Sentencia SOCIAL Nº 464/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 315/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000464/2018
En Santander, a 11 de junio del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (ponente)
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº. 6 de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por INSS y TGSS siendo demandado D.

Eulogio sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2 de marzo de 2018 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º .- Mediante Resolución del INSS de fecha 14 de mayo de 2013 se reconoció a D. Eulogio en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Autónomo de hostelería, con derecho a una prestación del 55% de su base reguladora de 743,57 €, más un incremento del 20% de dicha base reguladora.

2º. - El cuadro clínico que determinó dicho reconocimiento fue el siguiente: ' Cirrosis hepática de origen etílico, child B (8 puntos) Melde 17.Descompensación hidrópica. Varices esofágicas II. Gastropatía de lahipertensión portal. Déficit de acido fólico. Fibrilación auricular '. Consta en las actuaciones y se da por reproducido el expediente administrativo relativo a la incapacidad permanente total reconocida al demandado.

3º .- El actor se encuentra en situación de alta en autónomos hostelería desde el 1 de agosto de 2017.

4º .- La dirección y control de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , de la que formaba parte el actor y su hermano, D. Imanol , hasta el momento de su fallecimiento.

5º .- Con fecha de 31 de agosto de 2016, el actor presentó escrito ante el INSS, comunicando que iba a realizar las funciones de gerencia del negocio.

6º .- Con fecha de 16 de diciembre de 2016, por el INSS se dictó Resolución por la que se acordó suspender el incremento del 20% con efectos 1/9/2016.

7º .- Con fecha de 20 de junio de 2017, en el Expediente de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiarios, el INSS dictó Resolución en la que se acordó la revisión del expediente de incapacidad permanente del actor, con la finalidad de anular la resolución de la Entidad Gestora de fecha 14 de mayo de 2013, y declarar la obligación de reintegrar la prestación de incapacidad permanente total percibida indebidamente por el actor desde el 1/08/2016, fecha de iniciación de la actual actividad laboral.

8º .- Consta en las actuaciones y se da por reproducido el certificado emitido por la Subdirectora Provincial d Información Administrativa, Información de cotización y subsidios del INSS en Cantabria, de fecha 11 de enero de 2018, en la que se hace constar: 'Que el pensionista de Incapacidad Permanente Total D.

Eulogio , percibirá en el periodo del 14/05/2013 a 01/01/2018 un importe de 33.865,67 euros'.

9º .- En la actualidad, el actor, además de las patologías tenidas en cuenta para el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total, padece cáncer de laringe, de colon y de próstata.

10º .- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO .- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente D. Eulogio , y en consecuencia, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El INSS solicita la revisión de los ordinales tercero y noveno de la sentencia de instancia.

Salvando el error de transcripción que afecta al ordinal tercero, ya que la fecha desde la que el actor se encuentra de alta en el RETA es de 1 de agosto de 2016, la modificación que se propone para el noveno no resulta con virtualidad para el signo del fallo. En primer lugar, porque la resolución del INSS contiene un puro dato valorativo cuando indica que el cuadro clínico actual del pensionista es similar al del 2013.

En segundo lugar porque se propone con amparo en prueba negativa: ' 'no disponemos', 'no le consta', ' no se ha desplegado prueba alguna'. Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate. Es reiterado el criterio jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26-3 - 1996 [RJ 1996, 2495], 26-9-1995 [ RJ 1995, 6894], 21-6-1994 [ RJ 1994, 5465], 21-3-1990 [ RJ 1990, 2204], 21-12-1989 [ RJ 1989, 9066], 15-7 - 1987 [RJ 1987, 5388], 15-7-1986 [RJ 1986, 4143 y 4148], 3-6-1985 [RJ 1985, 3333], etc.) conforme al cual la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Se atribuye, de forma más o menos sutil, la sombra de parcialidad respecto a la participación del facultativo privado cuyas conclusiones han sido acogidas y que demuestran una realidad del demandante muy distinta en relación a la del año 2013, al estar afectado ahora por tres tipos de cáncer.

Sin embargo, lo que se suele alegar cuando se acogen los informes públicos, también ahora es preciso hacerlo, es decir, en supuestos en los que, al contrario, la resolución de instancia se apoya en los privados en el ejercicio pleno de la valoración de la prueba que solo a la Magistrada le corresponde.

Es doctrina reiterada que es al Juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución y, como decimos, el Tribunal sólo puede revisar la valoración hecha por el Juzgado de Instancia cuando dicho Juzgador se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica. A él, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicas debiendo tenerse en cuenta que, en aquellos casos de incorporación al proceso de dictámenes contradictorios, han de predominar, a efectos probatorios, aquellos en que se apoyó el Magistrado.

Tampoco resulta admisible la referencia a la disponibilidad probatoria ( artículo 217.6 LEC ), cuando las Entidades gestoras se refieren a que 'sería extremadamente fácil' probar la situación clínica del pensionista por la parte demandada, ya que tal facilidad o disponibilidad solo operaría en defecto de prueba respecto a los hechos que la Magistrada ha considerado probados en virtud de pericial médica. Por lo tanto, no justificada la existencia de prueba fehaciente, la revisión de los hechos probados ha de ser desestimada.



SEGUNDO .- La alegada infracción de los artículos 194.4 y artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social ha de ser destimada también.

Mediante Resolución del INSS de fecha 14 de mayo de 2013 se reconoció a D. Eulogio en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Autónomo de hostelería, con derecho a una prestación del 55% de su base reguladora de 743,57 €, más un incremento del 20% de dicha base reguladora.

El cuadro clínico que determinó dicho reconocimiento fue el siguiente: 'Cirrosis hepática de origen etílico, child B (8 puntos) Melde 17. Descompensación hidrópica. Varices esofágicas II. Gastropatía de la hipertensión portal. Déficit de acido fólico. Fibrilación auricular'.

El actor se encuentra en situación de alta en autónomos de hostelería desde el 1 de agosto de 2017.

Ha asumido la dirección y control de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , de la que formaba parte el actor y su hermano, D. Imanol , hasta el momento de su fallecimiento. El actor no oculto tal hecho sino que el 31 de agosto de 2016 presentó escrito ante el INSS, comunicando que iba a realizar en exclusiva las funciones de gerencia del negocio.

No se trata entonces de la misma profesión y existen funciones distintas de aquellas para la que se reconoció la incapacidad total porque se le reconoció como autónomo de hostelería (pese a que en la solicitud se solicitara como camarero). Justificada, además, en virtud de un cuadro que no es el que motivó la incapacidad total porque en la actualidad, el actor, además de las patologías tenidas en cuenta para el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total, padece cáncer de laringe, de colon y de próstata. Es lo cierto que no puede volver a realizar el grueso de las funciones que ya eran inherentes a la profesión de autónomo de hostelería.

Es decir, las tareas para las que se da de alta el actor ahora, no están incorporadas a la profesión habitual anterior y significan algo distinto a lo que realiza un autónomo de hostelería cuando se trata, como es el caso, de un camarero propietario (aplicando la clasificación nacional de ocupaciones: CNO-11. 5000).

Es verdad que no hablamos de una gran sociedad o empresa sino de un modesto negocio de hostelería, bar o bodega. Pero, el cuadro ha evolucionado, y la situación anterior no justificaba ya la incapacidad para la profesión que aparece diferenciada ahora. Se trata de un pequeño negocio, lo regentaba tanto el actor como su hermano fallecido, ya que tal condición de autónomo puede suponer, de no tener trabajadores a su cargo, e incluso teniéndolos, las labores de cocina o de camarero y también cierta dirección o gestión. Sin embargo, fue reconocida la incapacidad en la condición de autónomo, lo puede implicar labores gerenciales en un camarero cocinero propietario de bares y cafeterías (Código CN 5000), pero estas no son definitorias. En ese grupo se incluyen los camareros y cocineros propietarios y los que no lo son, y se significa, por ejemplo, a los efectos las enfermedades profesionales, la necesidad de realizar esfuerzos al organizar la cocina, servir la barra o lavar las copas, actividades definitorias.

Pero el alta nueva no lo es para la misma actividad, ya que la profesión está exclusivamente dedicada, ahora sí, a la gestión o supervisión del negocio (planificación, dirección y organización). Y tal identidad no sucede en el caso actual (CON 11: 1422, que excluye a los propietarios de pequeños bares que ejercen de cocineros o camareros y que no dedican una parte significativa de su trabajo a la gestión del negocio o a la supervisión de sus empleados). Es cierto que tal diferenciación puede parecer artificiosa en los pequeños negocios, e incluso propiciadora del fraude, pero a tenor de tal normativa de referencia, se trata de profesiones y funciones distintas.

Nuestro ordenamiento, como ha significado la jurisprudencia en reiteradas ocasiones, en jurisprudencia que cita la parte impugnante, y que resulta de cita ociosa, no incompatibiliza el cobro de la pensión por incapacidad total con el desempeño de trabajos propios de profesiones distintas a aquélla para la que ha sido declarado incapaz ( art. 141.1 de la anterior LGSS ).

Con vigencia a partir de enero de 2013, la Ley 27/2011 clarificó la compatibilidad en el percibo de la pensión a la que se tenga derecho por la declaración de IPT con la realización 'de funciones y actividades' distintas a las que habitualmente se venían realizando, tanto en la misma empresa o en otra distinta.

En definitiva, admitido que el demandante desarrolla ahora una profesión distinta y tareas diversas a aquéllas para la que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, resultaría incluso innecesario analizar si las secuelas que fueron tenidas en cuenta para esa declaración también la inhabilitaban para la realización de las tareas básicas de la nueva profesión No se justicia entonces la resolución de la Entidad Gestora de fecha 14 de mayo de 2013, con la obligación consecuente de reintegrar la prestación de incapacidad permanente total percibida por el actor desde el 1/08/2016, fecha de iniciación de la actual actividad laboral.

Se confirma, en definitiva, y, en su integridad, la fundamentación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Seis de Santander, con fecha 2 de marzo de 2018 (autos 407/2017), dictada en virtud de demanda seguida por D. Eulogio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente dicha resolución.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0315 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0315 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.