Sentencia SOCIAL Nº 465/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 665/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG: 28.079.00.4-2014/0036761
Procedimiento Recurso de Suplicación 665/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Seguridad social 887/2014
Materia: Otros Derechos Seguridad Social
Sentencia número: 465/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a trece de junio de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 665/2018, formalizado por el Letrado D. EDUARDO GUILLEN LIAÑO
en nombre y representación de D. Carlos Alberto , contra la sentencia de fecha 29/06/2018 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Seguridad social 887/2014, seguidos a instancia de
D. Carlos Alberto frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL
DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Otros Derechos Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- DON Carlos Alberto , nacido el NUM000 /1940, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , vino prestando servicios para la empresa ALPADI, S.A. desde el 1/8/1981 hasta el 31/10/2005 en virtud de contrato indefinido a jornada completa.



SEGUNDO.- En fecha 3/10/2005 suscribió con la misma empresa contrato indefinido a tiempo parcial con el 25% de la jornada ordinaria, solicitando acogerse a la modalidad de jubilación flexible.



TERCERO.- Por resolución de 24/11/2005 se le concedió pensión de jubilación ordinaria desde el 1/10/2005 con derecho a percibir el 100% de la base reguladora de 2.360,64 euros, pensión con tope hasta los a 2.159,12 euros, iniciándose los trámites para ajustar esa prestación a la modalidad de jubilación flexible que le fue concedida por resolución de 27/10/2005 con derecho a percibir el 75% de la base reguladora de 1.770,48 euros con efectos de 1/10/2005.



CUARTO.-El actor es consejero delegado de la mercantil HAM OFIMÁTICA, S.A. desde el 11/2/2008 ostentando la titularidad del 50% del capital social de dicha mercantil.



QUINTO.- La TGSS procedió a cursar de oficio su alta en el RETA respecto al período que transcurre desde el 1/1/2010 hasta el 7/7/2014. Frente a esa resolución interpuso recurso de alzada que fue desestimado interponiendo recurso contencioso administrativo, dictando sentencia la Sala de lo el TSJ de Madrid en fecha 8/10/2015 confirmando el alta en el RETA en el período referido. Dicha sentencia fue confirmada por el TS en Sentencia de 24/4/2018 (rec 3861/2015 ).



SEXTO.-Por resolución de 16/5/2014 se acordó suspender el abono de la pensión de jubilación que había venido percibiendo el actor y el reintegro de cantidades indebidamente percibidas por tal concepto desde el 1/1/2010 hasta el 1/1/2014, ascendiendo su importe a la cantidad de 112.500,61 euros.

SÉPTIMO.-Interpuso reclamación previa el 13/6/2014 que fue desestimada por resolución de 7/7/2014.

OCTAVO.- El 10/5/2018 el TS en el recurso nº 3021/2016 ha dictado sentencia dejando sin efecto el alta ene l RETA cursada de oficio pro la TGSS respecto al período 1/3/2014 al 30/9/2014.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DON Carlos Alberto frente al INSS-TGSS, CONFIRMO en su integridad la resolución de 16/5/2014 acordando la suspensión del abono de la prestación de jubilación y la declaración del percibo indebido de prestaciones y la posterior que resuelve la reclamación previa de 7/7/2014 ABSOLVIENDO a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Carlos Alberto , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/09/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09/05/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación el actor articulando diversos motivos de los que son de prioritario análisis el segundo y tercero en que se alega la nulidad de las actuaciones por entender que existía litispendencia en cuanto el encuadramiento en el RETA estaba recurrido ante el Tribunal Supremo, así como que fue objeto de revocación ?motivo tercero en el que cita como infringidos los artículos 213 de la L.G.S.S., 25.1 de la LISOS y 165 de a la L.G.S.S.

Al efecto conviene tener en cuenta que el actor ha sido objeto de dos encuadramientos de oficio en el RETA, cada uno de los cuales ha tenido su propio discurrir jurisdiccional. El encuadramiento relacionado con este litigio (el efectuado con efectos del 01/01/2010 y en relación a su cargo en HAM OFIMÁTICA ?hechos probados cuarto y quinto? fue confirmado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 08/10/2015 ?que desestimó la impugnación del actor? y por la Sentencia del Tribunal Supremo de 24/04/2018 que desestimó el recurso del actor estableciendo pues una prejudicialidad juzgada que no puede desconocerse en este litigio, como tampoco los hechos en que se basa la decisión judicial en cuanto no 'pueden ser y no ser', dado el principio de unidad de jurisdicción.

De modo autónomo ?e irrelevante a efectos de este litigio? el actor impugnó el alta de oficio en el RETA desde el 01/03/2014 a 30/09/2014, 'por ostentar el cargo de Consejero Delegado de la mercantil Alpadi SA y tener el control efectivo de la sociedad' y esta impugnación de un alta diversa ?en empresa distinta? es la que resuelve dejándola sin efecto la STS 769/2018 de 10/05/2018.

Es pues manifiesto que cuando se dicta la Sentencia de instancia 29/06/2018 no hay litispendencia alguna. Por otra parte se pretende en el motivo primero modificar el hecho probado cuarto de la sentencia pero tal hecho es el que fundamenta la decisión del Tribunal Supremo precitada en cuyo fundamento de derecho cuarto se dice: '

CUARTO.- También debe ser rechazada la vulneración del artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (RCL 1995, 953) en relación con los artículos 225 y 226 de la Ley 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RCL 2010, 1792, 2400) , que se alega únicamente porque fue nombrado Consejero Delegado durante la vigencia de aquella y sería el citado artículo 61 el que debería tomarse en consideración a la hora de tomar en consideración las facultades de tal cargo.

Se trata de una alegación intrascendente e irrelevante pues nunca ha negado y ahora vuelve a admitir el ejercicio de las funciones de dirección y gerencia como administrador solidario de la sociedad limitada de la que posee el 50% del capital social junto con otro socio que posee el mismo capital y que es también administrador solidario. En esa condición tiene las más amplias facultades para dirigir y gestionar la sociedad, según consta en las correspondientes escrituras públicas a las que hace referencia el informe de la Inspección, que constan en el expediente administrativo, por lo que con estos datos se considera que ejerce las funciones de dirección y gerencia de la mercantil y además tiene su control efectivo, siendo carga procesal del recurrente, que no ha llevado a cabo, acreditar que pese a ser administrador solidario y poseer el 50% del capital social, no ha ejercido las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador.

Solo nos resta por añadir que el recurrente nunca cuestionó que tiene el control de la sociedad en los términos previstos en la norma, merced a su participación en la sociedad -50 por ciento del capital social-. Todo lo más que cabría admitir en su planteamiento es que no ejercía de forma efectiva las funciones de dirección y gerencia, pero si ello fuese así realmente hay que decir que en la formulación del motivo se desconocería la naturaleza del recurso extraordinario de casación, encaminado a rebatir los errores de derecho en que pueda haber incurrido la Sentencia objeto del recurso, sin que puedan ponerse en cuestión en el mismo los hechos declarados probados en aquélla sin alegar un motivo específico para ello que se ajustase a la reiterada doctrina de esta Sala referida a que la valoración de la prueba está vedada en esta sede de casación, excepción hecha de supuestos de arbitrariedad o error manifiesto o bien de infracción de las reglas que regulan el valor de la prueba tasada.

Así las cosas, no podría aceptarse una alegación referida a que el actor no ejerce las funciones de gerencia y dirección, porque estaría en directa contradicción con la declaración de hechos probados de la sentencia, que aprecia lo contrario.' Procede por ello rechazar el recurso.



SEGUNDO: Ya por el 193 c) se articulan dos motivos en los que denuncia la infracción del artículo 2 del Real Decreto-Legislativo 5/2013 que declara la compatibilidad del trabajo y pensión en los términos que contempla ?motivo cuarto? y del artículo 165 de la L.G.S.S. (actual 213 del T.R.L.G.S.S.) y 16.1 de la Orden de 18/02/1967 en relación con el 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores, entendiendo que siendo la relación mercantil en atención a la unidad de vínculo su afiliación en el RETA sería solo por su participación societaria y no por una retribución que no percibe al no estar prevista en los estatutos.

Al efecto ?y como se desprende del hecho probado tercero? la jubilación del actor es ordinaria y del 100% de la base reguladora y cumple las exigencias del artículo 2 del Real Decreto-Legislativo referido.

Además la jubilación se innovó a flexible, compatible con el trabajo. Por otra parte no consta que tenga ingresos como administrador, siendo cierto que la afiliación al RETA se basa en exclusividad en su carácter de titular del 50% de las acciones no constando que tenga retribución alguna por un trabajo por cuenta propia.

La situación pues se resume en que presumiéndose la compatibilidad por el reconocimiento de jubilación flexible no se puede presumir, a su vez, por el mero hecho del alta en el RETA, cuando este se basa en una titularidad accionarial, que se perciba una retribución por un trabajo por cuenta propia a jornada completa pues la titularidad accionarial puede conllevar, por supuesto, ingresos económicos, pero estos no son retributivos de un trabajo sino de una propiedad, y la función directiva que no está establecida como retribuida en los estatutos, aparece entonces como mero instrumento del ejercicio del control de la sociedad coherente con la titularidad de la misma. En definitiva, no hay base para entender que el actor haya incurrido en la incompatibilidad que alega la entidad gestora, máxime teniendo en cuenta que la propia jubilación reconocida se redujo en un porcentaje relevante para hacerla compatible con el trabajo parcial.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. EDUARDO GUILLEN LIAÑO en nombre y representación de D. Carlos Alberto , revocamos la sentencia de fecha 29/06/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Seguridad social 887/2014, seguidos a instancia de D. Carlos Alberto frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y estimando la demanda anulamos la resolución impugnada dejándola sin efecto, condenando a las demandadas a estar y pasar por ello. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0665-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0665-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.