Sentencia SOCIAL Nº 4667/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2341/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0004566
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002341 /2019MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000901 /2016
Sobre: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA
RECURRENTE/S D/ña Luis Pedro
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002341/2019, formalizado por el Letrado DON JOSE MIGUEL ORANTES
CANALES, en nombre y representación de Luis Pedro , contra la sentencia número 8/2019 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000901/2016, seguidos a instancia
de Luis Pedro frente a CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Luis Pedro presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 8/2019, de fecha diez de enero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

1º.- El demandante, nacido el NUM000 /1967, se encuentra afiliado con nº NUM001 al Régimen General de la Seguridad Social.

2º.- El demandante tiene reconocido, con fecha de efectos definitivos de 14/09/2015, un grado de discapacidad del 57,0%, del cual el grado de limitación en la actividad global es del 49,0% y le corresponden 8 puntos por factores sociales complementarios.

3º.- En fecha de 06/10/2015 se presentó por parte del demandante ante la CONSELLERÍA DE ASUNTOS SOCIAIS, EMPREGO E RELACIÓNS LABORAIS de la XUNTA DE GALICIA solicitud de pensión de invalidez no contributiva.

4º.- Dicha solicitud fue denegada por Resolución de la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL de la XUNTA DE GALICIA, de fecha 09/06/2016.

5º.- Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por ulterior Resolución de fecha 23/08/2016.

6º.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por D. Luis Pedro , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL de la XUNTA DE GALICIA de los pedimentos frente a estos deducidos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Pedro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3-5-2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12-11-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora contra la demandada a la que absuelve de los pedimentos frente a ella deducidos.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la adición de un Nuevo HDP Tercero, ( pasando los actuales Hechos probados tercero, cuarto ,quinto y sexto, al ordinal cuarto, quinto, sexto y séptimo respectivamente, el cual constaría de cinco párrafos conforme a la siguiente redacción: ' 3º.- 'El actor está diagnosticado de: Enfermedad Obstructiva crónica Pulmonar (EPOC) (Folio 27) . Bronquiectasias (Folio 27) . Antecedentes de: posible tuberculosis (Folio 27) . Empeoramiento del cuadro que ha necesitado asistencia en urgencias el 01.04.16: (Folio 27). Radiografía de tórax y abdomen (Folio 27) : importante engrosamiento pleural apical asociado a imágenes radiolucentes sugestivas de bronquiectasias y tractos fibrocicatriciales en ambos lóbulos superiores, y tracción de ambos hilios con pérdida de volumen de ambos hemitórax, hallazgos compatibles con proceso granulomatoso previo, osteopenia difusa, pérdida de altura anterior y acuñamiento de los cuerpos vertebrales +/- D7 y D8, Luminograma intestinal inespecífico, efecto masa en hipocondrio derecho en relación con la silueta hepática (Folio 27) . TC TORACO-ABDOMINAL con contraste (14.04.16) (Folio 27) : se observan lesiones apicales bilaterales de aspecto cicatricial así como bronquiectasias en el LSI y engrosamiento pleural; leves bronquiectasias cilíndricas en el LII y alguna pequeña opacidad pulmonar adyacente en relación con impactaciones mucosas; signos de enfisema pulmonar en la base izquierda. (Folios 27 y 28). Escoliosis/cifosis dorsal (Folio 27). Timpanoplastia del oído izquierdo con perforación timpánica (Folio 27). Cofosis Oído Izquierdo e hipoacusia perceptiva derecha (Folio 26). Cefalea Tensional (Folio 27 reverso). Síndrome ansioso (Folio 27 reverso). Tratamiento actual: Tranxilium, Rhinocort 64, Ibuprofeno, Paracetamol. (Folio 27 reverso). Broncopatía crónica: bronquiectasias y cicatrices pleuroplumonares (Folio 29 reverso). Hipercolesterolemia (Folio 29 reverso). Miopericarditis aguda (Folio 20). Insuficiencia suprarrenal primaria (Folio 22 reverso) '.

A las dolencias que padece el actor, de conformidad con el Anexo 1 del Real Decreto 1971/1999, que para la demandada representan una disminución de su capacidad orgánica y funcional del 49% de discapacidad, más 8 puntos de factores sociales complementarios, debe añadirse la valoración no efectuada, de las dolencias siguientes: - Timpanoplastia del oído izquierdo por perforación timpánica (cofosis) e hipoacusia perceptiva oído derecho (cap. 13, tabla 3): 20% - Escoliosis/cifosis dorsal. osteopenia difusa, pérdida de altura anterior y acuñamiento de los cuerpos vertebrales +/- D7 y D8 (Cap. 2): 10% - Enfermedad Obstructiva crónica Pulmonar (EPOC). Bronquiectasias Broncopatía crónica: bronquiectasias y cicatrices pleuroplumonares (Cap. 4, clase 3): 49% Combinando los anteriores porcentajes (20-10-49) según la Tabla de Combinaciones de dicho R.D. 1971/1999 nos daría un porcentaje total de discapacidad de: 63%.

A este porcentaje le habría que añadir la puntuación correspondiente a los factores sociales, que en este caso están reconocidos 8 puntos.

Todo ello supone un grado de discapacidad igual o superior al 65%. ' Para que prospere la revisión de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia se precisa la concurrencia de tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

La modificación interesada tiene su apoyo en informes médicos obrantes en autos, y la sala estima que la revisión, en la forma planteada no puede prosperar ya que la misma no cumple todos los requisitos enunciados, pues no puede aceptarse una nueva valoración de toda la prueba en la segunda instancia, pretendiendo sustituir el relato objetivo e imparcial del juzgador por el subjetivo e interesado de la parte recurrente, salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos, y además aun cuando se citan los folios en los que se sustenta ala adición pretendida la misma no es normoliteral extraida de documento en que la sustenta, sino que recurriendo a la técnica del espigueo va recogiendo dolencias de unos y otros informes médicos, pues aparte de que dicha prueba ya ha sido tenida en cuenta por la magistrado de instancia al realizar la valoración de la misma no se puede desconocer que es consolidada doctrina 'que la suplicación no es una mera apelación que permita valorar toda la prueba aportada en autos (a modo de segunda instancia), sino un recurso extraordinario en el que únicamente cabe revisar los hechos fundamentados en documental y pericial que evidencien de forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones más o menos lógicas, porque no es admisible que la parte sustituya su personal e interesado juicio valorativo, por el que en forma objetiva llevó a cabo el magistrado de instancia, en legítimo ejercicio de la facultad que le confiere el art 97(2) de la LPL y art 348 de la LEC, criterio mantenido y sostenido entre otras por las sentencias de esta Sala de 19-5-98, 24-11-01, 3-3- 04, 25-5-04, 30-9-05 y 12-2-07 por los informes médicos en los que se basa el recurrente, se estima que a la vista de las circunstancias concurrente no pueden oponerse a la imparcialidad del dictamen del Equipo de Valoración y Orientación de la Xunta de Galicia en ejercicio del cual el juez de instancia configuró la fundamentación jurídica. Siendo además de destacar que sustancialmente las dolencias que figuran en los informes médicos que aporta la recurrente ya han sido recogidas en el informe del EVO ; Si bien la sala ha de precisar que dado que en el relato factico de la sentencia de instancia, no se recogen las dolencias del dictamen del EVO, pese a que las mismas y su valoración con arreglo a baremo efectuado por la demandada son las tenidas en cuenta por el juzgador de instancia, procede adicionar en el relato factico un nuevo HDP 3 donde se recojan el dictamen del EVO, el cual debería figurar en la sentencia con el siguiente texto:' El actor padece: Cifosis dorsal, Hipoacusia severa, Bronquiectasias, varices y Síndrome ansioso.' .



TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas en concreto denuncia infracción del articulo 144.1 c) del TRLGSS, aprobado por RDL 1/1994 de 20 e junio -vigente en la fecha de la solicitud-en relación con el Real decreto de las normas contenidas en el anexo del real decreto 1971/1999 de 23 de diciembre y demás disposiciones de general aplicación, en relación con la ley de jurisdicción social, dado que estima que las dolencias que afectan al actor le provocan una disminución orgánica y funcional igual o superior en todo al 65% y no del 57%, limitándose la Conselleria a otorgar al actor una puntuación total en lo relativo a su discapacidad medica ( debiendo detallar la misma el computo de la puntuación, y la entidad gestora no ha entrado a valorar ninguna de las dolencias que afectan a la actora, y así estima que cumplido el requisito c) del art 144 de la LGSS procede el reconocimiento al actor del derecho a percibir una pensión de invalidez no contributiva .

El motivo invocado no puede prosperar por dos motivos fundamentales: el primero de ellos es que al no haberse accedido a la modificación fáctica difícilmente puede prosperar una denuncia jurídica en relación a la incorrecta valoración de las dolencias de la recurrente. El segundo es por la incorrecta formulación del motivo de suplicación, al ser insuficiente la referencia genérica al contenido de un Real Decreto sin señalar concretamente cuál de sus preceptos es el que la recurrente considera infringido, ya que si bien habla de los capítulos conforme al cual realiza su puntuación no justifica en absoluto en base a qué pretende dicha puntuación.

En todo caso, y como señala la sentencia de instancia, no existen datos para justificar el mayor grado peticionado. Pues partiendo del dictamen del EVO que figura en el expediente administrativo las dolencias del demandante son: dictamen físico :Cifosis dorsal ( capitulo 2, tabla 48, grado IV ) le otorga un 20%; hipoacusia severa (capitulo 13, tabla 2 y 3 ) le otorga un 20%; Bronquiectasias (capitulo 4 ) 0% ;Varices en miembros inferiores (capitulo 5) 0%;Estrabismo Divergente ojo derecho ( capitulo 12)0%;Dictamen Psicológico; capitulo 16,Sidrome ansioso:10%, en total aplicando la tabla de valores combinados resulta un grado de discapacidad del 43%. Y por factores sociales complementarios se le asigna un 8 puntos, resultando un porcentaje de discapacidad del 57% que se le reconoce Y tales dolencias, permaneciendo inalterado el relato fáctico han sido correctamente valoradas por el Equipo de valoración y orientación de la Xunta de Galicia aplicando los baremos contenidos en el RD1971/1999 de 23 de diciembre; y que no han sido impugnados por la recurrente, el cual debería alegar que las dolencias recogidas por el Evo no están correctamente encajadas en los capítulos correspondientes o discrepar de la puntuación otorgada por el EVO, y no justifica en base a que pretende la puntuación que alega más allá de alegar diferentes dolencias, ( que no ha prosperado su adición al desestimar el primer motivo de revisión fáctica );y en definitiva al no prosperar la revisión fáctica,ni acreditarse que las dolencias que recoge el Evo merezcan diferente puntuación que la asignada por el citado organismo, procede, sin necesidad de entrar en mas consideraciones la confirmación de la sentencia de instancia, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, y la desestimación del recurso .

En consecuencia .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte recurrente Dº Luis Pedro , contra la sentencia de fecha diez de enero de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de La Coruña en los autos nº 901/2016 seguidos a instancias del actor frente a la Conselleria de Política Social de la Xunta de Galicia sobre Prestación no Contributiva debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.