Sentencia SOCIAL Nº 467/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 110/2017 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

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Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000110/2017
NIG: 3501644420150008431
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000467/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000832/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Sofía ANA PILAR MELO CARMONA
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido MERKAL CALZADOS S.L. ALEJANDRA RODRIGUEZ FIGUEROA
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de abril de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000110/2017, interpuesto por Dña. Sofía , frente a Sentencia
000306/2016 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000832/2015-00
en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Doña Sofía frente al INSS, la TGSS, Fosco Zapatos accesorios S.A. y Don Bernabe .



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: quot;
PRIMERO.- Doña Sofía venía prestando servicios desde el 15-12-03 para la empresa codemandada Fosco Zapatos accesorios S.A. cuando sufrió un accidente el 10-1-2013.



SEGUNDO.- En fecha de 14-09-15 el INSS, previa propuesta de la Inspección de Trabajo dictó resolución desestimando la imposición de recargo solicitado por la trabajadora. Resolución que consta en el expediente administrativo y que se da por reproducida.



TERCERO.- La Inspección emitió informe de 7-8-15 en el que manifiesta que la causa del accidente no puede determinarse, salvo el descuido de la trabajadora. Existiendo en el momento de la inspección, 13-4-15, deficiencias en materia preventiva como apilamiento de mercancías en el pasillo y dificultad en el acceso a medios de extinción.



CUARTO.- Ha quedado acreditado que la actora, dependienta con funciones de encargada, se encontraba en la fecha del accidente realizando trabajos propios de su categoría profesional en el centro de trabajo sito en la calle Adargoma del centro comercial de Vecindario cuando, mientras bajaba de una escalera de mano de seis peldaños (que cumplía las normas UNE EN 131, habiendo sido correctamente evaluada en la evaluación de riesgos), en el almacén del establecimiento, apoyó mal el pie y sufrió una torcedura. En el momento de los hechas en el establecimiento se encontraba también la dependienta Doña Dulce , que acudió al requerimiento de la actora y la acompañó en coche al domicilio de esta última, acudiendo al Hospital con su marido. En el almacén donde ocurrieron los hechos habitualmente existían cajas apiladas en el suelo, realizándose el inventario en el mes de Enero, procurando que esté despejado.

Existe evaluación de riesgos de 6-3-12 en la que recoge el riesgo de caída a destino nivel por el uso de escaleras y formación de la trabajadora de fecha 15-12-03

QUINTO.- La actora sufrió fractura del 5º metatarsiano del pie derecho complicada con síndrome del túnel del tarso que requirió intervención el 13-12-13 y el 19-6-14 y trastorno adaptativo, estando en situación de IT por accidente de trabajo del 10-1-13 al 19-1-15, siendo sido declarada en situación de incapacidad permanente total por resolución del INSS de 19-1-15.



QUINTO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: quot;Que desestimando la demanda interpuestas por Doña Sofía contra el INSS, la TGSS, Fosco Zapatos accesorios S.A. y Don Bernabe absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Sofía , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la demandante, Sofía , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 306/16 del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada el 22 de septiembre de 2016 en los autos nº 832/15. La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta frente a INSS, TGSS y MERKAL CALZADOS, en materia de recargo de prestaciones de seguridad social.

El recurso no ha sido impugnado por la empresa demandada MERKAL CALZADOS SL.



SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso la recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, amparándose para ello en el art.193b) LRJS . Se propone la modificación de dos de los hechos probados de la sentencia recurrida, de acuerdo con la siguiente propuesta modificativa: '

TERCERO.- La Inspección emitió informe de 7-8-15 en el que manifiesta que la causa del accidente no puede determinarse, salvo el descuido de la trabajadora. Existiendo en el momento de la inspección, 13-4-15, deficiencias en materia preventiva como apilamiento de mercancías en el pasillo y dificultad en el acceso a medios de extinción, sin que pueda acreditarse, que dicha situación no era similiar o igual a la existente el día 10-1-2013, fecha en que la trabajadora sufrió el accidente, ni si el apilamiento de mercancías pudiera impedir que las escaleras se abrieran y fueran causas mediatas del mismo. De las actuaciones practicadas por la Inspección no se puede constatar el mal estado de las escaleras, puesto que dos años después no se puede verificar si éstas son las mismas o no, y las presentes en el centro de trabajo están conforme a la normativa vigente.' '

CUARTO.- Ha quedado acreditado que la actora, dependienta, se encontraba en la fecha del accidente realizando trabajos propios de su categoría profesional en el centro de trabajo sito en la calle Adargoma del centro comercial de Vecindario cuando, mientras bajaba de una escalera de mano, en el almacén del establecimiento, apoyó mal el pie y sufrió una torcedura. En el momento de los hechas en el establecimiento se encontraba también la dependienta Doña Dulce , que acudió al requerimiento de la actora y la acompañó en coche al domicilio de esta última, acudiendo al Hospital con su marido, no encontrándose presente en el centro de trabajo cuando ocurrió el accidente, la trabajadora Doña Mónica . En el almacén donde ocurrieron los hechos habitualmente existían cajas apiladas en el suelo, realizándose el inventario en el mes de Enero, procurando que esté despejado.

Existe evaluación de riesgos de 6-3-12 en la que recoge el riesgo de caída a destino nivel por el uso de escaleras y formación de la trabajadora de fecha 15-12-03' La recurrente ampara la modificación del hecho probado tercero en prueba documental (folios nº 29 a 32, 48, 49, 67 a 70, 89 y 90 -expediente remitido por la Inspección de trabajo- que obran en autos) Y ampara la modificación propuesta del hecho probado cuarto en prueba documental también (folios 85 a 88- informe inspección de trabajo- y 234 que obran en autos) La impugnante se opuso frontalmente destacando que la pretensión novatoria de la actora no se sustenta realmente sobre los documentos señalados pues solo contienen apreciaciones subjetivas que no resultan de la prueba practicada en el acto del juicio ni de la documental señalada por ella.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 ), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015)786 , o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 ), entre otras: quot;A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hechoquot;.

A tenor de lo expuesto anteriormente procede la desestimación de la Propuesta de redacción del hecho probado tercero, en la que se propone por la recurrente incluir una parte de lo contenido en las actuaciones inspectoras llevadas a cabo por motivo del accidente de trabajo de la actora, y a las que refiere el hecho probado tercero de la sentencia recurrida. De las citadas actuaciones sólo puede concluirse que aunque en el momento de la inspección ( 13/4/15, dos años después de producirse el accidente de la actora) existían deficiencias preventivas, como el apilamiento de mercancías en el pasillo, no pudo constatarse por la inspección el posible mal estado de las escaleras donde se accidentó la actora dos años antes. Ello evidencia que la actuación de la Inspección de trabajo en la cuestión que nos ocupa fue anodina y no pudo aportar datos de importancia a efectos de llegar a alguna conclusión útil en relación a la eventual responsabilidad de la empresa, por incumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos, a la fecha de producirse el accidente de trabajo de la actora, el 10 de enero de 2013. En base a lo anterior y ante la falta de sustancialidad o relevancia de esta propuesta modificativa para poder cambiar el sentido del fallo, se desestima la modificación que se propone respecto al hecho probado tercero.

Por lo que respecta a la propuesta modificativa del hecho probado cuarto, en la que se pretende suprimir algunas frases del relato original, como que la actora realizaba también funciones de encargada y que la escalera de mano en la que se accidentó la actora cumplía con las normas UNE, habiendo sido correctamente evaluada en la evaluación de riesgos, también debe correr igual suerte desestimatoria pues ambas cuestiones, se avalan en la prueba documental y testifical, tal y como se especifica en el fundamento de derecho primero de la sentencia, no habiéndose indicado por la recurrente el error en la valoración por parte del juzgador de la misma documental que ahora se propone a efectos revisorios, debiendo recordarse que hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 , la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba». En base a lo expuesto se desestima también la modificación propuesta del hecho probado cuarto.

Se desestima, por tanto el primer motivo del recurso.



TERCERO.- Mediante el motivo Segundo, la recurrente, con amparo en lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Específicamente se denuncia la infracción del art. 27 del RD 928/1.998 de 14 de mayo , en relación con los artículos 123 de la LGSS (versión del RD legislativo 1/1994), los artículos 14.2 º y 15 de la ley 31/1995 (LPRL), de prevención de Riesgos laborales y art. 96.2º de la LRJS .

Entiende la recurrente que se infringe la normativa señalada por cuanto no vincula a efectos de declarar la responsabilidad empresarial en materia de recargo, la ausencia de propuesta de resolución infractora por parte de la Inspección de trabajo, como es el caso. Igualmente entiende que el hecho (probado), de que dos años después de producirse el accidente de la actora, la inspección (en informe de 7/8/2015) constatara que existía apilamiento de mercancías en el pasillo, es un elemento que acredita que tal incumplimiento ya existía también dos años antes de la inspección, en fecha 10 de enero de 2013, cuando la actora se accidentó y prueba que la empresa infringió en aquel momento la normativa en materia de prevención lo cual debe conllevar la aplicación del recargo solicitado por la actora al haberse probado el nexo causal.

La impugnante se opuso destacando que en el propio informe de inspección se constató que la escalera de mano en la que se había accidentado la actora cumplía con la normativa UNE 31, sin apreciarse irregularidades, siendo la causa del accidente, un descuido de la trabajadora. Por ello y no habiendo quedado probado el incumplimiento empresarial de la normativa de prevención de riesgos no puede proceder responsabilidad de la misma, cuando el accidente se debió a un descuido de la actora que no se ha probado que tenga conectividad con ningún incumplimiento empresarial.

El art. 27 del RD 928/1998 establece lo siguiente: quot;Artículo 27.- Recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , [entiéndase, articulo 164 de la LGSS de 2015] que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción.

El informe-propuesta de dicha Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el artículo 123.1 del Texto Refundido citado que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación. Si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia.quot; El art. 123 de la LGSS (versión RD legislativo 1/1994), disponía: quot;Artículo 123 Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.quot; El art. 14 y 15 de la LPRL establece lo siguiente : quot;Artículo 14 Derecho a la protección frente a los riesgos laborales 1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores.

Artículo 15 Principios de la acción preventiva 1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.

5. Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal.quot; Y El artículo 96.2º de la LRJS dispone lo siguiente quot;Artículo 96. Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo.

(.)2. En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.quot; Por lo que respecta al fondo del asunto, la doctrina de la Sala Cuarta, en materia de recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad ha venido siendo mantenida en resoluciones que consolidan un criterio mantenido en el tiempo, pudiendo citarse a tal efecto, la Sentencia dictada el 20-11-2014, Rcud. 2399/2013 que cita expresamente las dictadas por la Sala el 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008). En todas ellas, con cita de los concretos preceptos aplicables en materia de prevención de riesgos, se concluye que 'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

En el presente caso, consta acreditado, pues así ha quedado constatado en sus hechos probados: a)- La actora que tiene reconocida la categoría profesional de dependienta (con funciones de encargada), sufrió accidente en fecha 10 de enero de 2013, mientras prestaba servicios para la empresa demandada.

b) Como consecuencia del accidente la actora sufrió fractura del 5º metatarsiano del pie derecho siendo intervenida con padecimiento de trastorno adaptativo, y fue dada de baja médica por IT desde el 10/1/13 hasta el 19/1/15, siendo declarada en situación de Incapacidad Permanente Total en fecha 19 de enero de 2015.

c)- La Inspección de trabajo emitió informe de fecha 7 de agosto de 2015 en el que se pone de manifiesto que no puede determinarse la causa del accidente, salvo el quot;descuido de la trabajadoraquot;, existiendo en el momento de la inspección (dos años después del accidente), deficiencias en materia preventiva como apilamiento de mercancías en el pasillo.

d)- También queda acreditado que el accidente se produjo en fecha 10 de enero de 2013, mientras la actora realizaba trabajos propios de su categoría profesional en el centro de trabajo sito en la calle Adargoma del centro comercial de vecindario, cuando quot;mientras bajaba de una escalera de mano de seis peldaños (que cumplía las normas UNE EN 31, habiendo sido correctamente evaluada en la evaluación de riesgos), en el almacén del establecimiento apoyó mal el pie y sufrió la torcedura quot; (hecho probado cuarto de la sentencia recurrida) e)- En el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida también se recoge quot; En el almacen donde ocurrieron los hechos habitualmente existían cajas apiladas en el suelo, realizándose el inventario en el mes de enero, procurando que esté despejadoquot; Los requisitos para apreciar la concurrencia del recargo son: (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 9673); STS de 26 mayo 2009 RJ 20093256): A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social. En el caso de autos se cumple este requisito, pues existe un accidente de trabajo (de 10/01/13) que ha ocasionado prestaciones de IT y posteriormente una incapacidad permanente total a la trabajadora accidentada.

B) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) En relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 (RJ 2001, 2521), alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto, las de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003 (RJ 2003, 7694) (reiterada en las sentencias ya aludidas) al afirmar la primera que 'las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor.

En cuanto al tipo de norma infringida si genérica o específica, cierto es que determinada doctrina ha exigido que la infracción imputable al empresario lo sea de una norma concreta, basándose en el hecho de que el recargo, como modalidad de sanción, exige la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, propios de las sanciones administrativas, así como en el carácter subjetivo y no de responsabilidad objetiva del recargo (vid STSJ Catalunya 17 julio 2009, rec 6682/08 , núm. 683/2010 de 29 enero AS 2010923 ; núm. 378/2009 de 20 enero AS 2009860 ; núm. 4443/2007 de 14 junio AS 20072580, etc), habiéndose afirmado en tal sentido que '... la infracción ha de ser de norma concreta, no genérica, pues si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una infracción trascendente.' Ahora bien, dicha doctrina no es pacífica, desde el momento en que el propio TS refiriéndose al recargo de prestaciones, en STS 30 junio 2003 RJ 20037694, afirma que en nada afecta a la responsabilidad empresarial, que esta derive del incumplimiento de expresas normas reglamentarias, o de la no adopción de medidas, que exige la más elemental cautela, cuando se manejan elementos de los que puede derivar un riesgo grave o inminente con ocasión del trabajo. Al efecto, incumbe al empresario adoptar «las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específicas» ( artículo 15.3 Ley de Prevención de Riesgos Laborales LPRL ), habiendo concretado que del juego del art.14 , 15 y 17 Ley 31/95 se deduce que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado, por lo que procede la adopción de las medidas de protección que sean necesarias cualesquiera que ellas fueran ( STS 8/01/2001, rec 4403/00 ); habiéndose declarado que al no ser posible para el legislador la concreción de la variadísima gama de los mecanismos de protección ,ante la imposibilidad de seguridad el ritmo de creación de nuevas maquinarias bastará para la imposición del recargo, con que se violen las normas genéricas o la deuda de seguridad, en ( STS 26 marzo 1999 Rec 1727/98 , RJ 19993521), habiéndose mantenido por el TS que para que surja el recargo basta la vulneración de alguna medida de seguridad general o especial ( STS 12 julio 2007, rec 938/06 , RJ 20078226; STS de 2 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 9673] )- En el mismo sentido se ha pronunciado La Sala en STSJ Catalunya núm. 5328/2007, de 13 julio o STSJ de Cataluña de 21 junio 1999 , entre otras, en la que dijimos que 'Los pronunciamientos judiciales al respecto resultan con frecuencia contradictorios, si bien parece ir imponiéndose el criterio de hacer recaer sobre el empresario la responsabilidad del pago del recargo cuando se pruebe que el mismo no adoptó las medidas preventivas necesarias o adecuadas para garantizar una protección eficaz de sus trabajadores en materia de seguridad y salud. ' Más recientemente hemos dicho STSJ Catalunya núm. 4124/2008 de 20 mayo JUR 2008251024: 'Como ha puesto de manifiesto con reiteración esta Sala, la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio de derecho 'alterum non laedere', ha sido elevado a rango constitucional por el art. 15 de nuestra Constitución ) y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el contenido de los arts. 14 y siguientes de Ley de Prevención de Riesgos Laborales ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigible a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que es coincidente con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-85, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores' Pero con independencia de tal disputa doctrinal lo cierto y probado en el caso de autos es que no sólo no ha quedado probado incumplimiento alguno por parte de la empresa demandada a la fecha de producirse el accidente (10 de enero de 2013). No obstante es cierto que sí se incluye en el hecho probado cuarto que existían quot;cajas apiladas en el sueloquot; en el almacén donde existieron los hechos, por lo que podría entenderse éste un incumplimiento por omisión que pudiera integrarse por la vía de la razonabilidad expuesta anteriormente, pero incluso en este caso, ha sido desvirtuado el nexo causal entre las cajas apiladas y la producción del accidente de la actora (nexo de causalidad), tal y como se indica a continuación.

C) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro (el accidente), que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079].

En el relato fáctico contenido en el hecho probado cuarto resulta probado que dicho día el almacén donde ocurrió el accidente tenía cajas apiladas pero la actora se accidentó al bajar de la escalera de mano hacia el almacén, y no en el almacén mismo, por lo que no queda probado el imprescindible nexo causal entre quot;las cajas apiladas del almacénquot; y la torcedura del pie de la trabajadora al bajar la escalera, habiendo quedado probado que la citada escalera cumplía la normativa UNE EN 31, que además ya había sido correctamente evaluada en la evaluación de riesgos efectuada en la empresa.

Lo anterior, evidencia que no queda probado el nexo causal entre el accidente de la actora y el hecho (que pudiera calificarse de incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos), de la existencia de cajas apiladas en el suelo del almacén.

Por lo expuesto, y no habiéndose probado en el caso que nos ocupa el nexo causal entre el eventual incumplimiento de la empresa (por existir cajas apiladas en el almacén), y el accidente de la trabajadora, que se produjo al bajar las escaleras (que sí cumplían la normativa en materia de prevención de riesgos), debe concluirse necesariamente que no se han infringido las normas denunciadas por la recurrente en este motivo del recurso que por ende, debe ser desestimado.

En base a lo expuesto, se desestima el recurso de suplicación planteado.



CUARTO.- En relación a las costas, conforme al art.235 LRJS , no procede la imposición de costas a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Sofía frente a la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2016, del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria (autos 832/15) que confirmamos en su totalidad. Sin costas Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0110/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .