Sentencia SOCIAL Nº 4716/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2932/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0001760
RSU RECURSO SUPLICACION 0002932 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000574 /2015
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S: Eulalio Belinda Bibiana
RECURRIDO/S: MUTUA GALLEGA ACCIDENTES DE TRABAJO
Fidel
INSS Y TGSS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2932/2018 interpuesto por D. Eulalio contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS
LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Eulalio en reclamación de Accidente Grado, siendo demandados la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, D. Fidel , el Instituto Nacional de la S. Social y la Tesorería General de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 574/15 sentencia con fecha 11 de diciembre de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Queda probado y así se declara que D con DNI n° NUM000 , nacido el NUM001 /1956, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , de profesión habitual peón forestal- ayudante de talador, sufrió el 05/11/2013 un accidente de trabajo, mientras prestaba servicios en la empresa DAVID BLANCO CAMPOS, tras ser golpeado con un árbol. Segundo.- El día 05/11/2013 inicio un proceso de IT con diagnóstico de 'neumohemotorax sin traumatismo abierto del torax'. Fue dado de alta el 29/09/2014, por mejoría que permite trabajar. Tercero.- Solicitada revisión del alta médica emitida por la Mutua, con fecha 03/10/2014, se inició un procedimiento que finalizo con su anulación. El actor permaneció de baja médica hasta el 30/10/2014 emitiendo la Mutua nuevo parte de alta. El actor solicito nuevo procedimiento administrativo de revisión de alta el 03/10/2014, acordando el INSS el mantenimiento de la situación de IT por AT. Cuarto.- En fecha 10/11/2014 se emitió informe médico de evaluación de incapacidad laboral. Se hace contar en la exploración: BEG, COC, Obesidad de predominio abdominal con gran hernia abdominal supraumbilical, camina sin claudicación, genu varo leve en EEII, atrofia de musculatura del hombro derecho, hombro izquierdo libre, hombro derecho, BA activa ABD 110º flexión 110°, RI a sacro y RE a nuca. Rodillas sin signos inlamatoriosos, BA conservado y estable. Amputación traumática FD 2° y 5º dedo mano izquierda antiguas. Hernia supraumbilical. Como limitaciones orgánicas y funcionales se recogen las siguientes: omalgia derecha. BA activo 110/110 y limitados últimos grados de rotación, raquialgia sin signos de exploratorios de afectación neurológica, gonalgia con funcionalidad conservada, patrón pulmonar obstructivo leve. Y concluye que: el actor, peón forestal de 57 años, politraumatismo cerrado torácico con múltiples fracturas costales bilaterales, vertebrales, ambas escápulas, contusión pulmonar..., con recuperación funcional buena, con limitación movilidad hombro rector inferior al 50% que podrían considerase definitivos. Se queja de dolor en múltiples localizaciones con requerimientos analgésicos en la actualidad bajos. Considero que en su actividad laboral, estas limitaciones, supondrían al menos una pérdida de su capacidad, que deberá de ser valorada por esta Comisión. Quinto.- Por la Mutua Gallega se solicita en fecha 11/11/2014 de la Dirección Provincial del INSS la iniciación de actuaciones en materia de incapacidad permanente parcial, dada la incapacidad parcial objetiva de la funcionalidad del hombro derecho con una capacidad de esfuerzo y movilidad muy superior al 50%, con una resistencia a la fatiga normal, y teniendo en cuenta su puesto de trabajo. En su informe propuesta describe el cuadro clínico del actor: policontusiones, scalp occipital, tórax: fracturas costales bilaterales, diastasis cuerpo esternal, fractura de ambas escapulas, hemoneumotorax bilateral, enfisema subcutánea y mediastanico, shock hipovolémico, neumotórax a tensión volet costal, considera que la evolución es satisfactoria, consolidación de las fracturas costales T y escapulares, seudoartrosis de acromio derecha sin repercusión funcional, limitación leve de la movilidad en hombro derecho, agotadas las posibilidades terapéuticas, y con limitación en la movilidad de hombro por valor medio al 79,4% de la normalidad, presenta conservada la fuerza en hombro por valor medio al 66,3 de la normalidad, presenta conservada la resistencia en hombro por valor medio del 100% de la normalidad, resto sin alteraciones. Sexto.- Consta que en fecha 21/10/2014 se presentó solicitud de incapacidad permanente. Séptimo.- En fecha 14/11/2014 se emite propuesta de resolución para dar inicio a un expediente de incapacidad permanente y se emite dictamen propuesta del EVI en el que se determinaba el cuadro clínico residual: politraumatismo torácico cerrado, fracturas costales, hemoneumotorax, contusión pulmonar, fractura escapula bilateral, fractura vertebral, scalp en cuero cabelludo. Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: omalgia derecha. BA activo 110/110 y limitados últimos grados de rotación, raquialgia sin signos de exploratorios de afectación neurológica, gonalgia con funcionalidad conservada, patrón pulmonar obstructivo leve. Proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado total. Octavo.- Por La Mutua se muestra disconformidad con el dictamen propuesta del EVI, y en fecha 03/03/2015 se emite nuevo dictamen propuesta con el mismo cuadro clínico y las mismas limitaciones, proponiendo en este caso una incapacidad permanente parcial. Por Resolución del INSS de fecha salida 10/03/2015 se acuerda aprobar con fecha de 09/03/2015 la prestación de incapacidad permanente parcial, sobre una base reguladora de 1.061,70 euros, siendo responsable la Mutua Gallega por derivarse de accidente de trabajo. Noveno.- Presentada reclamación previa por el demandante el 16/4/2015, la misma fue desestimada por resolución del INSS de 04/06/2015. Décimo.- El actor como consecuencia del accidente padece politraumatismo torácico cerrado, fracturas costales, hemoneumotorax, contusión pulmonar, fractura escapula bilateral, fractura vertebral, scalp en cuero cabelludo.

Así mimo parece una hernia supraumbilical, que no trae causa en el accidente y amputación traumática FD 2° y 5° dedo mano izquierda antiguas. Undécimo.- En fecha 11/5/2015 el servicio de prevención MUGATRA de la empresa DAVID BLANCO CAMPOS, tras reconocimiento médico del actor, y valorados los informes presentados por él, así como su puesto de trabajo (ayudante de talador), lo considera como trabajador no apto (doc. n° 5 del ramo de prueba del actor). Duodécimo.- La empresa DAVID BLANCO CAMPOS comunico al actor por escrito de 05/06/2015 recibido el 8/6/2015, el cambio del servicio de prevención de riesgos laborales, pasando a ser Servinor prevención SL, citándolo para su reconocimiento médico el 15/6/2015. El actor acudió al citado reconocimiento, no prestando su consentimiento para ello (doc. n° 5 de la empresa).

Decimotercero.- La empresa DAVID BLANCO CAMPOS por escrito de 25/06/2015 comunico al actor, la necesidad de amortizar su puesto de trabajo con efectos a 10/7/2015, alegando ineptitud sobrevenida, como consecuencia del reconocimiento médico laboral efectuado por el Servicio de Prevención Mugatra, que le declaro no apto para realizar-funciones propias de su puesto, como peón ayudante de motosierra (doc. n° 4 del ramo de prueba del actor). Decimocuarto.- La empresa DAVID BLANCO CAMPOS dio de baja en la Seguridad Social al actor el 10/7/2015 (doc. n° 1 del ramo de prueba de la empresa). Decimoquinto.- La base reguladora asciende a 1.060,97 €/mes (hecho no controvertido).'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMO la demanda interpuesta a instancias de D Eulalio , representado y asistido por el Graduado Social Sr. Castro Freire, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), asistidos y representados por el Letrado Sr.

González Quintas, contra la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, representada y asistida por la Letrada Sra. Lois Gómez y contra D Fidel , representado y asistido por el Letrado Sr. Salvado Montoiro, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante fue declarado en situación de Invalidez Permanente Parcial por resolución de la Dirección Provincial del INSS de A Coruña, en Santiago, de fecha 10 de marzo de 2015, con derecho a percibir por una sola vez, una indemnización a tanto alzado en cuantía de 25.480,8 euros, equivalente a 24 mensualidades de su base de cotización de 1.061,70 euros, según lo previsto en el artículo 9º del Decreto 1646/1.972, de 23 de junio, cantidad que le debería ser abonada por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo ASEPEYO, con cuya Entidad tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo la empresa 'DAVID BLANCO CAMPOS'. Y disconforme el trabajador demandante, tras agotar la vía administrativa previa, dedujo demanda reclamando el reconocimiento de incapacidad permanente en grado de total, pretensión que ha sido desestimada por la sentencia de instancia, absolviendo a los demandados INSS-TGSS, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE ASEPEYO, y a la empresa 'DAVID BLANCO CAMPOS'. Este pronunciamiento se impugna por la representación Letrada del trabajador demandante, al objeto de que se revoque la sentencia de instancia y se la declare en situación incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, articulando dos motivos de Suplicación, el primero al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, destinado a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo amparado en el cauce del apartado c) del artículo 193 de la misma Ley Procesal, para examinar la infracción de normas substantivas o de la jurisprudencia.

Dicho recurso ha sido impugnado por la representación de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, solicitando la desestimación íntegra del referido recurso de suplicación, y que se confirme la sentencia de instancia en todos y cada uno de sus extremos.



SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto la modificación del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, para que se añada al mismo el texto siguiente: 'Los resultados de la prueba de fecha 27 de Agosto del 2014, de exploración biomecánica de región lumbar, concluye que la movilidad articular del paciente presente conservada por valor medio al 100% de la normalidad, no se detectan anomalías en los patrones dinámicos de movimiento, y en la capacidad de esfuerzo, el paciente posee una fuerza de extensión lumbar máxima de 14,9 kg, que desaconseja la manipulación de pesos superiores en posturas forzadas. En cuanto a la misma exploración para el hombro derecho, no sólo presenta limitada su movilidad articular en un 79,4 % y una capacidad de esfuerzo por valor medio del 66,3% de la normalidad'.

No prospera la modificación que se interesa, pues conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho justificativo de la revisión fáctica de la sentencia, necesariamente ha de resultar de documento o pericia que en forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( arts. 97.2 LRJS y 348 L.E.C .), sin que su objetiva y ponderada apreciación pueda ser desvirtuada por los razonamientos o criterios interesados de las partes, a menos que exista prueba concluyente e inequívoca del error imputado. Y en el presente caso ese error no se da, pues las dolencias que el demandante padece constan en los hechos probados cuarto y décimo que la Magistrada de instancia ha plasmado en base al objetivo dictamen del EVI, que no puede entenderse desvirtuado por los informes que cita la parte recurrente, los cuales no constatan la existencia de nuevas dolencias, sino que se refieren a la prueba de exploración biomecánica de región lumbar, prueba ya valorad por la Magistrada de instancia, sin que la valoración realizada pueda calificarse de errónea, arbitraria o irrazonable.



TERCERO.- En el motivo dedicado al examen de la normativa jurídica aplicada en la sentencia recurrida, la parte actora-recurrente denuncia infracción de los artículos 137, 138, 139 de la Ley General de la Seguridad Social RD Leg 1/1994, 20 Junio. por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por Invalidez en el Régimen General de la SS. [norma a la sazón vigente al tiempo de presentarse la demanda origen de los presente autos], argumentando, en síntesis, que para la valoración de la incapacidad permanente las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado deben ser apreciadas conjuntamente de modo que aunque los diversos padecimientos que integran su estado patológico considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión si se ponderan y valoran conjuntamente ( SSTS de 15 de Junio de 1990. 18 y 29 de Enero de 1991). Y tras efectuar un pormenorizado examen de todas las dolencias y de las limitaciones funcionales que le provocan, concluye que se acredita la imposibilidad para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual del trabajador que requiere la norma legal citada como infringida, requiriendo las tareas habituales el movimiento del brazo derecho por encima de la cabeza y en elevación constante con y sus tareas habituales, así como la fuerza que se ha visto seriamente mermada, por debajo del 50%, de los 40 kg que pueden elevar los profesionales preparados, no puede obligarse a realizar dicho trabajo en estas condiciones, ya que resultaría gravemente penosa su ejecución, como ha resultado en los hechos acontecidos, al haber sido despedido por ineptitud sobrevenida.

Partiendo del amplio y exhaustivo relato fáctico de la sentencia recurrida, consta que el demandante, con ocasión de prestar servicios para la empresa Fidel , como peón forestal, ayudante de talador, tras ser golpeado con un árbol el día 05/11/2013 inicio un proceso de IT con diagnóstico de 'neumohemotórax sin traumatismo abierto del tórax', situación en la permaneció -tras varias impugnaciones del alta- hasta 9 de marzo de 2015.

Tras la tramitación de expediente de Incapacidad, en fecha 10/11/2014 se emitió informe médico de evaluación de incapacidad laboral. Se hace contar en la exploración: BEG, COC, Obesidad de predominio abdominal con gran hernia abdominal supraumbilical, camina sin claudicación, genu varo leve en EEII, atrofia de musculatura del hombro derecho, hombro izquierdo libre, hombro derecho, BA activa ABD 110º flexión 110°, RI a sacro y RE a nuca. Rodillas sin signos inflamatorios, BA conservado y estable. Amputación traumática FD 2° y 5º dedo mano izquierda antiguas. Hernia supraumbilical. Como limitaciones orgánicas y funcionales se recogen las siguientes: omalgia derecha. BA activo 110/110 y limitados últimos grados de rotación, raquialgia sin signos de exploratorios de afectación neurológica, gonalgia con funcionalidad conservada, patrón pulmonar obstructivo leve. Y concluye que: el actor, peón forestal de 57 años, politraumatismo cerrado torácico con múltiples fracturas costales bilaterales, vertebrales, ambas escápulas, contusión pulmonar..., con recuperación funcional buena, con limitación movilidad hombro rector inferior al 50% que podrían considerase definitivos. Se queja de dolor en múltiples localizaciones con requerimientos analgésicos en la actualidad bajos. Considero que en su actividad laboral, estas limitaciones, supondrían al menos una pérdida de su capacidad, que deberá de ser valorada por esta Comisión (Hecho probado cuarto, incontrovertido.

También se declara probado que en fecha 14/11/2014 se emite propuesta de resolución para dar inicio a un expediente de incapacidad permanente y se emite dictamen propuesta del EVI en el que se determinaba el cuadro clínico residual: politraumatismo torácico cerrado, fracturas costales, hemoneumotórax, contusión pulmonar, fractura escapula bilateral, fractura vertebral, scalp en cuero cabelludo. Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: omalgia derecha. BA activo 110/110 y limitados últimos grados de rotación, raquialgia sin signos de exploratorios de afectación neurológica, gonalgia con funcionalidad conservada, patrón pulmonar obstructivo leve. Proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado total. Por La Mutua se muestra disconformidad con el dictamen propuesta del EVI, y en fecha 03/03/2015 se emite nuevo dictamen propuesta con el mismo cuadro clínico y las mismas limitaciones, proponiendo en este caso una incapacidad permanente parcial.

Y teniendo en cuenta las anteriores secuelas y dolencias que padece el actor, la cuestión litigiosa consiste en determinar si las mismas so tributarias de una Iptotal, que es la pretensión que se deduce en la demanda y en el recurso; o si, por el contrario, dichas secuelas ha sido correctamente calificadas por el INSS como constitutivas de una incapacidad permanente parcial, tal como entendió el juzgador de instancia, ratificando el grado de invalidez reconocido en vía administrativa.

A la vista de las secuelas residuales que presenta el trabajador accidentado, y del resto de las dolencias valoradas en su conjunto, las mismas no inhabilitan para todas o las fundamentales tareas de la profesión de ayudante de talador, peón forestal, pues aunque el bazo afectado es el rector, la limitación que le resta en el hombro derecho, como secuela del accidente sufrido en noviembre de 2013, es inferior al 50%, sin que ninguna de las otras dolencias de etiología común que padece tengan entidad grave o severa, tal como se desprende de la lectura del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida. Por otra parte, debe resaltarse, que el Reglamento de Accidentes de Trabajo ( Decreto de 22 de junio de 1.956), que tantas veces se aplica por los Tribunales con un criterio orientativo, considera en su artículo 38.a) como incapacidad permanente total, 'la pérdida de las partes esenciales de la extremidad superior derecha, considerándose como tales la mano, los dedos de la mano en su totalidad, aunque subsista el pulgar, o, en igual caso, la pérdida de todas las segundas y terceras falanges', y resulta evidente que extremidad derecha rectora del actor es útil funcionalmente para innumerables actividades, sin que las limitaciones derivadas de la indicada secuela representen un menoscabo funcional significativo, hasta el punto de limitar al actor para el desempeño de su profesión, por cuanto tan solo estaría limitado para muy concretas actividades de su profesión relacionadas con la carga de pesos importantes, y en ningún caso para las fundamentales o esenciales, por lo que la Sala estima correcta la calificación de su cuadro de dolencias efectuada en vía administrativa, como constitutivo de incapacidad permanente parcial, y rechaza el grado de Invalidez que se postula en la demanda y en el recurso.

En consecuencia, el supuesto litigioso no resulta legalmente incardinable en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social; sino que las secuelas residuales que presenta el trabajador recurrente han sido correctamente calificadas en vía administrativa y en la Sentencia como constitutivas de una IPParcial, todo lo cual implica la desestimación del recurso interpuesto por el trabajador demandante y la confirmación de la sentencia recurrida. Y por ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Eulalio , contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

DOS de Santiago de Compostela, en proceso sobre Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente de trabajo, promovido por el recurrente, frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALELGA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, y la empresa DAVID BLANCO CAMPOS, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Sentencia.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.