Sentencia SOCIAL Nº 464/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1032/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

NIG: 28.079.00.4-2018/0028334

ROLLO Nº: 1032/2019

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID

Autos de Origen: 651/2018

RECURRENTE/S: DOÑA Socorro Y DÑA. Tatiana, HEREDERAS DE D. Torcuato

RECURRIDO/S: METRO MADRID S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a ocho de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES y D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 464

En el recurso de suplicación nº 1032/2019 interpuesto por D. FERNANDO MORILLO GONZÁLEZ, en nombre y representación de DOÑA Socorro y DÑA. Tatiana, HEREDERAS DE D. Torcuatocontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de MADRID, de fecha OCHO DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 651/2018 del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Socorro y DÑA. Tatiana, HEREDERAS DE D. Torcuato contra METRO MADRID S.A. en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en OCHO DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por DOÑA Tatiana y DOÑA Socorro frente a METRO DE MADRID S.A. condeno a la demandada a abonar la cantidad total de 371.733,65 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del fallecimiento por enfermedad profesional de Don Torcuato.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Las demandantes DOÑA Tatiana con DNI nº NUM000 y DOÑA Socorro con DNI n º NUM001, son respectivamente la viuda e hija, herederas del trabajador DON Torcuato nacido el NUM002.1957 y fallecido el 05.10.2018, el cual prestó servicios en la empresa METRO DE MADRID SA desde 02.01.1980, con la categoría profesional de Oficial del Servicio de Mantenimiento de Ciclo Corto, teniendo una base de cotización por contingencias comunes y profesionales de 3.582,60 euros.

Consta aportado Informe del último reconocimiento anual realizado por el servicio médico de Empresa al trabajador en fecha 07.02.2017 en el que en el apartado Aparato Respiratorio figura: 'Anamnesis: No refiere síntomas respiratorios en la actualidad. Exploración: murmullo vesicular conservado, no se auscultan roncus, ni sibilancias, ni otros hallazgos', con declaración de 'apto sin restricciones'.

(Folios nº 74 a 87, 113, 115 a 128, 138 a 142, 144, 145, 544, 556 a 568 de autos)

SEGUNDO.- DON Torcuato inicia el 10.05.2017 situación de incapacidad temporal, e incoado expediente para Determinación de la Contingencia, la Dirección Provincial del INSS dicta resolución de fecha 26.09.2017 declarando el carácter de enfermedad profesional la incapacidad temporal, conforme al dictamen emitido por el EVI de 'Ca microcitico de pulmón EE en tratamiento con QT'.

La Dirección Provincial del INSS notifica a METRO DE MADRID SA la resolución dictada el 09.03.2018 en el expediente administrativo incoado al trabajador con reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta con efectos económicos desde 01.02.2018, conforme al dictamen emitido por el EVI de 'Carcinoma microcitico de pulmón estadio IV. Cáncer de laringe intervenido en 2010 sin datos de recidiva'.

METRO DE MADRID SA el 23.10.2017 emite al trabajador certificado de salarios por Contingencias profesionales.

La empresa en los supuestos de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales abona a todos los trabajadores, como mejora voluntaria de las prestaciones de la seguridad social, la diferencia existente entre la prestación y las retribuciones a percibir en activo.

(Folios nº 144, 145, 147, 148, 150 a 153, 556, 560 a 568, 583, 586, 587)

TERCERO.- El trabajador desde 1987 prestaba servicios en la sección de Recorrido eléctrico en el mantenimiento preventivo y correctivo del equipamiento, motores, contactores, cofres, etc.; desde 1991 perteneció a la sección 387 de línea 5 haciendo trabajos de mantenimiento preventivo y correctivo tanto eléctricos, como mecánicos, neumáticos y demás sistemas sobre todo en el equipamiento, conjuntos y elementos de las unidades serie 2000 y de los vehículos clásicos. Los equipos donde había amianto eran en los elementos aislantes térmicos y dieléctricos de algunos de los cofres situados en los bajos y cabina del tren, donde estaba el aparato eléctrico (cofres de contactores de marcha y freno, cofre contactor compresor, cofre resistencia generador y cámaras apagachispas de los motores de tracción y aparatos electromecánicos de cabina).

En informe efectuado por METRO en marzo de 2019 consta que la estimación del tiempo total de trabajo en que D Torcuato dedico al mantenimiento de cofres y elementos susceptibles de contener amianto fue de 727 horas.

(Folios nº 588 a 605 y Testifical de D Claudio, practicada a instancia de la demandada)

CUARTO.- D Torcuato, oficial de Mantenimiento de Ciclo Corto realizaba -al igual que otros trabajadores con igual categoría- labores diarias de revisión de trenes así como reparación de averías: manipulando elementos con amianto, como, los cofres, zapatas de frenos o los apagachispas que o bien los retiraban para su sustitución, o bien los lijaban con una lima o lija, tras lo que los limpiaban con una brocha o con un trapo para quitar el polvo que quedaba en la pieza.

Hasta 2017 los trabajadores desconocían que el material que manipulaban contenía amianto y sus posibles efectos dañinos para la salud, con la ropa misma de trabajo iban a la cantina e incluso se la llevaban a casa para lavar.

Desde 2018 la empresa no solo realiza a los trabajadores, que considera susceptibles de haber estado relacionados con elementos de amianto, reconocimientos médicos específicos como radiografías y espirometrias, sino que también les ha informado que el hecho de fumar puede incrementar el riesgo.

En la actualidad, METRO de MADRID no solo informa a los trabajadores de los elementos que contienen amianto sino que los ha sellado y señalizado con pegatinas, y les ha prohibido tocar cualquier elemento que lo contenga.

En la actualidad es una empresa homologada y especializada (cuyos trabajadores llevan máscaras, monos blancos a modo de buzos, guantes y duchas portátiles para el caso de rotura del látex) que encapsula los apagachispas para retirarlos.

(Folios nº 508 a 528, Testifical de Eliseo, Emilio, y Esteban, practicadas a instancia de la parte actora y en fase de repreguntas)

QUINTO.- La ropa de trabajo dada por METRO al trabajador era: cazadora de invierno; cinturón de piel; pantalón de invierno; pantalón de verano; polo de manga corta; bota de seguridad y toalla de baño.

(Folios nº 132 a 136)

SEXTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 12.02.2018 emite el siguiente Oficio en relación con la enfermedad profesional del trabajador D. Torcuato: 'De las actuaciones realizadas se infiere que el trabajador D Torcuato ha estado realizando trabajos de mantenimiento de trenes ciclo corto en la empresa METRO DE MADRID SA, desde el año 1987. Estos trabajos se realizaban en equipos en cuya composición había amianto sin que la empresa hubiera realizado evaluaciones y control del ambiente de trabajo, ni adopción de medidas técnicas generales de prevención; ni medidas organizativas; ni medidas de higiene personal, ni de protección personal, ni realizó señalización de los equipos que manipulaba el trabajador con contenido de amianto, n¡ garantizó al trabajador una vigilancia adecuada y especifica de la salud, ni informó ni formó al trabajador en relación a los riesgos de realización de trabajos con exposición al amianto y medidas de seguridad a adoptar.

En base a lo anteriormente expuesto realiza las siguientes actuaciones:

Levanta a la empresa METRO DE MADRID, S.A, Actas de infracción en materia de prevención de riesgos laborales por infracciones graves y muy graves.

Solicita al INSS recargo de prestaciones del 50 % a favor del trabajador D. Torcuato, por considerar la existencia de falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo'.

Actas de Infracción de fecha 14.02.2018 que la Dirección General de Trabajo remite a la Fiscalía Provincial de Madrid por si los hechos pudieran ser constitutivos de responsabilidad penal, dando lugar a la suspensión de los procedimientos administrativos sancionadores (Expedientes que el 1º consta de 5 documentos, 129 páginas e índice y el 2º de 5 documentos, 91 páginas e índice) por concurrencia con el orden penal.

La Dirección Provincial del INSS el 05.03.2018 inicia expediente de recargo por falta de medidas de seguridad como consecuencia de la enfermedad profesional diagnosticada a D Torcuato el 10.06.2017, adjuntando los antecedentes obrantes en la entidad, para que la empresa pueda presentar alegaciones y aportar la documentación que estime procedente, Metro de Madrid SA presenta alegaciones el 02.04.2018.

En fecha 28.01.2019 el INSS dicta Resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional diagnosticada a D Torcuato el 10.06.2017 con recargo de las prestaciones en el 50%; Resolución que en este procedimiento no consta haya sido impugnada.

(Folios nº 155, 158 a 288, 290 a 383, 460 a 463, 569 a 582)

SEPTIMO.- La Dirección Provincial del INSS en fecha 21.11.2018 dicta Resolución reconociendo a Dª Tatiana la prestación de indemnización por fallecimiento por enfermedad profesional en importe de 18.304,74 euros (base reguladora de 3.050,79 euros x 6 mensualidades) de conformidad con LGSS, Decreto de 22.06.1956 y orden de 13.02.1967, con cargo a Mutua Asepeyo.

(Folio nº 458, 584, 585)

OCTAVO.- La Comisión de Investigación sobre la presencia de amianto en Metro de Madrid, en fecha 08.02.2019 eleva a la Asamblea de Madrid el Dictamen emitido con el contenido y Conclusiones (apartado II) que en el mismo figuran:

1ª Metro de Madrid sabía la existencia de amianto y sus riesgos desde hace más de dos décadas............................

2ª Se vendieron trenes a Argentina con amianto cuando y lo prohibía la legislación..................

3ª Se ocultó el riesgo a los trabajadores y se les desprotegió.....

4ª Cuando la situación se ha hecho pública los responsables han intentado esconderlo haciendo muy mala gestión de la crisis......

5ª Metro solo ha empezado a actuar cuando ha estado presionado por la opinión pública y cuando empieza a tomar las medidas previstas en la legislación vigente................

(Folios nº 465 a 479)

NOVENO.- En los ramos de prueba documental de ambas partes, consta la respuesta dada por el Gerente de Prevención Laboral de Metro el 24.09.2003 a la Comisión Nacional de Seguridad y salud en el Trabajo referida a 'Encuesta Amianto' previamente remitida a Metro de Madrid, cuyo contenido se da aquí por reproducido, pero baste indicar que a todas las preguntas se contesta negativamente como por ej. 'no hay estadísticas' o en protocolo de vigilancia sanitaria 'no procede al no existir la causa', etc., a la vez que indica la relación de componentes con amianto, entre los que entre otros, se relacionan 'apagachispas' en Tabiques lateral, central y superior, y demás componentes de amianto junto con la relación de las estaciones de las líneas 1 a 10 de metro de Madrid en las que existe material de uralita.

(Folios nº 496 a 499 y 548 a 555)

DECIMO.-En fecha 17.08.2003 el Sindicato Solidaridad Obrera remitió comunicación al Comité de Seguridad y Salud de Metro solicitando la evaluación de los riesgos laborales en trabajos de mantenimiento por la existencia de componentes de amianto, en concreto referido a trabajo consistente en quitar la capa de amianto protectora de los cofres.

En fecha 31.05.2011 el mismo Sindicato avisa de las obras de retirada de uralita del túnel entre dos estaciones indicando que preguntada la empresa contesta que hay una contrata homologada para realizarlo con todas las garantías.

En reunión de fecha 26 de febrero de 2013 del Comité de Seguridad y Salud con representación de todos los sindicatos en Metro, entre los puntos del día plantearon 'ubicación de puntos donde se trabaja con amianto y fibrocemento'.

En reuniones del Comité de Seguridad y Salud del año 2017 se plantean la realización de trabajos con amianto, las mediciones de fibra de amianto, indicando la empresa que señalizará donde existe presencia de amianto, también informa de la existencia de un caso de trabajador perteneciente al Servicio de Mantenimiento de Ciclo Corto con declaración de enfermedad profesional.

El 30.01.2018 en reunión del Comité de Seguridad y Salud se informa de la existencia de amianto en las cámaras apagachispas de los disyuntores en los trenes 2000, 5000 4ª serie y en los trenes 6000, prohibiendo su manipulación.

En junio de 2018 la empresa decide la realización de un protocolo de Vigilancia de la Salud Especifica en relación con el amianto (VSEA) a los colectivos de trabajadores con exposición al material.

En marzo de 2018 Metro de Madrid edita un Protocolo de actuación ante la presencia de materiales con Amianto (MCA) en el que figura: que desde el año 2002 está prohibido el uso de material de amianto en toda la Unión Europea; la necesidad de la realización de los trabajos que contengan MCA únicamente por empresas especialistas para trabajar con amianto; debiendo para realizar los trabajos de desamiantado aislar y señalizar la zona de que se trate; igualmente dicho protocolo recoge la obligación de señalizar la existencia de amianto en las instalaciones y equipos en los que sea posible la presencia de trabajadores, dotándolos de los equipos de protección individual que relaciona así como su forma de colocación y de retirada tras el trabajo.

A partir del mes de septiembre de 2018 METRO de MADRID SA emite Circulares informando con detalle fotográfico de los componentes con existencia de amianto y acuerda la suspensión de todos los trabajos de mantenimiento preventivo y correctivo que impliquen manipulación.

(Folios nº 481 a 494, 504 a 506, 508 a 528, 530 a 539)

UNDECIMO.- En Informes del Hospital de Móstoles del trabajador D Torcuato constan, ( el cual tenía como antecedentes que el padre y un hermano fallecieron por cáncer, y que había padecido en 2010 cáncer de laringe fecha desde la que el trabajador era ex fumador) entre otros, los siguientes datos:

a) ingresos hospitalarios: 2 días 31.05.2017, 01.06.2017 para biopsia en Servicio de neumología; 5 días desde el 03 de julio a 07 de julio 2017 por neutropenia febril en Servicio de oncología; y 9 días más los días 05.10.2017 a 13.10.2017 por sepsis respiratorio en Servicio de oncología.

b) exploración radiológica en 28.04.2017: Nódulos pulmonares múltiples bilaterales de predominio derecho de diverso tamaño compatibles con metástasis.

-en el comentario del Informe de 23.05.2017 figura: 'Marcado engrosamiento pleural derecho con múltiples imágenes nodulares de diferentes tamaños. Placas pleurales calcificadas en región postero- medial de hemitórax derecho (¿exposición al asbesto?). Adenopatías mediastínicas patológicas en mediastino superior, paratraqueales derechas, subcarinales en hilio derecho y ángulo cardiofrénico derecho.......Todos estos hallazgos sugieren la posibilidad de mesotelioma pleural.......'

-en informe de 03.07.2017: el Juicio clínico es 'Ca microcitico de pulmón extendido. Exposición laboral con amianto. Ca de laringe. Inicio de tratamiento en oncología.

-en informe de Biopsia de 01.06.2017: parénquima pulmonar con proliferación neoplásica sugestiva de carcinoma microcitico

-Informe 15.06.2017: carcinoma microcitico estado IV por afectación pleural y ganglionar múltiple

-Informe de abril de 2018: primer tratamiento de QT paliativa de 6 ciclos entre junio y octubre de 2017 y radioterapia entre 19.12.2017 y 04.01.2018. En febrero de 2018 progresión tumoral. El 12.03.2018 inicia 2ª línea de tratamiento

-el 13.08.2018: empeoramiento radiológico con crecimiento de los implantes pleurales y de las adenopatías y en fecha 24.08.2018 se le prescribe oxigenoterapia.

(Folios nº 385 a 429)

DUODECIMO.- El trabajador fallecido presentó papeleta en solicitud de conciliación previa el día 23.03.2018, constando Certificado del SMAC de 'no se ha celebrado Acto de conciliación debido a la acumulación de expedientes'.

(Folios nº 29 a 31 de autos).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 3.06.20.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de la instancia dictada el 8 de abril 2019 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, en sus autos de procedimiento ordinario nº 65/2018, estima en parte la demanda formulada por Dª. Tatiana y Dª. Socorro contra Metro de Madrid S.A. y condena a la demandada a abonar la cantidad total de 371.733,65 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del fallecimiento por enfermedad profesional de D. Torcuato.

Disconforme con la citada Sentencia se alzan las demandantes en suplicación formulando recurso articulado en tres motivos, siendo destinado el primero, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, a la revisión de los hechos probados, y los dos siguientes redactados, al amparo del artículo 193.c) LRJS, a la censura jurídica.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la representación letrada de la empresa demandada.

SEGUNDO.-Al examen de los hechos declarados probados destina la recurrente el primer motivo de su recurso y, al amparo del artículo 193.b) LRJS, propone la adición, en un párrafo segundo que se añadiría al Hecho Probado Segundo, para que se diga lo siguiente:

'El salario neto anual que percibió Don Torcuato en el año inmediatamente anterior a la declaración en situación de incapacidad permanente ascendió a 31.425,90 €, según consta en el certificado de empresa y últimas doce nóminas'.

Se invoca como sustento de la adición pretendida los folios 556 y siguientes de los autos, consistentes en el certificado de empresa y las doce nóminas de D. Torcuato correspondientes a los meses de febrero de 2017 a enero de 2018.

Sin embargo, no puede desconocerse ahora por la Sala que en el Fundamento de Derecho Sexto, letra e), se expresa lo siguiente:

'...por lo que dada la base reguladora acreditada en autos (folio 144) y el salario percibido por el trabajador (folios 556 a 568) conforme a las nóminas del mismo obrantes en autos no resulta acreditada en este procedimiento la existencia de lucro cesante'.

Por tanto, la solicitud se sustenta en los mismos documentos ya valorados por el Juzgador de instancia.

Lo que se propone añadir al Hecho Probado Segundo no es otra cosa que el hecho ya conocido por la Magistrada del importe de las últimas nóminas percibidas por el trabajador hasta el reconocimiento de su incapacidad permanente absoluta.

En tal sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de julio de 2016, rec. 174/2015, señala la imposibilidad de sustentar un motivo de revisión fáctica en los mismos documentos ya valorados por el 'iudex a quo', afirmando que:

'...De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'

Por ello, debe entenderse que, en el supuesto que nos ocupa, la modificación propuesta por el recurrente no revela el error de la Juzgadora de instancia pues los datos que se recogen en el Hecho Probado Segundo, tal y como se encuentra redactado, son ciertos y resultan de la prueba practicada, siendo además la cuantía neta anual percibida por D. Torcuato el año inmediatamente anterior al reconocimiento de su IPA conocida por la Magistrada pero, quizá por su íntima conexión con el resto de hechos contenidos en el Hecho Probado Segundo, valorada en la fundamentación jurídica de forma diferente a la interesada por la recurrente.

La inclusión del dato de la cuantía neta de las retribuciones del trabajador fallecido en el año inmediatamente anterior al reconocimiento de su incapacidad permanente es un dato conocido y no controvertido obrante en los autos, al folio 556.

Por todo lo expresado, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.-En el motivo segundo solicitan las recurrentes, al amparo del artículo 193.c) LRJS, la estimación del motivo reconociendo -a las recurrentes- la indemnización solicitada en concepto de lucro cesante con arreglo al baremo de tráfico, por importe de 9.336 €.

Identifica la recurrente el objeto del motivo del recurso, concretamente como el apartado c) del Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia y, reconociendo que la motivación de la Sentencia para desestimar la reclamación por lucro cesante se encuentra en la consideración de la Magistrada de que, al no existir diferencia entre lo cobrado por D. Torcuato en el último año antes del reconocimiento de la IPA y lo cobrado tras la declaración de la misma, no resulta acreditada en este procedimiento la existencia de lucro cesante, considera que infringe la Jurisprudencia que cita.

Se refiere la recurrente a la STS de 17 de febrero de 2015 de la que destaca su exigencia, para el caso de haber optado el Tribunal por la aplicación del baremo de accidentes de tráfico para la fijación de la indemnización de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, de que 'el apartamiento de sus valoraciones exigirá especial y razonada motivación' y considera que la sentencia recurrida se aparta sin justificación de las reglas que se establecen en el propio baremo a la hora de fijar la cuantía por el lucro cesante que correspondería a D. Torcuato.

Se invoca también la STS 15/2019, de 10 de enero, RCUD 3146/2016 que señala lo siguiente:

'Para justificar nuestra decisión y la aplicación de nuestra doctrina debemos empezar señalando que el lucro cesante es un concepto más amplio de lo que sostiene la sentencia recurrida que lo hace coincidir con la diferencia de ingresos entre lo que el trabajador habría cobrado de seguir en activo y lo que cobró por pensión de incapacidad permanente hasta el momento en el que pudo jubilarse a los 55 años y tres meses. Ese cálculo se hace olvidando que la jubilación no es obligatoria, que el incapaz permanente puede ejercer profesiones compatibles con su estado y que, incluso, al jubilado se le permite trabajar, todo lo que supone que el perjudicado puede obtener otros aparte de las prestaciones de la seguridad social y que de no haber sufrido el accidente sería muy posible que los hubiese obtenido. Que el daño patrimonial en su manifestación de lucro cesante no se compensa sólo con las prestaciones de la seguridad social lo corrobora, además de lo expuesto, que el nuevo Sistema de Valoración de Daños y Perjuicios, aprobado por la Ley 35/2015, de 22 de diciembre, dedica especial atención al lucro cesante a reconocer en casos de muerte (artículos 80 y siguientes ) y de lesiones con secuelas (artículos 126 y siguientes), siendo de señalar que el artículo 132 nos enseña que las prestaciones por incapacidad permanente, incluso si se trata de la absoluta, no excluyen el reconocimiento de una cantidad indemnizatoria que compense por el lucro cesante, pago que en esta jurisdicción se calculará con arreglo a esas reglas, salvo que se prueba por otro medio, como un cálculo actuarial, un lucro cesante superior, así como que esos ingresos se tendrán razonablemente durante más tiempo, cual, incluso admite la Guía de Buenas Prácticas para la aplicación del nuevo Baremo que se publica por el Ministerio de Justicia, al amparo del art. 130 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.'

Lo cierto es que el baremo de tráfico, para apreciar la existencia del lucro cesante, nada expresamente dice sobre la necesidad de que haya una diferencia entre lo percibido por el lesionado antes del reconocimiento de la pensión de la seguridad social y lo que percibe después, sino que lo que se dice en el artículo 126 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, al dar el 'concepto de lucro cesante' es que: ' En los supuestos de secuelas, el lucro cesante consiste en la pérdida de capacidad de ganancia por trabajo personal y, en particular, en el perjuicio que sufre el lesionado por la pérdida o disminución neta de ingresos provenientes de su trabajo.'Y, como prueba de que lo esencial es 'la pérdida de la capacidad de ganancia', el baremo prevé una específica indemnización por lucro cesante en los casos de incapacidad permanente absoluta -en los que no se reconoce capacidad laboral alguna al beneficiario-, y dicha indemnización se va minorando en función de la proximidad del reconocimiento de la IPA con la fecha de su jubilación. Tal y como dice nuestro Alto Tribunal en la STS de 10 de enero de 2019, transcrita más arriba, 'el lucro cesante es un concepto más amplio de lo que sostiene la sentencia recurrida' y a lo que, en realidad, se refiere el TRLRCSCVM es a las 'expectativas profesionales frustradas' mencionadas en la STS de 17 de julio de 2007 -invocada por la recurrida aunque en otro sentido-, siendo que el baremo de tráfico, con la previsión concreta de indemnización, las presume acreditadas.

Corroborando lo anterior, el artículo 132 de la citada Ley 35/2015 señala que: '1. El multiplicador es el coeficiente que para cada lesionado resulta de combinar los factores siguientes:

a) las pensiones públicas de incapacidad permanente absoluta, total o parcial a las que tenga derecho el lesionado,...'Es decir, que uno de los factores necesarios para determinar el coeficiente actuarial ('multiplicador') que multiplica al 'multiplicando' y así valorar el lucro cesante, en los términos del artículo 127 del TRLRCSCVM, son las pensiones de incapacidad permanente a las que tenga derecho el lesionado.

Tal y como señala la Sentencia de esta Sala del 20 de septiembre de 2018, nº 620/2018, Recurso: 989/2017, 'con carácter general debe mantenerse:

1.- Que cuanto se pretende obtener la rectificación de la cuantía indemnizatoria en términos que se consideran por la parte como 'más razonables', no debe olvidarse que la fijación de aquélla es misión del órgano de instancia y sólo resulta fiscalizable en vía de recurso extraordinario cuando se han aplicado los criterios de forma incorrecta, arbitraria o desproporcionada (así, sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23/06/20 y 10/12/2015).

Debe afirmarse que ' en orden a la valoración de los daños y perjuicios, la determinación de su concreto importe corresponde básicamente al órgano de instancia, como cuestión ligada a los hechos', pudiendo 'corregirse en trámite de suplicación cuando concurran circunstancias singulares', y que se ha de reconocer un amplio margen de apreciación al criterio de valoración del Juzgador de instancia siempre que éste haya llevado a cabo una 'tasación estructurada' y motivada de los daños y perjuicios a indemnizar (así, sentencia de la esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20/06/2014).

2.- La aplicación del baremo 'es optativa para el juez social, que puede aplicarlo o no; el baremo tiene además un carácter orientador no vinculante en la medida en que los órganos judiciales del orden social podrán apartarse razonadamente de sus criterios, incrementando incluso los niveles de reparación previstos, dadas las particularidades de la indemnización adicional de los accidentes de trabajo, que opera en el marco de la responsabilidad por culpa y dentro de obligaciones cualificadas de seguridad. Lo importante es que el juzgador razone su aplicación del baremo y su apartamiento de él, para lo que debe hacer una aplicación vertebrada de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado y razonando las modificaciones que considere necesario establecer' (así, sentencia de la sección 2ª de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, dictada el 11 julio de 2018).

En términos similares, la sentencia de la misma Sala de 20 de junio de 2014, mantenía:

' Ante determinadas secuelas o daños derivados de una enfermedad profesional, la falta de toda previsión legal específica en la materia y la factible aplicación analógica de otra normativa ex artículo 4.1 del Código Civil, han determinado que la doctrina unificada del Tribunal Supremo admita la aplicación orientativa del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, cuyas cuantías son anualmente actualizadas por Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y cuyos módulos pueden servir de ayuda para determinar la indemnización por los daños y perjuicios causados.

Pero se ha de indicar por la Sala que esa aplicación orientativa del citado baremo no implica una reproducción mimética, ya que con él se está regulando la responsabilidad de una aseguradora de automóviles en el marco de una responsabilidad objetiva en materia de accidentes de tráfico, mientras que en el supuesto de una enfermedad profesional se trata de la indemnización que se le atribuye al empleador por la concurrencia de culpabilidad en la producción del resultado lesivo.

Y por ello mismo, el Juzgador de instancia no está vinculado a los importes máximos previstos en la citada normativa, pues estos pueden ser incrementados o moderados en atención a diversos factores concurrentes ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/06/2010, Recurso num. 4123/2008).

El uso del baremo establecido para los accidentes de tráfico facilita, obviamente, la acreditación del daño y su valoración, sin necesidad de acudir a complicados razonamientos, ya que la fundamentación principal está implícita en el uso de un Baremo aprobado legalmente. Y es precisamente por ello, por lo que cuando el Juzgador decide apartarse del citado baremo en algún punto deberá razonarlo, pues, cuando una tasación se sujeta a determinadas normas no cabe apartarse de ellas, sin razonar los motivos por los que no se siguen íntegramente, ya que, así lo impone la necesidad de que la Sentencia sea congruente con las bases que acepta ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14/12/2009 -Recurso num. 715/2009 - y 17/07/2007 -Recurso num. 4367/2005 -)'.

En el caso que nos ocupa, la Sentencia impugnada considera que 'no resulta acreditada en este procedimiento la existencia de lucro cesante', precisamente porque entiende que no ha habido disminución neta de los ingresos del trabajador percibidos el año anterior al reconocimiento de la IPA y los percibidos después de su reconocimiento y, por ello, no aplica la Tabla 2.C.4 del Baremo que, en el BOE Núm. 228, Miércoles, 23 de septiembre de 2015, Sec. I., Pág. 84957, prevé una indemnización de 9.336 € como 'lucro cesante por incapacidad para realizar cualquier trabajo o actividad profesional', atendida a la edad del lesionado en el momento del reconocimiento de su incapacidad permanente absoluta que, en el caso de D. Torcuato, era de 60 años porque había nacido el NUM002 de 1957 y el reconocimiento de la IPA tiene efectos económicos de febrero de 2018.

Por lo anterior, debe reputarse que, no conteniendo la Sentencia otra motivación para apartarse del baremo de tráfico aprobado por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, más que la de considerar que no hubo merma de los ingresos del trabajador enfermado profesionalmente porque durante el periodo de I.T. inmediatamente anterior al reconocimiento de la IPA, las prestaciones de la Seguridad Social fueron mejoradas por la empresa, adolece de la imprescindible motivación que justifique el apartamiento del propio acto de haber acudido al baremo de accidentes de tráfico para cuantificar la indemnización de daños y perjuicio del trabajador enfermado profesionalmente. Y, con ello, procede reconocer la cuantía solicitada por la recurrente que sí se adapta al supuesto de hecho que nos ocupa.

Por todo lo anterior, con estimación del motivo, la Sala reconoce a las demandantes, como sucesoras de D. Torcuato, la cantidad de 9.336 €, en concepto de lucro cesante.

CUARTO.-Se articula un tercer motivo -aunque se denomina nuevamente II-, con la finalidad de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, y se solicita el reconocimiento del interés legal de las cantidades reconocidas como indemnización, desde la fecha de consolidación de las secuelas.

Lo que se dice en el párrafo tercero de la letra e) del Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia es que 'La parte actora en demanda solicita el abono -desde la declaración de incapacidad de D. Torcuato a la fecha de sentencia- de los intereses correspondientes, pero únicamente procederá en su caso, la aplicación de los intereses generales de la LEC para el supuesto de no cumplimiento voluntario de sentencia, toda vez que no consta la existencia de compañía aseguradora del riesgo, no siendo por ello aplicable en este supuesto el artículo 20 LRCSCVM.'

En síntesis, el motivo comienza su desarrollo recordando que los intereses solicitados en la demanda fueron los previstos en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, en los términos del Fundamento XI de la sentencia, desde la fecha de la declaración de la incapacidad permanente de D. Torcuato a la fecha del dictado de la Sentencia, para continuar con la mención de las SSTS de 12 de marzo de 2013, de 23 de junio de 2014 o de 4 de mayo de 2016

La Sentencia de este TSJ, Sección 5ª, del 09 de abril de 2018, nº 211/2018, Recurso: 248/2017 señala en su Fundamento de Derecho Séptimo que:

'SEPTIMO. - El último motivo del recurso cuestiona la procedencia de los correspondientes intereses desde la presentación de la demanda, argumentando que no pueden ser reconocidos al tratarse de una cantidad que no es líquida.

Con el apoyo en la jurisprudencia más reciente de la Sala Primera del Tribunal Supremo concluye que los intereses moratorios de los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil se devengan automáticamente, por imponerlo así los legítimos intereses del acreedor.

La mencionada doctrina jurisprudencial viene siendo aplicada por el TSJ de Madrid, v.gr. STSJ de Madrid de 14 de febrero de 2013 (AS 2013776).

Pues bien, teniendo en cuenta que en el presente caso no se acudió al sistema de actualización (se aplicaron los baremos del año 2007 que eran los vigentes cuando se inició el procedimiento civil) se ha de producir la consecuencia de que a la cantidad que se condena en concepto de daños y perjuicios habrá que adicionar conforme se solicitó expresamente en la demanda y se reconoce en la Sentencia recurrida la condena a los intereses moratorios ( art. 1101 y 1108 del CC ) desde la presentación de la demanda en la que tiene su origen el presente procedimiento; a lo que debemos añadir que la cantidad reclamada en todo caso debe considerarse líquida al estar calculada con arreglo al baremo y que, en todo caso, la doctrina actual del Tribunal Supremo es que los intereses moratorios se devengan automáticamente por imponerlo así la defensa de los legítimos intereses del acreedor, ....'

Y la Sentencia de este TSJ de Madrid del 22 de octubre de 2018, nº 578/2018, Recurso: 843/2017 señala que:

'Como decíamos en nuestra sentencia de fecha 15 de octubre de 2018, RS nº 817/2017, con referencia a la Sentencia de la Sección cuarta de esta Sala de 20 de junio de 2018, RS nº 971/2017, en un supuesto ciertamente similar '... Respecto a los intereses moratorios hemos de aplicar la Doctrina del T.S. en Unificación de Doctrina que concretamente en Sentencia de fecha 12 de marzo de 2013 , señala con referencia a la Sentencia 'dictada por esta Sala del Tribunal Supremo en fecha 30 de junio de 2010 -rcud. 4123/2008 -que concluye señalando que a la cifra indemnizatoria fijada... ha de aplicarse, desde su devengo en la fecha de la consolidación de las secuelas y hasta la fecha de la sentencia que declara la responsabilidad -la de suplicación- el interés legal moratorio; y desde la fecha de esta sentencia, los oportunos intereses procesales ( art. 576 LEC (EDL 2000/1977463)...''

Lo que se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2014, RCUD 1257/2013 es lo siguiente:

'b).- Régimen jurídico aplicable.- Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible - frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios.'

En el caso que nos ocupa, no consta que los importes en que se han valorado las secuelas en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia hayan sido actualizados y sí consta en el Fundamento XI de la demanda la petición de que las cantidades reclamadas deberán ser incrementadas con los correspondientes intereses legales desde la fecha de consolidación de las secuelas hasta la fecha en la que se dicte la Sentencia. Es decir, que en el caso que nos ocupa concurre el supuesto mencionado en la citada STS de 23 de junio de 2014 para aplicar el sistema de intereses moratorios, respecto de las cantidades en que se concretó la valoración de las secuelas.

Con base en la literalidad del Fallo de la Sentencia de la instancia se apunta por la recurrida que la fecha de consolidación de las secuelas pudiera ser la del fallecimiento por enfermedad profesional de D. Torcuato. Sin embargo, dicha tesis no puede prosperar a la vista de lo que se afirma en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia sobre la determinación del 'importe de la indemnización por daños y perjuicios reclamada en demanda'

En dicho Fundamento de Derecho Sexto, a pesar de que se dice que '...la parte demandante reclama por el concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del fallecimiento por enfermedad profesional según el Baremo de Tráfico de 2015 -también se dice- vigente en la fecha en que al trabajador le fue declarada la enfermedad profesional...', el análisis de la correcta cuantificación de los daños y perjuicios conforme a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, se hace precisamente sobre aquellas secuelas que concurrían en el momento 'de la declaración de incapacidad temporal por enfermedad profesional y de incapacidad permanente absoluta por igual contingencia'. Y, como ninguno de los conceptos indemnizados en las letras a) (insuficiencia respiratoria), b) (periodo de estabilización de la lesión), c) (perjuicio moral), d) (daños morales), ni e) (lucro cesante), puede identificarse con el fallecimiento de D. Torcuato. Por ello, la fecha de consolidación de las secuelas debe fijarse en la que consta al Hecho Probado Segundo de la Sentencia como aquella en que a D. Torcuato le fue reconocida la incapacidad permanente absoluta para toda profesión.

Con arreglo a lo expuesto se ha de estimar también el segundo de los motivos de censura jurídica y, consecuentemente, el recurso de la actora, revocando parcialmente la sentencia de instancia y, con estimación de la reclamación de cantidad por el concepto de lucro cesante y de los intereses legales desde la fecha de consolidación de las secuelas, estimar la procedencia de la cantidad reclamada por el concepto de lucro cesante, en el importe de 9.336 €, y del abono de los intereses legales por las cantidades a cuyo abono ha sido condenada Metro Madrid S.A., calculados desde la fecha de declaración de incapacidad el 9 de marzo de 2018 hasta la fecha de la Sentencia de la instancia, el 8 de abril de 2019. Sin costas ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Tatiana y Dª. Socorro contra la sentencia dictada con fecha del 8 de abril 2019 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, en sus autos de procedimiento ordinario nº 65/2018, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el Metro de Madrid S.A. y, en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia de instancia, manteniendo los restantes pronunciamientos y DECLARANDO el derecho de las demandantes a percibir de la demandada, además de las ya reconocidas, la cuantía de 9.336 €, por el concepto de lucro cesante, CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de los intereses legales de todas las cantidades, calculados en el periodo que media entre el 9 de marzo de 2018 y el 8 de abril de 2019. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1032/2019 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1032/2019), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.