Sentencia Social Nº 4654/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2267/2013 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8035535

AF

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 1 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4654/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Alberto frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 16 de julio de 2012 dictada en el procedimiento nº 716/2011 y siendo recurrido PMA Proteccion Cable, S.L.U. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de julio de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la empresa demandada y sin entrar a conocer del fondo del asunto, debo declarar la incompetencia de esta Jurisdicción del orden Social, para conocer de la demanda planteada por DON Carlos Alberto frente PMA PROTECCIÓN CABLE, S.L. Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación por DESPIDO debiendo prevenir a la demandante que puede plantear su demanda ante la Jurisdicción Civil ordinaria, conforme a las normas reguladoras de dicha Jurisdicción.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que conforme a los documentos 2 del ramo de prueba de la demandada y 4 del ramo de prueba de la actora consta suscrito por las partes contrato de Agencia en fecha 11 de junio de 2003, en el mismo se indica que el actor se dedica a la comercialización para diversas empresas, ambos están interesados en establecer una regulación que les permita colabora, por lo que interesa a ambas partes celebrar el presente CONTRATO DE AGENCIA según lo establecido en las siguientes estipulaciones: Ambas partes de común acuerdo establecen que lo convenido en el presente contrato regirá todas las relaciones entre ambos con relación al presente objeto, toda adición se reputara nula sin valor, a menos que fueran recogidas en otro escrito, debiendo estar firmado por las partes y en fecha posterior al presente contrato; se reconoce por las partes que el contrato es mercantil y se regula por el acuerdo y por la Ley 12/1992 de 27 de mayo de 1986 sobre el contrato de agencia y por la Directiva Comunitaria 86/653/CEE de 18 de diciembre de 1986 relativa a la coordinación de los estados miembros en lo referente a los Agentes Comerciales independientes, así como finalmente por lo convenido libremente en este contrato en virtud de la autonomía de la voluntad contemplada en el artículo 1255 del Código Civil ; la empresa nombra al actor Agente, que acepta al objeto de promover la venta de todos los productos presentes y futuros en todo el ámbito territorial de Girona y zonas concretadas en anexo adjunto, no obstante la empresa se reserva el derecho a vender directamente los productos a los que se refiere este contrato en dicho territorio, sin que ello de origen a comisión alguna a favor del agente ni derecho a este a reparación o indemnización de ningún tipo y sin que sea justa causa de resolución del contrato.

Serán funciones del agente la promoción y venta como mediador de los productos de la empresa demandada; como actividad complementaria a la principal de mediación el Agente se compromete también a realizar respecto a determinados clientes, en quienes concurran especiales circunstancias y que la empresa le indique, las gestiones de cobro de las operaciones mercantiles realizadas. Esta actividad complementaria se efectuara a su criterio organizando el tiempo de dedicación a la misma bajo su propia responsabilidad teniendo en cuenta sin embargo la instrucción general de la empresa, de modo particular en lo que se refiere a la forma de recepción y remisión de las cantidades percibidas.

El agente organizará su actividad profesional de mediación, promoción y cobro, así como el tiempo que dedique conforme a la misma conforme a sus propias pautas, normas y criterio, con independencia y autonomía pero con arreglo a las instrucciones generales de la empresa, esenciales e imprescindibles en materias como precios, condiciones de entrega y pago de las operaciones mercantiles que se realicen; características de los clientes, et.

En consonancia con la independencia de actuación y como consecuencia de la propia responsabilidad derivada de aquella se compromete a obtener durante el año 2003 una cifra de ventas o de facturación neta de al menos 300.000 €, esta cuantía podrá ser ampliada para años sucesivos y una vez transcurrido el primero desde el inicio de este contrato y en base a los correspondiente estudios de mercado, comunicara en caso de variación al agente por escrito esa variación, considerándose como anexo a este contrato; indica que mantendrá a la empresa informada sobre sus actividades debiendo remitir mensualmente a la demanda una relación de los clientes visitados, junto con informe detallados de las condiciones de mercado de su zona..; El agente queda obligado a responder del buen fin de las operaciones que concierte, en todos los casos el agente será retribuido con una comisión del 7% de la totalidad de las ventas netas que se realicen; incrementándose con el IVA vigente en cada momento (nada dice el IRPF), indicándose que no devengará comisiones las operaciones indirectas, es decir, en las que no haya intervenido el Agente y las hubiera realizado directamente la empresa, se pacta el contrato con un año de duración, Se adjunta al contrato como formando parte del mismo relación de clientes prexistentes en la Zona; siendo causa de Resolución del contrato cuando el Agente no alcance por lo menos la cifra de ventas especificada en la estipulación tercera de este contrato (para el año 2010 el actor consta, ventas por 269.457 €); el actor cotizaba al RETA.

Que el actor una vez examinada la prueba (facturas documentos 26 y ss) reconoce que se le abonaron por la empresa honorarios por valor de 1711,21 euros mes media del año anterior al cese (periodo de mayo del 2010 a junio del 2011); en las facturas le incluyen el IVA (18%) y le efectúan Retención por IRPF (15%); facturas aportadas por ambas partes.

SEGUNDO.- Que conforme a los documentos número 1 del ramo de prueba de la demandada y 2 del ramo de prueba del actor, consta que la empresa demandada entrego al actor escrito de fecha 4 de julio de 2011 en el que le indicaba que mediante el mismo le comunicaban la extinción del contrato de agencia suscrito con Vd. en Junio de 2003; los motivos que han llevado a esta dirección a tomar esa decisión son básicamente económicos y de organización, al no alcanzar su zona la cifra mínima de ventas reflejada en su contrato. Como Vd. sabe, en la cláusula 3ª de su contrato se estableció una venta mínima neta de al menos 300.000 € anuales, que con los incrementos de IPC de estos años configuran un mínimo de ventas tal y como se expresa en el siguiente cuadro por años desde el 2003 al 2011, le indican que ya desde el 2009 las cifras de ventas alcanzada fue inferior al mínimo pactado en contrato, así como en el 2010 y en el primer semestre del 2011 sigue cayendo la venta, cantidades muy por debajo de la venta mínima que ampara la continuidad de su contrato. Por ello, y reiterando lo manifestado al inicio de este documento le comunicamos la rescisión de su contrato de agencia con fecha de hoy, no obstante poniendo a su disposición la cantidad que por comisión de ventas le corresponde; le rogamos haga entrega de teléfono móvil, tarjetas de visita, catálogos y muestrario. María del Pilar , Gerente.

Al documento 3 del actor consta Telegrama remitido a la empresa en fecha 26-07-2011 (23 días después) y entregado a la empresa el 27-07-2011, en el que indicaba lo siguiente: 'Que a la fecha de hoy no le han abonado los salarios del mes de junio ni la liquidación a fecha del despido 04-07-2011; tal y como Vd conocen se encuentra en mi poder el importe de una factura del cliente TAINCO MANRESA que Vd. me mandaron cobrar el último día de trabajo de forma excepciona, al no estar dentro de mis tareas habituales el cobro. Según me indicaron al ir a entregar el cobro y el mismo día del despido el importe de dicha factura me sería deducida de la liquidación sin que hasta la fecha haya sido transferida. Sorprendentemente y en contacto con personal de la empresa para interesarme por el cobro de mis haberes me informan que hay orden de Gerencia de no pagar. Requiero el pago de la mensualidad de junio y además salarios pendientes...'.

TERCERO.- Que el actor alega en su demanda que ha prestado sus servicios para la empresa demandada y que su cese y entendiendo que el mismo debe considerarse despido es por ello que reclama que dicho cese sea declarado como despido Improcedente y se condene a la demandada a que opte entre la readmisión al trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o que le abone la indemnización correspondiente y en ambos casos a que me abone los salarios de tramitación causados desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia.

CUARTO.- Que a los documentos del ramo de prueba de la parte demandada constan:

A los números 4 y 5 consta calendario de los años 2009, 2010 y 2011 en los que consta el horario de los trabajadores de plantilla y sus vacaciones, entre los que no esta el actor y los listados de correos de los trabajadores de la empresa demandada en los que no consta el actor; en el documento 6 y 7 consta correo de la gerente convocando a formación y reuniones, no consta convocado el actor.

QUINTO.- Que al documento número 7 reconocido por la gerente en el Interrogatorio consta reconocido por la empresa que comunica a la AGENCIA TRIBUTARIA de SANT CUGAT DEL VALLES DEP RECAUDACIÓN, la empresa en fecha 10 de abril del 2007 que es trabajador Autónomo exclusivo y que no tiene mas ingresos que las cuantías que le abona la demandada; en cuanto al documento 8 esta referido su contenido por la Gerente en el Interrogatorio.

SEXTO.- Que conforme a los documentos aportados por la empresa modelos 190, consta el nombre del trabajador, datos de la provincia 08 (la testigo Penélope ), en los ejercicios 2003, 2004, 2007, 2008, 2009 y 2010 las percepciones lo son por Claves: G, A o L; la testigo Penélope esta con la Clave de perceptor A; consta que las percepciones de la testigo comercial NUM000 no coincide con ningún otro trabajador.

En cuanto al Informe de Vida Laboral de la empresa a 31-01-12 constan en Alta a esa fecha 11 trabajadores teniendo tres cuentas asociadas, indicando que las Claves lo son por categoría, al coincidir con las claves de tipos de cotización; constando la cuenta de los actores entre los que esta la testigo la número NUM001 , y otras tres cuentas asociadas, no han aportado la TGSS su listado.

SÉPTIMO.- Manifiesta el actor que tiene un despacho que se sienta en una mesa oval, que estaba en ese despacho con el Penélope , que los lunes y vierten si tenían reuniones igual que ella, los demás días salía; en esa mesa tenía ordenador pero no lo usaba no sabe de ordenadores, tenía el correo electrónico en la empresa se lo imprimían, el correo de la empresa, documento 1 de la parte demandada, dirección genérica que era el correo de la empresa y donde le enviaban los clientes los pedidos, se lo imprimían. Control se lo hacían en las reuniones no hacia reports, su coche era particular los demás tenían coche de empresa, los gastos se los pagaba el. No iba a las convenciones de Madrid, no había si iba a las de Barcelona; a las reuniones les citaba la gerente y ahora el gerente, los lunes y los viernes tenían reunión.

Que la Gerente de la empresa DOÑA María del Pilar , preguntada por la parte actora si con la telefonista en una mesa redonda se colocan los comerciales, dice que no que la telefonista esta en la entrada en recepción, que la mesa redonda esta en una sala para los que vienen de fuera; que Penélope es comercial de plantilla y tiene las estrategias marcadas y los horarios, al agente no se le marcan los clientes, no hay control de cómo organiza su tiempo, el listado de los clientes si que se lo dan, preguntado si se le entregaron en el 2003 y no hay nuevos clientes, manifiesta que lo sabe que no ha habido nuevos clientes, que los pedidos por internet se lo piden los clientes directamente a la empresa. En cuanto al documento 7 de la parte actora dice que ella no era gerente en el año 2007, que es un fax de reporte enviado por la empresa, si lo reconoce este documento, en cuanto al documento 5 de la actora listados que le entregaban al actor, dice que el formado podría pero que no lo puede asegurar en cuanto al contenido; en cuanto al documento 8 son oficios a los clientes de entrega de una botella de cava de Navidad que le daban al actor, para que la entregara a los clientes; que el Sr. Carlos Alberto la lista la hacia el a quien tenía que entregar la botella, porque ella no conocía a sus clientes, si conocía mas a los clientes de los comerciales de plantilla, pues iba con ellos mas veces, porque son mas importantes, que la lista de los clientes del actor no era una lista geográfica sino que el actor iba solo a Almacenes, pues el actor no tenía titulo ni era técnico, ni tenía formación, por lo que otros que si la tenían iban a los demás clientes y el a Almacenes, cuando se le contrato era para ir a estos.

OCTAVO.- Que la testigo DOÑA Penélope manifiesta que trabaja para la empresa y no tenía relación con el actor, él era agente comercial de la empresa, si lo conoce cuando venía a la empresa en alguna hacia reunión alguna con la empresa; no iba a las ferias no iba nunca de visita a la de Barcelona convenciones no a Madrid, tiene la misma zona ella Catalunya y Aragón el actor visita solo Catalunya salvo Gerona que la tiene ella, todo tipo de clientes almacenes, es técnico comercial el actor visitaba almacenes, tenía telefax de la empresa antes no tenía, en que se diferencia su relación de ella y el actor, la relación comercial el es agente y ella es comercial el visita clientes y tiene que buscar clientes igual que el, a ella no le dieron una lista de clientes; un cliente el documento 20 no la hecho ella los clientes indistintamente es técnico comercial y las cosas técnicas le preguntan a ella no es su letra; no va cada día; cuando decía la gerencia se reunían el lunes no todos los comerciales se reunían los de fuera no venían, a veces el actor ; pasa report cada semana, el motivo es la diferencia con un agente comercial.

Hacían reuniones los lunes, algunas cuantas le pregunta el año pasado cuatro; todos los comerciales vendedores tienen obligación de ir si son convocados por correo electrónico; tienen un calendario laboral de la empresa todos los de la empresa cuatro no esta el actor en ese calendario en el que se marcan las vacaciones el actor no se le marcan; ella tiene el horario de visitas, como comercial lo cambia; todos los trabajadores código de usuario para entrar a la empresa si todos, no el actor; las personas no convocadas a las reuniones no van; tiene coche de empresa y los gastos lo paga la empresa, tiene despacho y mesa con el ordenador de la empresa, es su mesa; en las sala de reuniones hay una mesa cuando le hace falta, para cierta gente cuando vienen y es la que utiliza el actor, no tiene ordenador; Convenciones ferias dos, una fija, no iba a esas ferias, una de Barcelona fue de visita.

NOVENO.- Que el actor no ostenta ni ha ostentado en el último año cargos de representación sindical

DÉCIMO.- Se ha intentado sin Avenencia el preceptivo acto de conciliación previo ante el CMAC frente a la empresa demandada, habiendo presentado la papeleta de conciliación en fecha 25 de julio del 2011 y celebrado el acto de conciliación en fecha 18 de agosto de 2008 y presentada la demanda el 29 de julio de 2011.

DÉCIMO PRIMERO.- Que la empresa demandada PMA PROTECCIÓN CABLE, S.L. alega la incompetencia de la jurisdicción social por cuanto entre la empresa y el actor no ha existido relación laboral; el actor se opone a la excepción indicando que no ha habido ajeneidad.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que no entró en el fondo de la demanda de despido al apreciar la excepción de incompetencia de la jurisdicción social, se alza en suplicación la representación letrada del demandante. El recurso, que no ha sido impugnado por la mercantil demandada, consta de un primer motivo suplicatorio, al amparo del apdo. b) del artículo 193 LRJS , por el que se solicita la revisión del hecho probado sexto de la resolución recurrida, para el que se ofrece redacción alternativa apoyada en los documentos citados en el escrito de formalización del recurso. En el segundo motivo suplicatorio, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS se acusa infracción de los arts. 1.1 y 8 ET , y aplicación indebida del RD 1438/1985, así como de la jurisprudencia al respecto, argumentándose, en síntesis, que no existe en realidad contrato de agencia entre las partes, en cuya relación se dan las notas de dependencia y ajenidad típicas de la relación laboral, por lo que se pide la revocación de la sentencia del Juzgado y que la Sala declare la competencia del orden jurisdiccional social para conocer del despido del actor, con devolución de los autos al Juzgado para que dicte nueva sentencia entrando a conocer del fondo del asunto.

SEGUNDO.-El tema de la incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal, que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( SSTS 23 de octubre de 1989 , 24 de enero , 5 de marzo , 6 de abril , 17 de mayo y 11 de junio de 1990 , entre otras).

Esta Sala, en Sentencia de 12 de marzo de 2003 , señalaba que 'En principio, cabe afirmar que la existencia de una relación laboral exige la concurrencia de las notas de ajenidad, dependencia y retribución a las que se refiere el artículo 1,1 del Estatuto de los Trabajadores . La concurrencia o no de dichas notas debe analizarse en cada supuesto concreto, a los efectos de determinar cuál es la verdadera naturaleza jurídica del vínculo existente entre las partes y de las recíprocas contraprestaciones, sobre todo en situaciones, como la ahora analizada, en las que se pueden presentar supuestos muy variados, partiendo del principio de que la determinación del carácter laboral o no de la relación que vincula a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que se trata de una calificación que surge del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que delimitan el contrato. No es posible, por tanto, establecer normas o principios generales, sino que habrá de estarse en cada caso a la concreta situación analizada, para determinar si en la misma concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo, es decir, prestación personal de servicios, ajeneidad, retribución y dependencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1,1 del Estatuto de los Trabajadores . (...) En relación con el contrato de agencia hemos declarado en otras ocasiones (por ejemplo, Sentencia de 17 de marzo de 2000 ) que «la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia, permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio. De esta forma, mientras el art. 1.3º, letra f), del Estatuto de los Trabajadores , tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1º, letra f), califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene, (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto); la Ley 12/1992, permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el Art. 1 de dicha Ley al determinar que «Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones». Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riego y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el art. 1 de la Ley 12/1992 , no sólo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación. En consecuencia, la Ley 12/1992, viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aun en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que interviene. El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992, sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones. Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts. 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales. La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no sólo el art. 1 de la Ley 12/1992 , exige que el agente actúe «como intermediario independiente», sino que el art. 2, establece que «No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan», a lo que se continúa añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, «no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios».

Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts. 1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede serinterpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice «siempre que no afecten a su independencia», pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2, pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier acondicionamiento de la empresa. Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina que viene a señalar que «la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1 f) ET , desarrollada por el RD 1438/1985, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/92, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el art. 1 , 3 f) ET y el de la relación laboral especial prevista por el art. 2.1.f) del mismo cuerpo legal . La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare»'.

En resumen, la nota que caracteriza la relación amparada en el contrato de agencia, y por contraposición ya al vínculo laboral común, ya al especial de representante de comercio, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare, sin perjuicio, claro está, de las instrucciones generales que pueda ordenar la empresa y que no afectarían al grado de independencia que se exige.

TERCERO.-Sentado lo anterior, tras el examen de las pruebas por la Sala (documental, interrogatorio de las partes y testifical), la valoración alcanzada es coincidente en lo esencial con la apreciación y posterior objetivación realizada por la Juez «a quo», debiendo mantenerse en sus propios términos el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que acertadamente recoge, en lo sustancial, las concretas circunstancias en que se venía desenvolviendo la relación entre las partes. Tampoco puede la Sala, a tenor del 'factum', disentir de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, pues en la ejecución de su tarea profesional por cuenta de la recurrida el demandante tenía gran autonomía e independencia para organizar su actividad. De modo que el actor no estaba sujeto a una jornada de trabajo, tenía libertad de horario, comparecía en la empresa sólo cuando era convocado por la gerencia a reunión, lo que tenía lugar escasas veces al año, no tenía propiamente un puesto de trabajo en la empresa, pues carecía de mesa o despacho propio, tampoco tenía ordenador ni correo electrónico propio, ni código de usuario para acceder a un ordenador de la empresa, ni tarjetas personalizadas de visita; tampoco consta que recibiera instrucciones concretas sobre la forma de llevar a cabo su trabajo, ni sobre itinerarios o visitas a realizar, sin perjuicio de que al principiar la relación de servicios se le diera un listado de clientes; no disponía tampoco de vehículo ni de teléfono móvil de empresa, como sí tenían los comerciales, utilizando su propio vehículo, yendo los gastos de su cuenta, organizándose por su mismo sus vacaciones anuales, siendo retribuido mediante las comisiones que se le liquidaban según las facturas de honorarios que presentaba a la empresa. A diferencia de los comerciales (v. testifical Sra. Penélope ), el actor no debía rendir cuentas semanalmente de su gestión ante la empresa.

Parece claro por todo ello que no se da la nota de dependencia que caracteriza la relación laboral desde el momento en que el actor organizaba su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, por lo que cabe concluir que la naturaleza de su relación era mercantil y, por tanto, regulada por las disposiciones de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia. El actor, en prueba de interrogatorio, habló de reuniones semanales en la empresa, aunque en este punto fue desmentido por la precitada testigo. Pero aunque las hubiera y en ellas diera, como afirma el actor, cuenta de su gestión, ello no eliminaría la nota de independencia en la prestación de servicios, que no ha de llegar al extremo de total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa, no quedando desvirtuada la relación de agencia por que el agente esté obligado a someterse a instrucciones generales del empresario sobre la venta de los productos de la empresa, sin que consten en el presente caso, lo que es decisivo, instrucciones empresariales que incidieran sobre el diseño y desarrollo de la actividad del intermediario, que como hemos visto organizaba libremente su actividad profesional y el tiempo que dedicaba a la misma conforme a sus propios criterios. Al margen, como hemos dicho, de que al tiempo de contratar (2003) se le facilitara por la empresa un listado de clientes, no consta que desde entonces recibiera instrucción alguna sobre qué clientes debía visitar, ni en qué momento, ni que tuviera establecido itinerario alguno por la empresa. Téngase en cuenta que el artículo 9.2 c) de la Ley 12/1992 establece como obligación del agente la de 'desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia', es decir, el agente debe estar sometido a unas pautas de actuación mínimas y rendir cuentas de su gestión, sin que este hecho califique como laboral su relación con la empresa, al estar facultado para organizar autónomamente su actividad profesional, en orden al horario, distribución de la jornada, vacaciones, itinerarios, régimen de visitas a los clientes.

Por todo ello, mostrándose la relación jurídica entre las partes ajena al ámbito del Derecho del Trabajo, se impone la desestimación del recurso,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Alberto contra la sentencia de 16 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de los de Barcelona , en autos núm. 716/11, promovidos por dicho recurrente contra PMA PROTECCIÓN CABLE, S.L.U. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación por despido, y en su consecuencia confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.