Sentencia SOCIAL Nº 471/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 740/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0045457
Procedimiento Recurso de Suplicación 740/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Seguridad social 1085/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 471/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 740/2018, formalizado por la Letrada Dña. EVA MARIA VIDAL MADRID en
nombre y representación de Dña. Dulce , contra la sentencia de fecha 13/07/2018 dictada por el Juzgado de lo
Social nº 30 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1085/2017, seguidos a instancia de Dña. Dulce
frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra.
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte demandante DÑA. Dulce nacida el NUM000 /1967, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de DEPENDIENTE DE COMERCIO.



SEGUNDO.- La parte demandante solicitó prestaciones por incapacidad el 08.02.17.

Se emitió informe médico de evaluación de la incapacidad laboral el 25 de noviembre de 2016, y el 20 de julio de 2016.



TERCERO.- Con fecha 04.05.17 el EVI propuso a la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la no calificación de la parte demandante como incapacitada permanente en ninguno de sus grados. Dicho informe propuesta fue elevado a definitivo el 4 de MAYO de dos mil diecisiete.



CUARTO.- La parte demandante padece discopatia lumbar intervenida mediante artrodesis L4-S1 el 27 de octubre de 2016. La demandante padece molestias lumbares, sin signos de radiculopatia en el momento de la demora de calificación (informe de fecha 21 de abril de 2017) teniendo la fuerza conservada en ambos mm ii.



QUINTO.-La demandante fue despedida de la empresa donde prestaba servicios, HIPERCOR SA, por causas objetivas, siendo esta la 'Ineptitud sobrevenida'. Obra en autos el profesiograma de la demandante, que se da por reproducido, estando encuadrada la actora en el grupo de 'Profesionales'.



SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 836,34 euros para la incapacidad permanente total solicitada y de 1.160,41 euros mensuales para la incapacidad permanente parcial que también se postula, siendo la fecha de efectos la de 13 de enero de 2017, debiendo descontarse, en su caso, las prestaciones por desempleo percibidas, situación en la que esta desde el 10 de junio de 2017.

SEPTIMO.- Se formulo reclamación previa el 20 DE JULIO DE 2017 que fue desestimada el 11 de agosto de 2017.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda deducida por DÑA. Dulce contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a los organismos demandados de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Dulce , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/10/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04/06/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la actora en la que solicitaba ser declarada en situación de incapacidad permanente total y subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la adición de dos nuevos ordinales La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso: 158/2010 ) y 24-2-2014 (Recurso: 268/2011 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, se examinarán cada uno de los ordinales que se pretenden revisar.

En cuanto al primero de los ordinales pretende el recurrente pretende que se adicione un texto del siguiente tenor literal: 'La trabajadora ha sido considerada por el Servicio de Prevención de riesgos laborales de la empresa como NO APTO para el desempeño de su actividad laboral habitual de dependiente de comercio.' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 5, 6 y 114 -en realidad documento primero que obra en la carpeta del ramo de prueba de la actora-.

Se accede a tal pretensión, pues así figura en el segundo de los documentos reseñados.

La redacción que propugna para el segundo de los ordinales que pretende que se incorpore al relato fáctico es la que sigue: 'Todo el cuadro clínico y las secuelas que padece la trabajadora son crónicas, progresivas e irreversibles, limitándola significativamente para la realización de esfuerzos físicos de intensidad leve-moderada, entre los que destacan: elevación, manipulación o transporte de objetos cuyos pesos excedan de 5-6 kg; movimientos reiterados y posturas mantenidas de columna lumbar; bipedestación mantenida durante 20-30 min; deambulación mantenida superior a 500 metros; y tareas que impliquen sobreesfuerzo de columna lumbar.

Las funciones propias de la trabajadora, entre otras, son: colocación y manejo de mercancías de considerable peso y volumen en almacenes y en la sala de ventas; reposición de la mercancía a lo largo de la jornada laboral; ..., trabajo que se desarrolla de pie, permaneciendo en situación de bipedestación continuada durante su jornada, con carga física moderada.' No puede prosperar, pues los informes en los que la parte apoya su tesis no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria por todo lo cual ha de rechazarse la pretendida modificación del relato histórico.



TERCERO. - El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya derogado y que se corresponde con el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, los artículos 90 , 92 y 93.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los artículos 9.3 y 24.2 de la Constitución Española , por entender que se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades o subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En el presente caso la demandante padece tal y como refleja el ordinal cuarto del relato fáctico 'discopatia lumbar intervenida mediante artrodesis L4-S1 el 27 de octubre de 2016. La demandante padece molestias lumbares, sin signos de radiculopatia en el momento de la demora de calificación (informe de fecha 21 de abril de 2017) teniendo la fuerza conservada en ambos mm ii.' , por lo que entendemos que no estaría impedida para realizar las tareas propias de un dependienta, pues no consta que las lesiones sean severas y esta actividad no exige como regla general levantar grandes cargas y es reiterada la jurisprudencia - sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 de 12-2-2003, rec. 861/02 , 28-2-2005, rec.

1591/04 , 27-4-2005, rec. 998/04 y 10-6-2008, rec.256/07 , entre otras- que señala que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, por lo que resulta irrelevante que el actor esté limitado para realizar tareas para levantar grandes cargas, pues su profesión es mucho más amplia y puede realizar las tareas propias de aquella sin que la merma en el rendimiento alcance un porcentaje del 33%, por lo que se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Dulce contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de Madrid con fecha 13 de julio de 2018 en autos 1085/2017, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MUPRESPA y la empresa VIVOTECNIA RESEARCH SL y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0740-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0740-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.