Sentencia SOCIAL Nº 4684/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2755/2022 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2019 - 8038858

mmm

Recurso de Suplicación: 2755/2022

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

ILMO. SR. FRANCISCO LEAL PERALVO

En Barcelona a 15 de septiembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4684/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ramona frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 10/11/2021 dictada en el procedimiento nº 788/2019 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10/11/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Ramona contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas de contrario confirmando la resolución administrativa impugnada'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.-Dª. Ramona, nació el NUM000/1977 con D.N.I nº NUM001 figura afiliada en la Seguridad Social núm. NUM002 en Régimen de General, su profesión habitual operaria empresa trabajo temporal (Expediente administrativo).

2.-En fecha 05/06/2019 se le notificó la resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS expediente nº NUM003 sobre incapacidad permanente por que se desestimaba la solicitud de incapacidad. No estando conforme con la resolución, la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa siendo denegada en fecha 18/11/2019 (Folio nº 56) (Expediente administrativo)

3.-El dictamen médico emitido por el ICAM de fecha 26/04/2019 le reconoce las siguientes lesiones:

ANSIEDAD SIN CLÍNICA IMPEDITIVA Y CONSUMO THC CON TTO.

DESHABITUACIÓN (INGRESO FINALIZADO). EPOC CON FEVI: 68%.

ANTIGUA FRACTURA CERVICAL (2006) CONSOLIDADA Y SIN SIGNOS DE AFECTACIÓN RADICULAR O DÉFICITS NEUROLÓGICOS ACTUALMENTE.

(Expediente administrativo)

4.- La parte actora manifiesta que en la actualidad está afectada de las siguientes patologías:

ESPONDILOARTROSIS VERTEBRAL

SÍNDROME VERTIGINOSO

ENFERMEDAD CARDIACA. BLOQUEO RAMA DERECHA

GONARTROSIS BILATERAL

OMALGIA BILATERAL

DÉFICIT AUDITIVO

INSUFICIENCIA VENOSA EN EEII

DEPRESIÓN. TRASTORNO PSIQUIÁTRICO

(Informes médicos del H. Universitario Parc Taulí de Sabadell, ICS,

Institut Catalá de la Salut )

5.-La parte demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora en caso de prosperar la demanda sería de 523,67 euros, fecha de efectos para la Incapacidad Permanente Absoluta el día 12/03/2019 y para la Incapacidad a permanente Total el 06/06/201. (Hecho no controvertido)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 7 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 10-11-2021 en Autos 788/2019, sobre procedimiento de incapacidad permanente, seguidos a instancia de Dª Ramona contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta, o, subsidiariamente total, derivada de enfermedad común.

Frente a dicha sentencia, formula la parte actora el presente recurso de suplicación, en el que tras alegar motivos de revisión fáctica y de censura jurídico sustantiva, solicita que se revoque la sentencia de instancia, y se declare a la actora en situación de incapacidad permanente, absoluta, o subsidiariamente total, derivada de enfermedad común, según los términos solicitados en el escrito de demanda.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, la parte recurrente esgrime la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

TERCERO.- Desde la perspectiva expuesta, hemos de analizar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Quinto, con la siguiente redacción: ' Las patologías que presenta la actora son: cervicalgia crónica con una cervicoartrosis y alteraciones en C1 con marcada limitación funcional. Síndrome vertiginoso con inestabilidad cefálica. Trastorno adaptativo con ansiedad y depresión, trastorno límite de la personalidad. Trastorno alimentario. Trastorno por consumo de THC.'

Como fundamento de dicha adición se citan los 13 documentos aportados por la parte actora en su ramo de prueba.

Ha de desestimarse la adición solicitada. La parte recurrente pretende una nueva valoración de toda la documental y la prueba pericial aportada en su ramo de prueba, que sustituya la realizada por la Magistrada de instancia. Debe recordarse que, ante dictámenes contradictorios, corresponde al Juzgador de instancia la valoración de los mismos, aplicando las reglas de la sana crítica, como así ha realizado la Magistrada de instancia en este caso, habiendo tenido en cuenta tanto los informes citados por la parte recurrente, como otros obrantes en las actuaciones, según se razona en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, sin que en la valoración de la Juzgadora se evidencie un error palmario, ni tampoco pueda considerarse que la misma sea arbitraria, ilógica o injustificada. Ha de señalarse además, que algunas de las patologías que se pretenden introducir, ya constan indicadas en el Fundamento de Derecho Tercero, con valor de hecho probado.

CUARTO.- El segundo y tercer motivos del recurso se dirigen a la censura jurídico-sustantiva, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; se denuncia la infracción del artículo 194.1, apartados c), y d), del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015.

En síntesis, argumenta la parte recurrente, que la actora presenta amplias limitaciones tanto a nivel físico como psíquico, encontrándose incapacitada para la realización de cualquier actividad laboral, con eficacia rendimiento y profesionalidad, y que sólo podría realizar actividades marginales a que se refiere el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social, compatibles con la incapacidad permanente absoluta. Con carácter subsidiario, solicita la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, alegando que le resulta imposible, por las dolencias que padece, desempeñar la misma, teniendo en cuenta que requiere de amplias posturas, muchas de ellas forzadas durante largos periodos de tiempo, así como equilibrio, agilidad, precisión y concentración; y que la profesión habitual a tener en cuenta es la de limpiadora, pues efectuaba tareas como tal como operaria de Empresa de Trabajo Temporal, si bien también estaría imposibilitada de realizar esta última, ya que ambas profesiones requieren esfuerzo físico, deambulación y bipedestación prolongadas, así como cargar y descargar pesos, requerimientos que la actora no puede realizar.

QUINTO.- Para resolver este motivo del recurso, se ha de tener presente que el artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. '5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio'; '4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le rete capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4.88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mimas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión y oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna realización de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allá cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimo de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Es en tal sentido que se ha declarado que lo establecido en dicho precepto, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible (TS 11-3-86).

Por otra parte, y en cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Por lo que a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse 'entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores'.

SEXTO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, se ha de analizar el caso enjuiciado.

Para ello ha de partirse del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, al no estimarse la revisión fáctica pretendida, que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, y se tiene aquí por reproducido. Del mismo resulta que la actora, presenta las siguientes patologías:

'ESPONDILOARTROSIS VERTEBRAL

SÍNDROME VERTIGINOSO

ENFERMEDAD CARIACA. BLOQUEO RAMO DERECHA

GONARTROSIS BILATERAL

OMALGIA BILATERAL

DÉFICIT AUDITIVO

INSUFICIENCIA VENOSA EN EE II

DEPRESIÓN. TRASTORNO PSIQUIÁTRICO'

Por otra parte, en el Fundamento de Derecho Tercero y con valor de hecho probado, se establece que la actora padece también un ' Trastorno límite de la personalidad con trastorno alimentario y trastorno por consumo THC', y 'EPOC, en tratamiento inhalador crónico, regularizaciones con FEV1 del 68%, alteración moderada'.

En la situación patológica descrita, tal y como concluye la Magistrada de instancia, no se objetiva limitación funcional que impliquen la anulación de la capacidad laboral de la actora, ni tampoco que le impidan el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de operaria de empresa de trabajo temporal. Y si bien la parte recurrente, en su escrito de recurso, alega que la profesión habitual es la de limpiadora, ha de estarse a la señalada de operaria de empresa de trabajo temporal, pues es la declarada probada por la sentencia de instancia en el Hecho Probado 1º, sin que la parte recurrente haya solicitado modificación del mismo.

Debe señalarse, en cuanto a las patologías físicas, que ninguna de ellas se especifica su entidad o gravedad; salvo la patología pulmonar, donde se constata una alteración de carácter moderado, con un FEV1 del 68%, que, según los criterios sentados por esta Sala, en aplicación de la jurisprudencia, no implica grado de incapacidad permanente. Así en la sentencia de esta Sala 9-7-2020 (Rec. 1180/2020), se señala " Venimos reiterando que para evaluar la función respiratoria se dispone de dos pruebas primordiales, la espirometría y el test de difusión de gases. A través de la Espirometría se valora tanto la Capacidad Vital Forzada (CVF, FVC en inglés) y el Volumen Espiratorio Forzado en un segundo (VEMS, FEV1 en inglés). Según se reduzca una, otra o ambas tendremos patología restrictiva si lo que se reduce es el FVC, patología Obstructiva si el parámetro que se re1180(duce es el VEMS o FEV y patología mixta si se reducen ambos parámetros. A través del test de difusión de gases se valora junto a otros parámetros la D.L.C.O. que indica la capacidad de transferencia de monóxido de carbono que tienen las paredes alveolares hacia el torrente circulatorio. Dicha función es la primordial del aparato respiratorio, ya que un individuo puede tener unos valores NORMALES de FVC y de FEV y padecer de una enfermedad INTERSTICIAL (fibrosis pulmonar, enfisema, etc.) y padecer de disnea; para su evaluación se debe realizar esta prueba, que dará la alteración de dicha capacidad de difusión de gases. En cuanto a los valores para estratificar los grados de alteración de la función (Datos según la SEPAR):

Daremos trascendencia a los valores obtenidos tanto de FVC como de FEV, si están por encima del 80 %, es decir, si la capacidad respiratoria residual es menor a dicha cifra. En base a ello entendemos que es una limitación leve si los valores obtenidos de FVC o la FEV están entre el 70 - 80 % de los valores de referencia; Moderada si los valores obtenidos están entre el 60 - 70 % de los valores de referencia; Moderada/Grave, si los valores obtenidos están entre el 50 - 60 % de los valores de referencia; Grave, si los valores obtenidos están entre el 35 - 50 % de los valores de referencia; Muy Grave, si los valores obtenidos están por debajo del 35 % de los valores de referencia.

En base a ello, la doctrina de suplicación viene considerando que:

a) si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior, la calificación sería de incapacidad permanente absoluta;

b) si el índice es del 33% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta si existen dolencias asociadas con relevancia funcional, o de incapacidad permanente total si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados;

c) si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados.

Sentencia Tribunal Superior de Justicia Catalunya de fecha 19 de junio de 2014, núm. 4476/2014, Recurso de Suplicación: 460/2014

(...)

Las sentencias de esta Sala han establecido la siguiente calificación a las dificultades respiratorias en función del valor FEV1: la de fecha 22/04/2014, Recurso: 4293/2013 , ponente: Ignacio PALOS, fev1 del 44% en concurrencia con otras importantes limitaciones, incapacidad permanente absoluta;. La de fecha 22/04/2014, Recurso: 4528/2013, ponente: Ignacio PALOS, FEV1 69% al 78%, ningún grado de invalidez: De fecha 15/04/2014, Recurso: 5267/2013, ponente Francisco Javier SANZ, FEV1 38%, incapacidad permanente absoluta. En fecha 10/04/2014, Recurso: 1684/2013, Ponente: Natividad BRACERAS, FEV1 48% con asma bronquial y perdida visión de un ojo, incapacidad permanente absoluta - De fecha 10/04/2014, Recurso: 4575/2013, Ponente: Luis REVILLA, FEV1 51% invalidez permanente total. De fecha 9/04/2014, Recurso: 6241/2013, Ponente: María del Pilar MARTIN, FEV1 71% incapacidad permanente total. De fecha 07/04/2014, Recurso: 5415/2013, Ponente: Luis José ESCUDERO, FEV1 del 35% ('que condiciona disnea a pequeños esfuerzos, lo que evidentemente le impide la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual de construcción pintura del RETA, lo que ha sido reconocido en vía administrativa por el INSS, aplicando el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , y también la posibilidad de llevar a cabo cualquier trabajo que implique una mínima exigencia, como incluso la de trasladarse del domicilio al centro de trabajo al estar el FEV1 por debajo del 40%') incapacidad permanente absoluta. De fecha 04/04/2014, Recurso: 4758/2013, Ponente: José QUETCUTI, FEV1 72% incapacidad permanente total. De fecha 24/03/2014, Recurso: 4337/2013, Ponente: Daniel BARTOMEUS, FEV1 56%. Incapacidad permanente total. De fecha 17/03/201, Recurso: 2090/2013, Ponente: Amador GARCIA ROS, FEV1 56%. Incapacidad permanente total. De fecha 04/03/2014, Recurso: 224/2014, Ponente: José DE QUINTANA, FEV1 27%, incapacidad permanente absoluta y no gran invalidez. De fecha 17/02/2014, Recurso: 1058/2013, Ponente: Carlos Hugo PRECIADO, FEV1 54% en tratamiento, incapacidad permanente total. De fecha 17/02/2014, Recurso: 1424/2013, Ponente: Miguel Angel SANCHEZ BURRIEL, FEV1 26%, incapacidad permanente absoluta; entre muchas otras sentencias, sin ánimo exhaustivo y por ser recientes.

Por su parte el Tribunal Supremo ha tenido varias ocasiones de estudiar supuestos en los que se presentaban lesiones delimitadas mediante pruebas de espirometria y en las que consta el valor fev1, sin embargo la mayor parte de estas resoluciones no tienen como causa decidendi tal dato. No obstante existen algunas pocas en las que sí es el elemento fundamental y en ellas ha tomado las siguientes decisiones:

Auto de 8-1-2014, rec. 937/2013: el actor está declarado afecto de incapacidad permanente total y presenta 'cervicoartrosis avanzada, lumboartrosis moderada y gonartrosis bilateral moderada, así como asbestosis pleuro-pulmonar con moderada alteración ventilatoria, provocándole limitación funcional para esfuerzos físicos, con valores en espirometría que en el mes de abril de 2004 eran de 61% FVC, 69%FEV1y 111% FEV1/FVC'.

Sentencia de 18-7-2012, rec. 1653/2011 : nos hallamos ante una situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional y señala que 'El demandante presenta asbestosis con una severa alteración ventilatoria mixta de predominio obstructivo secundaria a su EPOC y a exposición a asbesto, con disnea basal a medianos esfuerzos, con valores en espirometría que en el mes de marzo de 2009 eran de 33 % FVC, 32 % FEV1'."

Y respecto a la patología psiquiátrica, no cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia de gravedad, persistencia y progresión, para considerarla como tributaria de incapacidad permanente absoluta; así STS de 29-01-1987, 16- 02-1987, 14- 07-1987, 17-02-1988, 23-02-1988, 30-01-1989, 22-1-1990 entre otras), y en el mismo sentido sentencias de esta Sala 22-5-2006 y más recientes de 28-2-2020, de 4-3-2020 (Recurso 4828/2019), o de 5-3-2020 (Recurso 89/2020). Ni tampoco se constata una limitación psico-funcional que afecte al desempeño de las tareas de su profesión habitual de Operaria de empresa de trabajo temporal.

En consecuencia, la actora no cumple criterios para ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, ni tampoco total.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, al no apreciarse las infracciones de normativa denunciadas, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ramona frente a la sentencia de fecha 10-11-2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona, en los Autos 788/2019, confirmando dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.