Sentencia Social Nº 465/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5503/2006 de 21 de Mayo de 2007

Encabezamiento

RSU 0005503/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00465/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 5503/06

Sentencia nº 465/07-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Ilma. Sra.Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

En Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 5503/06 interpuesto por D. Ignacio , asistido por el Letrado D. José Luis Ayala Andrés, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Seis de los de MADRID, en los autos nº 622/05 y acumulados nº 696/05 del Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 622/05 y acumulados nº 696/05 del Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid del Juzgado de lo Social nº Seis de los de Madrid, se presentó demanda por D. Ignacio , contra el INSS, la TGSS y la empresa Hermanos del Barrio S.A., en materia de Diferencias de subsidio de Incapacidad Temporal, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha veintinueve de Junio de dos mil seis en los términos siguientes:

Que desestimando las demandas interpuestas por D. Ignacio contra INSS, TGSS, y HERMANOS DEL BARRIO, SA, debo absolver y absuelvo a dichas codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. Ignacio , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , vino prestando servicios para la empresa HERMANOS DEL BARRIO,SA, el 10/10/73, con categoría profesional de Oficial 1ª Conductor, habiendo permanecido en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, desde el 2 de abril de 2003 hasta el 18/03/04. SEGUNDO.- Posteriormente, con fecha 19/03/04 se cursó su baja por IT derivada de contingencias comunes, habiendo permanecido en dicha situación hasta el 19/09/05, es decir durante todo el periodo a que se refiere su reclamación. TERCERO.- La base de cotización por contingencias comunes del actor correspondiente al mes de febrero/04 ascendió a 1.090,36 euros, habiendo percibido el actor subsidio de IT con arreglo a una base reguladora equivalente a dicha base de cotización. No consta que el salario que percibió el actor en el mes de febrero/04 fuera superior a la mencionada base. CUARTO.- El 07/06/05 se dictó sentencia en los autos n° 764/04 del JS n° 36 de Madrid considerando probado un salario superior al que correspondería a una base de cotización de 1.090,36 euros, habiendo sido anulada dicha sentencia por la del TSJ de Madrid de fecha 22/05/06 . QUINTO.- El JS n° 21 de Madrid dictó sentencia el 13/01/06 sobre despido, declarando que el salario percibido por el actor en la fecha de aquel ascendía a 1.658 euros. No consta de donde dedujo dicho dato. SEXTO.- Se ha agotado el trámite de reclamación administrativa previa.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Ignacio , asistido por el Letrado D. José Luis Ayala Andrés, siendo impugnado de contrario por la empresa HERMANOS DEL BARRIO S.A., asistida por el Letrado D. Julián Álvarez López. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda en la que el trabajador solicitaba diferencias en la prestación de incapacidad temporal de los días de 18 a 31 de Marzo y los meses, Abril, Mayo, Junio de 2004, y de Julio 2004 a Junio 2005 en cuantía de 1.477'25 Euros más 4.786'44 Euros, recurre en suplicación la parte demandante instrumentando tres motivos con amparo en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Insta el recurrente la revisión de dos de los hechos declarados probados de la sentencia, el tercero y el quinto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: "Tercero.- El salario del trabajador correspondiente al mes de febrero de 2004 fue de 1.658,53 euros sin que el subsidio de IT percibido a partir de marzo de 2004, haya tomado en cuenta el salario real del trabajador, tomando como base reguladora del mismo la cantidad de 1.090.36 euros. Quinto.- El JS n° 21 de Madrid dictó sentencia el 13/01/06 sobre despido, declarando que el salario percibido ascendía a 1.658 euros", sin que tales modificaciones puedan ser admitidas, ya que la pretensión incide en el defecto formal de no estar apoyada en prueba documental o pericial bastante para el efecto pretendido y ello es así porque en los recursos extraordinarios como es el de suplicación, donde el Tribunal no puede convertirse en Juzgador de instancia y así en la revisión de los ordinales tercero y quinto, donde en definitiva se pretende que se refleje el salario del trabajador en Febrero de 2004 es de 1.658'53 Euros, con base en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid dictada en un proceso de despido confirmada por otra de esta Sala, lo que difiere sustancialmente de la apreciación valorativa de la Juzgadora de instancia, ya que una cosa es el salario a efectos del despido que tuvo lugar en fecha 17 de Septiembre de 2005, en el que se debe computar el salario que tenga derecho a percibir el trabajador con inclusión, en su caso de los incrementos de Convenio y otra cosa es el salario del mes de Febrero de 2004 y cantidades de devengo superior a la mensual anterior a dicha fecha que es lo relevante a los efectos del cálculo de la base de cotización en el presente procedimiento y como razona la Magistrada de instancia, la sentencia del Juzgado de lo social nº 36 de Madrid fue anulada por otra de esta Sala.-

SEGUNDO.- Con cauce procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se aduce en los motivos de Suplicación segundo y tercero la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 13.1 y 13.2 del Decreto 1646/1972 de 23 de Junio que desarrolla la Ley 24/1972, de 21 de Junio en materia de prestaciones en el Régimen General de la Seguridad Social.

En razón a lo expuesto en el fundamento anterior perecen también los motivos de censura jurídica, ya que permaneciendo firme la declaración de la Juzgadora, de que no se acreditó el hecho relativo al importe de la base de cotización postulada por el recurrente correspondiente al mes de Febrero de 2004, resulta no probada la base reguladora que en su caso justificarían las diferencias reclamadas de la prestación de I.T., prueba que incumbía a la parte demandante de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no consiente otro pronunciamiento que la desestimación de la demanda como así lo hizo la Juzgadora "a quo", una vez mantenido que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 sobre el despido del demandante de fecha 17 de 09 de 2005 no demuestra que la base de cotización del mes de Febrero de 2004, que es la que determina la base reguladora de la prestación de I.T. iniciada el mes de Marzo de 2004 sea la misma que el salario declarado probado en la sentencia de despido; no cabe admitir que en aplicación del artículo 13.1 y 2 del Decreto 1646/1972, de 23 de Junio , la base de cotización que ha de servir de cálculo a la base reguladora de la prestación sea la misma que el salario declarado probado en el proceso de despido y ello aunque la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 se haya confirmado por esta Sala.

En consecuencia, perece también la censura jurídica relativa a las diferencias de prestación de I.T reclamadas y ello conduce a la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Ignacio , asistido por el Letrado D. José Luis Ayala Andrés, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Seis de los de MADRID, de fecha veintinueve de Junio de dos mil seis , en autos nº 622/05 y acumulados nº 696/05 del Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, en virtud de demanda formulada por D. Ignacio , contra el INSS, la TGSS y la empresa Hermanos del Barrio S.A., en materia de Diferencias de subsidio de Incapacidad Temporal, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-5503-06, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-