Sentencia SOCIAL Nº 4641/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2477/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8047367
CR
Recurso de Suplicación: 2477/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 11 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4641/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Antonia frente a la Sentencia del Juzgado Social 4
Barcelona de fecha 29 de junio de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 1007/2014 y siendo
recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA
PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de octubre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda presentada per la Sra. Antonia contra l'Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmo la resolució impugnada, tot absolent l'Ens Gestor de la petició dirigida contra ell.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primer . La Sra. Antonia , DNI NUM000 , nascuda l' NUM001 -1967 i de professió de reposadora de netejadora, fou declarada en situació d'incapacitat permanent en grau d'absoluta per resolució de l'INSS d'11-6-2012. Les lesions que donaren peu a la referida qualificació varen ser: antecedent de melanoma de peu dret extirpat amb diverses intervencions des del 2009 sense signes de recidiva, lumbàlgies i coxàlgies dreta secundàries a mal suport plantar per dolor de la cicatriu quirúrgica pendent d'estudi en relació a l'ús de plantilles ortopèdiques de descàrrega, trastorn depressiu major recurrent en tractament en CSM des del 2010, episodi greu, fibromiàlgia en tractament i control, espondiloartrois amb protusions discals C4-C7 sense limitació funcional (expedient administratiu).

Segon . Sotmesa a la revisió per l'ICAM, el 31-7-2014 l'Ens Gestor declarà que la demandant estava limitada per la seva professió habitual, tot reconeixent-li el grau d'incapacitat permanent total. Contra aquesta resolució, la Sra. Antonia presentà reclamació administrativa prèvia, què fou denegada per resolució de 25-9-2014. Segons l'ICAM el quadre patològic que justificava la revisió de grau reconegut a la Sra. Antonia és el següent: fibromiàlgia sense clínica aguda ni limitacions funcionals, trastorn depressiu sense clínica aguda ni limitacions funcionals (expedient administratiu).

Tercer . La Sra. Antonia va patir melanoma de peu intervinguda el 2009 i sense signes de recidiva, fibromiàlgia diagnosticada el 2009 en relació a trastorn depressiu recurrent i trastorn per ansietat generalitzada i a nivell osteoarticular presenta disminució dels espais discals C4-C5 o C5-C6, espondilosi anterior, escoliosi lumbar de convexitat esquerre, disminució de l'altura discal L2-L3, lisi a L5 sense listesi, espina bífica a L5 i probable artrosi interapofisària baixa (informe metge forense).

Quart. Pel cas de ser estimada la pretensió de la part actora, la Base Reguladora de la prestació d'incapacitat permanent absoluta és de 412,68€; i la data d'efectes és l'1-8-2014 (fet conforme). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la recurrente, Antonia , la revisión del hecho probado tercero para que se añada al mismo que el melanoma le ocasiona 'dolor en zona cicatricial y alteración en la marcha con marcha claudicante' y que presenta asimismo un 'síndrome de fatiga crónica tratada en unidad del dolor' y 'un trastorno depresivo mayor', citando al efecto diversos documentos e informes médicos aportados a los autos, pretensión que no puede prosperar ya que es reiterada doctrina de la Sala que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen o informes que se oponen tienen mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el presente caso en el que el juzgador de instancia, al existir informes médicos contradictorios, ha fundado su convicción en la pericial forense acordada como diligencia final, la cual goza de plenas garantías de objetivas e imparcialidad.



SEGUNDO.- En un segundo apartado, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia la infracción del artículo 137, apartados 4 y 5, de la Ley General de la seguridad Social , por entender que sus dolencias son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta o bien total para su profesión habitual.

Dicho precepto, que en la actualidad se corresponde con el 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto en el punto 1 de la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , configura la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia que tal grado de incapacidad no solo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aun con aptitudes para alguna actividad, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, teniendo en cuenta que la realización de cualquier trabajo, aun en el más simple oficio, implica la necesidad de llevarlo a cabo con las exigencias de horario, desplazamiento e interrelación, diligencia y atención, dentro del sometimiento a una organización empresarial ( STS de 20 de julio de 1985 y 19 de junio de 1987 ).

El mismo precepto, en su apartado 4 define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Por su parte el artículo 143.2 de la LGSS permite revisar por agravación o mejoría el estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 2009 la mejoría que justifica la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.

Según el relato de hechos probados de la sentencia la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución del INSS -en realidad por sentencia- de 11.6.2012 , con base en las siguientes dolencias: antecedente de melanoma de pie derecho extirpado con diversas intervenciones desde el 2009, sin signos de recidiva, lumbalgias y coxalgias derecha secundarias a mal soporte plantar por dolor de la cicatriz quirúrgica, pendiente de estudio en relación al uso de plantillas ortopédicas de descarga, trastorno depresivo mayor recurrente en tratamiento en CSM desde el 2010, episodio grave, fibromialgia en tratamiento y control, espondiloartrosis con protusiones discales C4-C7 sin limitación funcional.

Habiendo instado la entidad gestora expediente de revisión por mejoría actualmente presenta: melanoma de pie intervenido en 2009 sin signos de recidiva, fibromialgia diagnosticada en 2009 en relación a trastorno depresivo recurrente y trastorno por ansiedad generalizada y a nivel osteoarticular presenta disminución de los espacios discales C4-C5 y C5-C6, espondilosis anterior, escoliosis lumbar de convexidad izquierda, disminución de la altura discal L2-L3, lisis en L5 sin lístesis, espina bífica a L5 y probable artrosis interapofisaria baja (informe médico forense), precisando el fundamento de derecho tercero que, según el médico forense, las lesiones a nivel de columna cervical y lumbar no son graves ni aparece patrón neurológico deficitario o irradiativo, que la fibromialgia no supone una afectación permanente de su capacidad de trabajo y que el trastorno depresivo recurrente, en tratamiento farmacológico, tampoco presenta una clínica de gravedad suficiente que justifique una incapacidad permanente.

Dadas las características de sus dolencias, que han experimentado una mejoría significativa, las mismas no le limitan en la actualidad para toda profesión u oficio, ni tampoco para las fundamentales tareas de su profesión habitual de limpiadora, por lo que al no haberse producido la infracción que se denuncia el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonia contra la sentencia de 29 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo social nº 4 de Barcelona en los autos nº 1007/2014, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.