Sentencia SOCIAL Nº 468/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1411/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001411/2019

NIG: 3501744420190000917

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 000468/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000451/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario

Recurrente: Eloy; Abogado: FRANCISCO ANTONIO RODRIGUEZ SANTANA

Recurrido: COMPAÑÍA CERVECERA DE CANARIAS S.A; Abogado: RAFAEL MASSIEU CURBELO

Recurrido: VIDA CAIXA S.A SEGUROS Y REASEGUROS; Abogado: MIGUEL ANGEL ORMAECHE TRABUDUA

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de mayo de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001411/2019, interpuesto por D. Eloy, frente a Sentencia 000284/2019 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 0000451/2019-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Eloy frente a COMPAÑÍA CERVECERA DE CANARIAS S.A. y VIDACAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. El trabajador actor, don Eloy -quien agotó el preceptivo trámite de conciliación previa a la demanda ante el S.E.M.A.C. (folio 4 actuaciones)-, y la empresa codemandada, COMPAÑÍA CERVECERA DE CANARIAS S.A. -con convenio colectivo propio, B.O.P. de veintisiete de septiembre17'-, alcanzaron en fecha de quince de marzo de dos mil dieciocho un acuerdo extrajudicial ante el S.E.M.A.C. en los siguientes términos: la empresa 'reconoce la improcedencia de despido optando por indemnizarle en la cantidad de 108.858,26 Euros.fecha de efectos del despido 31/01/2018..'; el actor había sido dado de alta en la citada empresa el día uno de noviembre de dos mil (docs. 5-8 y 10 COMPAÑÍA y doc. 3 VIDACAIXA).

SEGUNDO. El actor inició un proceso de IT el día diez de noviembre de dos mil dieciséis; proceso calificado en su emisión como corto y de duración estimada de cinco días (doc. 9 COMPAÑÍA).

De la relación de hechos probados recogidos en la sentencia firme nº 7/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, el día veinticinco de enero de dos mil diecinueve en los autos nº 58/2018, cabe recoger: .Hecho Probado Segundo. 'Tras expirar el 08.05.18 el proceso de IT por enfermedad común iniciado el 10.11.2016 se tramitó expediente de incapacidad permanente emitiéndose informe de valoración médica el 29.06.18, recayendo dictamen del E.V.I. el 02.17.18 en los siguientes términos: 'Determinado el cuadro clínico residual: Rodilla derecha: Rotura cuerno posterior y cuerpo menisco interno, leve gonartrosis y rotura completa ligamento cruzado anterior (con retracción extremo distal) realizada artroscopia en oct./17 Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Rodilla derecha: Flexoextensión completa, con algia referida en cara interna sin tratamiento analgésico. Musculatura pierna derecha 1cm menor y cuádriceps 2 cm lt; respecto al izquierdo. Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por su titular, este equipo.propone.La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente..'; .Hecho Probado Tercero. 'Con fecha 04.07.18 la Dirección Provincial del INSS dicta resolución en la que resuelve denegar al trabajador la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.'; .Hecho Probado Cuarto. 'El actor presenta las siguientes lesiones y limitaciones: -Rotura del cuerpo posterior y cuerpo del menisco interno de la rodilla derecha y del ligamento cruzado anterior (LCA) que precisó intervención artroscópica de dicha articulación la cual le fue realizada el 09.10.17 sobre la rotura del menisco interno. -Condromalacia patelofemoral de G III, Lesiones intraarticulares como lesiones osteocondrales en zona de carga tibial y cóndilo femoral (lesiones meniscales asociadas a un principio de artrosis en la rodilla derecha) -artrosis grave en la rodilla afectada -Dolor, aumento de volumen de la rodilla en relación con la actividad física -deambulación- e inestabilidad de la rodilla en desniveles (escaleras) y atrofia de la musculatura del cuádriceps y pantorilla, que no se ha recuperado tras rehabilitación realizada hasta diciembre de 2018 -Dolor a la movilización de la rodilla - Fuerza muscular de cuádriceps disminuida 3-4/5 -Inestabilidad marcada de la rodilla derecha que impide el apoyo2 monopodal y se acompaña de debilidad de la musculatura de la pierna derecha. En el informe médico forense emitido el 08.01.19 se indica que: A la exploración: Entra cojeando. Dolor a los cambios posturales. Dificultad para retirar vestimentas. Porta rodillera. Limitación últimos grados de la flexion. Rodilla algo globulosa. Choque rotuliano. Cepillo. Dolor palpación rótula. Dolor LLI. Dolor en pata de ganso (muy intenso). Dolor interlínea interna. Atrofia evidente musculatura cuádriceps y pantorilla. -Las lesiones en la rodilla que padece el actor le limitan para actividades de sobrecarga de la rodilla como ocurre en actividades relacionadas con la deambulación y conducción de vehículos'.

En el Fallo de dicha sentencia se dispuso '..declaro al actor afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de gestor comercial, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora mensual de 3.056,68€ con efecto desde 02/07/18 y con los incrementos legales y revalorizaciones pendientes..'.

TERCERO. COMPAÑÍA CERVERA DE CANARIAS -como tomador- y VIDACAIXA S.A.U. -como aseguradora- suscribieron en fecha de veinte de noviembre de dos mil dieciocho una póliza de seguro nº NUM000 con un capital asegurado de 28.506,26 € en concepto de garantía complementaria para incapacidad permanente total para la profesión habitual por cualquier causa; el seguro tendría efecto desde el uno de abril de dos mil dieciocho a las 00.00 horas hasta el treinta y uno de marzo de dos mil diecinueve a las 24.00 horas; de acuerdo con los criterios de determinación temporal de siniestros, 'Incapacidad Permanente Total: fecha de efectos económicos, de la resolución o sentencia firme del Organismo Oficial competente otorgándola o reconociéndola' (doc. 4 COMPAÑÍA y doc. 1 VIDACAIXA).'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:

'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por el letrado don Pelayo Fernández-Miranda Muñiz en nombre y representación de DON Eloy frente a COMPAÑÍA CERVECERA DE CANARIAS S.A. y VIDACAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, ABSOLVIENDO a ambas de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Eloy, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por la parte del actor, en materia de mejora voluntaria convencional, tras ser declarado en incapacidad permanente total derivada de contingencia común para su profesión habitual de gestor comercial.

Frente a la sentencia ha formalizado recurso de suplicación por la parte actora que ha sido impugnado por las entidades VIDACAIXA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS (en adelante VIDACAIXA) y también por parte de la empresa COMPAÑÍA CERVECERA DE CANARIAS SA.

SEGUNDO.- En los motivos primero y segundo, bajo el amparo de lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS, se solicita la revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada. Específicamente se proponen las siguientes modificaciones:

A)- Adición de un nuevo hecho probado cuarto, proponiéndose el siguiente tenor literal:

'CUARTO.- Las mismas partes y en similares términos que el hecho probado anterior, con fecha de 21 de julio de 2016 suscribieron una póliza de seguro nº NUM000 con un capital asegurado de 27.752,07 € en concepto de garantía complementaria para incapacidad permanente total para la profesión habitual por cualquier causa; el seguro tendría efecto desde el uno de abril de dos mil dieciséis hasta el treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete'.

Se ampara la recurrente en prueba documental, específicamente en los folios 99 y 100 de autos.

B)- Adición de un nuevo párrafo en el hecho probado segundo, proponiéndose el siguiente tenor literal:

'Consta en la argumentación de la sentencia firme autos 58/2018 del Social 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, por la que se declara al actor incapacitado en grado de total, que las lesiones y limitaciones que padece el actor han quedado objetivadas con los informes médicos obrantes en el expediente administrativo, con el propio reconocimiento del actor efectuado por el perito médico Sr. Ovidio que incorpora en su informe la exploración biomecánica de las rodillas realizada al trabajador, así como el propio reconocimiento realizado por el médico forense, indicando éste en su informe, al que hay que dar plena credibilidad y estar a las conclusiones a las que llega, dado su carácter objetivo y ajeno a las partes y a todo interés en el procedimiento, que tras la intervención quirúrgica realizada al demandante en octubre de 2017, sólo operado de la rotura del menisco izquierdo, el demandante estuvo realizando rehabilitación hasta diciembre de 2018 sin que se haya logrado recuperación de la rodilla, persistiendo el dolor y aumento de su volumen en relación con la actividad física, así como atrofia de la musculatura de cuádriceps y pantorrilla; que la evolución no ha sido favorable al comprobar que la artrosis incipiente en el momento de iniciar la IT ha progresado a una situación de grave, lo cual justifica la sintomatología que padece el actor'.

Se ampara la recurrente en prueba documental, específicamente en el folio 47.

La impugnante VIDACAIXA se opuso de forma genérica al recurso planteado y a la primera modificación fáctica propuesta, destacando que la fecha del hecho causante pactada en la póliza es muy posterior a la baja del demandante en la póliza. Ello es así en base a que la fecha de efectos económicos de la IPT (2/7/18), que es la fecha del hecho causante a tener en cuenta a efectos de aplicación de la póliza. Además el trabajador fue dado de baja y por tanto dejó de formar parte del personal del tomador del seguro en fecha 31/1/2018, por lo que en aplicación de la jurisprudencia del TS ( STS de 29/1719 -rec 3326/2016), y STS de 30 de abril de 2007(Rec. 618/2006), la fecha del hecho causante en este caso debe fijarse a la fecha de efectos de la Incapacidad permanente .

Respecto de la modificación del hecho probado segundo, también se opuso por ser irrelevante para cambiar el sentido del fallo.

La empresa impugnante también mostró su oposición a las modificaciones fácticas propuestas , en relación a l hecho probado cuarto por carecer de relevancia para cambiar el sentido del fallo. Igualmente respecto al hecho probado segundo también se opuso por ser irrelevante y además, porque la prueba señalada por la recurrente ya fue objeto de valoración judicial, sin que se aprecie error grave en tal valoración.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015, o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14), entre otras:

'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato3 fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

En base a lo expuesto procede estimar la modificación fáctica consistente en la adición de un nuevo hecho probado (cuarto), en el que se fijan las condiciones de la póliza concertada por la empresa demandada y VIDACAIXA con vigencia a la fecha de inicio de la Incapacidad temporal del actor, el día 10/11/16, que es la fecha en la que la parte actora entiende deben situarse los efectos ( hecho causante ) de la incapacidad permanente total reconocida judicialmente (con efectos 2/7/18. Esta adición, que no ha sido combatida en cuanto al fondo, tiene una relevancia escasa para cambiar el sentido del fallo , tal y como señalan las impugnantes, pero completa el relato fáctico, teniendo en cuenta los pedimentos de la demandante.

Pero debe desestimarse la modificación fáctica relativa al hecho probado segundo, porque se ampara en documental que ya ha sido objeto de valoración judicial, sin que se evidencia error grave por parte del mismo.

Por otra parte como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Por tanto se estima el motivo primero del recurso y se desestima el segundo, por los motivos expuestos.

TERCERO.- En el tercero de los motivos del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia. Específicamente por infracción del art. 25 j) del convenio colectivo de la empresa demandada y jurisprudencia y doctrina aplicable que establece lo siguiente :

'La empresa tendrá concertadas una o varias pólizas de seguro que garanticen : (.) seguro de vida e invalidez permanente. La percepción por los beneficiarios de 28.196'10 euros en los supuestos de fallecimiento o invalidez permanente total o absoluta del trabajador'

Entiende la recurrente que dado que el actor inició el proceso de baja médico del que posteriormente derivó la incapacidad permanente total reconocida judicialmente , en fecha 10 de noviembre de 2016, debe necesariamente retrotraerse a esta fecha el hecho causante a tener en cuenta en la mejora voluntaria que se reclama, en tanto en cuanto las dolencias ya estaban consolidadas al inicio del proceso de baja médico referido. Se hace referencia a la STS de 14 de abril de 2010 (Rec.1813/2009 y algunas sentencias de esta sala en relación a la retroacción del hecho causante, en materia de incapacidad permanente, a otra fecha anterior vinculada al proceso de baja médico por IT que precedió a la invalidez. En base a lo anterior , entiende la recurrente que fijada la fecha de efectos de incapacidad permanente total reconocida al actor , al día 10 de noviembre de 2016, debe estarse a la póliza vigente en dicha fecha , en la que la cantidad asegurada estaba fijada en 27.752'07 euros, que es la cantidad que se reclama en el recurso de suplicación planteado , reduciendo de este modo la solicitada en el petitum de la demanda.

La impugnante VIDACAIXA se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia , destacando que de acuerdo con la jurisprudencia , la regla general aplicable es situar la fecha de efectos de incapacidades permanentes derivadas de enfermedad común a la fecha de la declaración de Incapacidad permanente , tal y como se contiene en la póliza, y excepcionalmente si se pretende fijar una fecha anterior en base a la consolidación de las dolencias, corresponde la carga de la prueba a la parte actora , que en este caso no ha logrado probar a tenor de los hechos probados y fundamentación jurídica de la sentencia. De igual modo se recuerda que la aseguradora tiene limitada su responsabilidad a los términos contenidos en la póliza ( art. 1 ley 50/1980 de contrato de seguro ( STS de 31 enero de 2007- Rec. 4713/2005)

La impugnante COMPAÑÍA CERVECERA DE CANARIAS SA, también se opuso a este motivo sustancialmente reiterando la jurisprudencia del tribunal Supremo en cuanto a la fecha a tener en cuenta (hecho causante ) en casos como el presente , derivados de incapacidad permanente procedente de contingencias comunes , haciendo referencia expresamente a la STS de 14 de abril de 2010

En este último motivo del recurso, lo que se cuestiona es la fecha del hecho causante de la Incapacidad permanente total que le fue reconocida al actor mediante sentencia judicial , tal y como se recoge en el hecho probado segundo (HP2º) de la sentencia recurrida.

La doctrina jurisprudencial en relación a esta controvertida materia es, en la actualidad pacífica , y puede resumirse a través de la fundamentación jurídica contenida en la STS de 14 de abril de 2010 (rec. 1813/2009), que literalmente establece lo siguiente:

'(.) Como se viene advirtiendo, la doctrina de la Sala a que se ha hecho referencia se ha elaborado fundamentalmente para los accidentes de trabajo, primero respecto del reaseguro y luego para las mejoras voluntarias.

2.- Entendemos que esa misma solución no puede extenderse a los riesgos derivados de enfermedad común, como al ahora enjuiciado, pues, -- dejando aparte que los citados arts. 100 y 104 Ley Contrato de Seguro -LCS (Ley 50/1980 de 8 -octubre) se refieren genéricamente al seguro de accidentes y no al seguro de accidentes laborales, los que entrarían en el seguro de responsabilidad civil ( arts. 73 y siguientes LCS en el marco del seguro de daños) si cubrieran la responsabilidad empresarial por este riesgo, completando el aseguramiento público que se realiza a través de la Seguridad Social, aunque a aquéllos preceptos se remita el art. 106 LCS relativo al aseguramiento de la enfermedad ' en cuanto sean compatibles con este tipo de seguros ' --, resultarían inaplicables en la mayoría de los casos los argumentos jurisprudenciales anteriormente expuestos (tanto los de la Sala Social como de la Civil) dada la dificultad de fijar el momento en que se inicia de forma trascendente la situación de enfermedad común de la que sin solución de continuidad deriva necesariamente la posterior declaración de incapacidad permanente, con los que el cambio doctrinal podrá generar inseguridad jurídica y frecuentes litigios en orden a la determinación de dicho momento inicial de constituirlo como hecho causante, y, por otra parte, no supondría ninguna modificación sustancial (que no pudiera resolverse en aplicación de la doctrina hasta ahora mantenida por esta Sala, a la que luego se hará referencia) si el cambio consistiera simplemente en adelantar el momento del hecho causante desde la fecha del dictamen de la UVAMI al momento en que se inicia la situación de IT normalmente previa, pues sería un adelanto temporal de escasos meses en la práctica, al menos, en los supuestos ordinarios.

3.- El propio concepto de enfermedad común y de accidente de trabajo, jurisprudencialmente delimitados, avala la dificultad práctica de la determinación del hecho causante en los supuestos de enfermedad común si para ello debe atenderse a criterios psico-físicos del inicio trascendente de la enfermedad. A estos fines delimitadores entre los conceptos de enfermedad y de accidente, debe recordarse la doctrina unificada contenida en la jurisprudencia recaída en los supuestos de fallecimiento derivado del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), los que, -- de no contraerse por personal médico o análogo como consecuencia de la actividad profesional realizada --, han sido calificados como derivados de enfermedad común, argumentándose que es una enfermedad que se adquiere y lentamente conduce al desgraciado final que no puede reputarse ni repentino ni imprevisto, por lo que no tiene cabida en los conceptos ex arts. 84 y 85 LGSS/74 (hoy arts. 115 a 117 LGSS/94 ) (entre otras, SSTS/IV 2-junio-1994 -recurso 3276/1993, 20-octubre-1994 -recurso 228/1994, 25-enero-1995 -recurso 1828/1994 ); afirmándose que la contingencia determinante es la enfermedad común y no el accidente, argumentándose que ' no puede desconocerse que un padecimiento como el examinado, es debido a un cuadro nosológico adquirido por una vía normal de contagio, que siempre es contingente por naturaleza, que se va desarrollando independientemente del hecho inicial al que se pretende atribuir la consecuencia, porque siendo externo, por lo que el ulterior desarrollo de la enfermedad, tardío, perezoso, hasta llegar al resultado fatal, no puede catalogarse como repentino en cuanto al óbito al que se llega; es una enfermedad que se adquiere y lentamente conduce al desgraciado final que no puede reputarse ni repentino, ni imprevisto, sin cabida en los conceptos que los

arts. 84 y 85 de la LGSS ??????? presentan '.

4.- En definitiva, como fue objeto de debate en Sala General, la enfermedad en cuanto, ' perturbación del estado de salud ' presenta más dificultades de determinación temporal que el accidente - laboral o no -, pues éste opera produciendo una lesión corporal como consecuencia de una acción ' violenta, súbita y externa ' que es fácilmente observable en su principio y fin. El carácter más difuso de la enfermedad complica los problemas de inclusión del siniestro en el ámbito de la cobertura, pues, por una parte, puede fomentar la denominada ' antiselección de riesgos ' con respecto a enfermedades anteriores al seguro y, por otra, en sentido contrario, genera dificultades en orden a la fijación del límite de la cobertura respecto a las secuelas de la enfermedad que se manifiestan después de terminada la vigencia del contrato, en especial en las enfermedades en que el efecto propiamente invalidante se proyecta en el tiempo a partir de una evolución a veces muy lenta o del desencadenamiento de una crisis.

QUINTO.- 1.- Por lo expuesto, la Sala entiende que debe reiterase en los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común la doctrina tradicional que se refleja, entre otras muchas, en la STS/IV 30-abril-2007 (rcud 618/2006 ) y en las que ellas se citan, en las que se establece: a) como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles.

2.- Como argumentos a favor de la aplicabilidad de la referida regla general, se han enumerado jurisprudencialmente, como destaca la referida STS/IV 30-abril-2007, entre otras: ' a) Las consecuencias derivadas de los seguros privados que garanticen mejoras en favor de los trabajadores, siguen la misma suerte que las prestaciones básicas de la Seguridad Social a las que sirven de complemento; b) A diferencia de lo que ocurre con las prestaciones básicas de la Seguridad Social, que se rigen por normas de derecho necesario absoluto, el régimen de las mejoras voluntarias será el establecido por las partes y, cuando se pacten en convenio colectivo, por lo que hayan podido acordar los negociadores, erigiéndose el pacto en la norma principal que disciplina la prestación; c) Tales mejoras no se establecen en función de la «contingencia» [enfermedad], sino para ser aplicadas a las consecuencias de tal contingencia, es decir, a la IP o la muerte, y de ahí que en la generalidad de los convenios colectivos se fijen indemnizaciones variables en relación directa con el resultado definitivo de la enfermedad; d) Por eso mismo, salvo en supuestos excepcionales en que las secuelas apreciadas en la fecha de la IT evidencien sin ningún género de dudas que el trabajador se verá afectado por una IP, como regla general, no se toma en cuenta aquella fecha cuando el efecto invalidante es en tal momento incierto, tanto en su realidad como en el alcance que pueda apreciarse al causar alta, lo que puede ocurrir después de que el trabajador haya cesado en la empresa por motivos diferentes a la invalidez y se declare ésta cuando haya desaparecido la cobertura de la póliza del seguro; e) la experiencia de que las secuelas resultantes de una dolencia o de un hecho lesivo no están por regla general predeterminadas en el momento de su acaecimiento, sino que dependen de múltiples factores de desarrollo incierto; f) la fijación temporal del hecho causante en el momento de la declaración de la IP en el sentido indicado es sin duda la que aporta mayor seguridad en el tráfico jurídico, permitiendo atribuir con certidumbre las responsabilidades de prestaciones complementarias de la Seguridad Social asumidas, e identificar también con facilidad a los empresarios o entidades aseguradoras responsables; y g) tal solución no rompe en un seguro de grupo la aleatoriedad de las operaciones aseguradoras exigidas en los arts. 1 y 4 de la Ley 50/1980 [8 /Octubre], porque una cosa es la aparición del agente lesivo, que coincidirá normalmente con la situación de IT, y otra cosa es la objetivación de una lesión como invalidante de forma definitiva e irreversible ( SSTS 26/11/91 -rcud 624/91; 03/04/92 -rcud 1176/91; 27/05/92 -rcud 2031/91; 08/06/92 -rcud 1476/91; 22/04/93 -rcud 744/92; - SG-20/04/94 -rcud 2198/93; 22/04/94 -rcud 1554/93; 22/04/94 -rcud 2915/93; 25/04/94 -rcud 2799/93; 30/06/94 -rcud 3051/92; 09/07/94 -rcud 3563/93; 21/09/94 - rcud 3670/93; 24/10/94 -rcud 3127/93; 19/12/94 -rcud 467/94; 23/06/95 -rcud 2253/94; 23/10/95 -rcud 3657/94-; 28/01/97 -rcud 2666/96-; 12/06/97 -rcud 2203/96; 12/02/98 -rcud 1392/97; 18/03/98 - rcud 2222/96; 06/10/98 -rcud 205/98; 02/02/99 -rcud 1886/98; 09/12/99 -rcud 4467/98; 13/12/99 -rcud 1426/99 ) '.

3.- En cuanto a la justificación del expuesto criterio de excepción, se señala en la antes citada sentencia, ' la fecha del dictamen de la UVAMI no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El criterio se inicia con la STS 13/02/87, dictada en Sala General

, y se reitera en numerosas ocasiones [ Sentencias de 25/06/87; 29/09/87; 23/12/87; 15/02/88; 08/10/91 -rcud 580/91; 03/12/91 -rcud 600/91; 11/12/91 -rcud 564/91; 27/12/91 -rcud 332/91; y 21/01/93 -rcud 2277/91 ], todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985 [31/Julio], y del RD 1799/85 [2

/Octubre], que posibilitaba la operatividad de la legislación anterior en aquellos supuestos en que el HC no tenía su asiento en la fecha del dictamen de la UVMI -que se establece como norma general en esta materia de incapacidad-, sino que se retrotraía al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles '. Destacándose que este criterio ' atiende a la «realidad» del proceso patológico y no al plano «formal» administrativo, y que es también seguido por la

STS 22/06/99 -rcud 3431/98

, dictada a propósito del posible reconocimiento de IP en quien ya disfrutaba pensión de Jubilación; la de 09/12/99 -rcud 4467/98, que se refiere -precisamente- al HC en prestaciones complementarias de la Seguridad y que se

remite a la citada doctrina en el ámbito de la Seguridad Social básica, que reproduce, recordando que la doctrina parte de la STS -SG- 20/04/94 -rcud 2198/93 y citando sus posteriores reproducciones de 25/04/ 94 -rcud 2799/93, 22/04/94 -rcud 1554/93, 20/04/94 -rcud 1780/93, 21/09/94 - rcud 3670/93, 24/10/94 -rcud 3127/93, 19/12/94 -rcud 467/94, 23/06/95 -rcud 2253/94, 13/07/95 -rcud 2097/94 y 23/10/95 -rcud 3657/94, todas ellas referidas a trabajadores con contrato extinguido en la fecha de declararse la contingencia; la de 17/07/00 - rcud 3670/99, que a propósito de la fecha inicial de efectos, hace rememoración de la legislación y jurisprudencia sobre la fecha de producción del HC, recordando el ya citado criterio de la Sala y el expresado por la STC 116/1991 [23

/Mayo], al afirmar que el HC se sitúa en la fecha del dictamen de la UVAMI, «a no ser en los que el carácter definitivo o irreversible de la lesión conste en un momento anterior»; la de 28/06/06 -rcud 428/05, respecto también de prestación complementaria por IP, que se remite - igualmente- a la doctrina fijada en materia de Seguridad Social básica; y, finalmente, la de 14/11/06 -rcud 3998/05, que tratando sobre la fecha inicial de efectos destaca la supremacía del carácter definitivo e irreversible de la lesión incapacitante o invalidante en un momento anterior respecto de la fecha del dictamen- propuesta, reseñando al efecto los precedentes relativos a la aplicación del Derecho transitorio más arriba indicado, y señalando además que la doctrina se basa en «que el informe médico y el dictamen-propuesta tienen un valor ZdeclarativoZ y no ZconstitutivoZ del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente» (.) '.

En el caso que nos ocupa , para la aplicación de la regla general o en su caso, la regla excepcional , que pretende la recurrente , debemos estar necesariamente a lo contenido en el relato fáctico de la sentencia recurrida , incluso la adición de un nuevo hecho probado que se ha estimado anteriormente , pero del que en su conjunto no puede extraerse en modo alguno que las dolencias padecidas por el actor y que dieron lugar al reconocimiento de su incapacidad permanente total con efectos del día 2/7/18, estuvieran ya consolidadas nada menos que casi dos años antes , es decir en fecha 10 de noviembre de 2016 , al momento de iniciarse el proceso de Incapacidad temporal, del que se desconoce su diagnóstico, tal y como se destaca en el fundamento jurídico segundo (pág. 11) de la sentencia y que llevan al juzgador a previa valoración de la prueba practicada, llegar a la convicción de que no ha resultado probada por parte del actor, a quien le correspondía la carga de la prueba ( art. 217 LEC) , que tales dolencias estuvieran efectivamente consolidadas al momento de iniciarse el dicho proceso de baja.

En base a lo anterior, debe aplicarse necesariamente la regla general referida que es la contenida en la póliza, cual es la de la fecha de efectos del reconocimiento de la Incapacidad permanente total, que en este caso se situa en el día 2 de julio de 2018 . Si se tiene en cuenta que el actor ya había extinguido su relación laboral con la empresa demandada y tomadora del seguro , con efectos del día 31 de enero de 2018, es claro que a la fecha de producirse la situación asegurada, ninguna obligación contractual existía ya frente al actor, ni por parte de la empresa demandada ni por ende por parte de la entidad aseguradora limitada en su responsabilidad solo respecto del personal asegurado, que obviamente debe tener vinculación laboral con la empresa.

En base a lo expuesto, procede la desestimación del recurso planteado.

CUARTO.- En virtud de lo previsto en el art. 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Eloy, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de fecha 23 de septiembre de 2019 dictada en Autos nº 451/19, confirmando la misma en su integridad . Sin costas

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1411/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe