Sentencia SOCIAL Nº 468/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 95/2017 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000095/2017
NIG: 3500944420160000167
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000468/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000164/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Elisenda DOMINGO TARAJANO MESA
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de abril de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000095/2017, interpuesto por Dña. Elisenda , frente a la Sentencia
000179/2016 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar dictada en los Autos Nº 0000164/2016-00 en reclamación
de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Elisenda , en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 23 de septiembre de 2016 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '?
PRIMERO.- La actora, Dña. Elisenda , nacida en fecha NUM000 /1967; con D.N.I. nº NUM001 ; afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 ; tiene como profesión habitual la de Operadora de Máquinas Empaquetadoras.



SEGUNDO.- En fecha 06/10/2015 la actora solicita la declaración de incapacidad permanente.

En fecha 01/02/2016 se emite Informe de Valoración Médica. Posteriormente, en fecha 05/02/2016, el E.V.I. , propone la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente.



TERCERO.- En fecha 11/02/2016 el I.N.S.S., dicta Resolución denegatoria. Y habiéndose interpuesto la preceptiva reclamación administrativa previa, resultó desestimada por Resolución de fecha 05/05/2016.



CUARTO.- La base reguladora mensual de la actora asciende a 886,69 euros.



QUINTO.- La demandante inicia un proceso de incapacidad temporal con fecha 24/03/2014.

Asimismo, con fecha 24/02/2016,consta en alta en la empresa S.A.T COSTA CALETA 1821.



SEXTO.- La demandante presenta las lesiones, secuelas y limitaciones siguientes: - Polineuropatía desmielinizante inflamatoria aguda resuelta.

- Discopatía Lumbar L5-S1 sin signos de radioculopatía en el momento actual.

- Cataratas bilateral. Agudeza visual lejana sin corrección: O.D. 2/3; O.I. 1/5.

- Presenta leve-moderada dificultad para realizar actividades que suponga realizar de forma continua: la flexo-extensión de la columna lumbar; un gran esfuerzo físico o mantener bipedestación y sedentación prolongadas, sin posibilidad de pausas; mantener posturas forzadas, carga de pesos o deambulación con los mismos y por terrenos irregulares.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Desestimo la demanda interpuesta por Dña. Elisenda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de Prestaciones; y absuelvo a la Entidad Gestora demandada; INSS, de las pretensiones deducidas en su contra por la demandante.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Elisenda , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante impugnó judicialmente la resolución administrativa que le denegó el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente, solicitando en su demanda que se le declarase afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, viendo desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Gáldar.

Frente a la anterior sentencia la demandante se alza en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica conforme a la letra b) del art. 193 de la LRJS y otro motivo de censura jurídica encauzado a través del apartado c) del art. 193 de dicha Ley procesal en el que denuncia la infracción del art. de la LGSS por entender que era acreedora de la prestación reclamada en su demanda.

La entidad gestora se ha opuesto al recurso, manteniendo el ajuste a derecho de la referida sentencia por los propios fundamentos de la misma.



SEGUNDO.- En cuanto al motivo de revisión fáctica la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

En este primer motivo interesa la recurrente la modificación del texto del hecho probado 1º de la sentencia de instancia a fin de modificar la alusión relativa a la profesión habitual, que en realidad era de empaquetadora de plátanos.

Sustenta su pretensión revisoria en los folios 33, 42 y 44 de las actuaciones. La modificación debe ser aceptada ya que, tal y como consta no solo en la propia solicitud de la prestación sino también en el informe de valoración médica del INSS, la profesión habitual en base a la cual se solicitó la incapacidad permanente y se tramita el expediente es la de empaquetadora de plátanos. No es que la actora no sea operaria de una máquina empaquetadora, sino que concretamente el fruto que empaqueta es el plátano.

Repárese en que el INSS simplemente quot;arrastraquot; al dictamen del EVI el n.º de código ocupacional asignado en el informe evolutivo de IT que obra al folio 74 (código que es el 8193 de la tabla de Ocupación T-90, publicada en el sitio web http://www.seg-social.es/prdi00/groups/public/documents/ binario/214695.pdf).



TERCERO.- Lo que es más importante, es decir, en el plano jurídico sustantivo, la recurrente discrepa de la valoración que se hace por el juez a quo del cuadro lesional que presenta, alegando que la limitación funcional de sus dolencias le hacían acreedora del grado de incapacidad permanente total que solicitó en la demanda rectora del proceso.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 137 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero EDJ 1989/203 y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

En el caso que aquí nos ocupa, los hechos probados de la sentencia de instancia -con la matización fáctica aludida en el fundamento de derecho anterior- ponen de manifiesto que la demandante presenta una entre leve y moderada dificultad para realizar actividades que suponga realizar de forma continua la flexo- extensión de la columna lumbar, un gran esfuerzo físico o mantener bipedestación y sedentación prolongadas, sin posibilidad de pausas, así como mantener posturas forzadas, cargar pesos o la deambulación con los mismos y por terrenos irregulares.

Y trasladando tales limitaciones al marco ocupacional de la demandante, procede la estimación del recurso puesto que las limitaciones descritas tienen, a juicio de la Sala, la entidad invalidante que reclama la parte actora en su demanda, pues afectan gravemente a su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, que indudablemente requiere la bipedestación continuada al frente de la máquina de empaquetado a fin de poder cumplir con sus tareas, que son de índole material o mecánico (como indica el propio convenio colectivo), y que fundamentalmente consisten en embalar y colocar la fruta en cajas, así como, en su caso, clasificar los frutos por tamaño y calidades para proceder al empaquetado.

En consonancia con lo expuesto, se impone la estimación del recurso del recurso, debiendo estimarse la demanda, reconociendo a la actora la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común con los efectos que se indicarán en la parte dispositiva de la presente resolución, todo ello sin perjuicio de la incompatibilidad de la pensión con el trabajo por cuenta ajena que ha seguido realizando desde el 24/02/2016.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.



QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Elisenda frente a la sentencia dictada el 23/09/2016 por el juzgado de lo Social de Gáldar en los autos nº 164/2016 y, revocando la sentencia de instancia, se estima la demanda rectora de autos reconociéndose a la parte actora el grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para la profesión de empaquetadora de plátanos, derivada de enfermedad común, dejándose por tanto sin efecto la resolución administrativa impugnada y condenándose al Ente demandado a abonar a la demandante pensión del 55% calculada sobre una base reguladora de 886,69 #8364; , todo ello con efectos de 05/02/2016, fecha del dictamen del EVI, y practicándose en ejecución de sentencialas compensaciones pertinentes en atención a la incompatibilidad concurrente entre la pensión y el trabajo por cuenta ajena que la demandante ha venido realizando desde el 24/02/2016.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/009517 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a