letrado recurrente que la sentencia recurrida infringe lo establecido en los artículos 122 y 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social . Considera que, al haber sido declarado el actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual por la sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2012 con efectos al 15 junio de 2011, no corresponde que la Mutua realice ningún pago en concepto de incapacidad temporal después de aquella fecha.

Como señal la STS Sala 4ª de 14 de marzo de 2006 (Rec. 2724/2004 ) 'la solución del litigio más ajustada a derecho es la que ha dado la sentencia de contraste, que coincide con la doctrina jurisprudencial unificada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sentada en varias sentencias, entre ellas las de 18 de diciembre de 1997 (Rec. 1731/1997 ), 24 de abril de 2002 (Rec. 2871/2001 ), 5 de julio de 2002 (Rec. 3827/2001 ) y 19 de diciembre de 2003 (Rec. 2151/2003 ). De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total cuando el beneficiario ha prestado servicios hasta el momento en que se reconoce la pensión es la del cese en el trabajo. El recurso, en consecuencia, debe ser estimado. Las razones en apoyo de la solución adoptada son de diversa naturaleza. La primera es el criterio o principio de 'incompatibilidad del salario y de la prestación de invalidez para el mismo puesto de trabajo simultáneamente' ( STS 16-12-1997 ), incompatibilidad que deriva de que la función de la pensión de incapacidad permanente total es precisamente la sustitución de la renta de trabajo de una profesión habitual que ya no se puede desempeñar en las condiciones mínimas requeridas. Este principio ha sido acogido en la regulación reglamentaria de la prestaciones de incapacidad, tanto la dictada a raíz de la Ley de Seguridad Social de 1966 ( Art. 23 a) del Decreto 3158/1966 ), como la actualmente en vigor, aplicable al caso ( Art. 6 del RD 1300/1995, de 21 de julio , y Art. 13 de la OM de 18 de enero de 1996) ( STS 24-4-2002 ). En fin, como también ha dicho la Sala, la propia denominación legal de incapacidad permanente total 'presupone la imposibilidad de que se lleven a cabo los trabajos propios de la profesión habitual', por lo que 'la prestación deberá comenzar a percibirse cuando se cese en ella' (STS 19-12- 2003)'.

La aplicación de la doctrina expuesta conduce, al no apreciar la Sala la infracción denunciada, a la desestimación del motivo y, con ello, del recurso y a la confirmación de la sentencia combatida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de La MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL 'MC MUTUAL CYCLOPS' contra la sentencia de 6 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 769/12, seguidos a instancia de D. Pablo Jesús contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, la empresa ASTURCON SISTEMAS E INFRAESTRUCTURAS SL y la expresada Mutua, en reclamación sobre prestaciones de Incapacidad Temporal, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.