Sentencia Social Nº 473/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 998/2012 de 24 de Junio de 2013

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de Junio de 2.013.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000998/2012, interpuesto por D./Dña. Justa , Pura , Marí Luz , Begoña , Pedro Jesús , Estela y Bartolomé , frente a Sentencia 000231/2012 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000138/2012-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. ANTONIO DORESTE ARMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Justa , Pura , Marí Luz , Begoña , Pedro Jesús , Estela y Bartolomé , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. AENA AEROPUERTOS S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 11 de junio de 2012 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- Los demandantes han venido prestando sus servicios para la empresa AENA AEROPUERTOS, S.A., desde las fechas que en cada caso se dirán, con la categoría profesional de A.A.P.U.C. (personal de apoyo y atención a pasajeros, usuarios y clientes) todos ellos, en el aeropuerto Princesa Sofía (Tenerife Sur), percibiendo los salarios mensuales que se dirán que incluyen la prorrata de las gratificaciones extraordinarias:

Doña Justa , desde el 27/07/2004 y con un salario de 1.953,08-euros.

Doña Pura , desde el 25/10/2004 y con un salario de 1.919,26-euros.

Doña Marí Luz , desde el 28/08/2003 y con un salario de 1.962,16-euros.

Doña Begoña , desde el 06/10/2003 y con un salario de 1.953,08-euros.

Don Pedro Jesús , desde el 03/06//2004 y con un salario de 1.953,08-euros.

Doña Estela , desde el 02/05/2004 y con un salario de 1.953,08-euros.

Y don Bartolomé , desde el 23/01/2005 y con un salario de 1.953,08-euros.

Los actores no ostentan, ni ha ostentado en el último año, la condición de legales representantes de los trabajadores ni de representantes sindicales.

Doña Estela , en fecha 27/12/2011, se hallaba en situación de maternidad.

SEGUNDO.- En fecha 20/12/2005 el Juzgado de lo Social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia en sus autos nº 595/2005, por la que declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre EULEN, S.A. y la entonces denominada AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (hoy AENA AEROPUERTOS, S.A.). En dicho procedimiento fueron parte, entre otros, los hoy actores, declarando la sentencia, en su parte dispositiva, que los mismos ostentan 'la condición de personal laboral indefinido de AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA' con las antigüedades antes señaladas.

Dicha resolución fue confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Canarias dictada en fecha 06/10/2006 en el rollo nº 344/2006 .

TERCERO.- Al alcanzar firmeza las sentencias señaladas en el anterior ordinal probatorio, la entonces AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) suscribió con los demandantes un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido.

En todos los casos los servicios objeto del contrato son las labores de 'apoyo de atención a pasajeros, usuarios y clientes' estableciéndose que su suscripción lo es en cumplimiento de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife calendada en el anterior ordinal.

En el mismo contrato se establece, como causa de extinción del mismo, entre otras, la cobertura definitiva de la plaza con personal fijo, mediante el procedimiento convencionalmente establecido.

CUARTO.- En fecha 16/03/2011 la representación de AENA y la representación sindical de la misma suscribieron unos 'acuerdos de garantía laborales' al objeto de poner fin a un proceso de huelga. En los mismos se establece:'3- Ámbito funcional

El presente acuerdo afecta a la Entidad Pública Empresarial Aena y a las entidades jurídicas/sociedades, que se deriven del desarrollo del citado R.D. Ley 13/2010, y en los términos estipulados en el mismo (.)4- Ámbito personal El presente acuerdo será de aplicación a todo el personal que se halle en activo en la entidad pública empresarial Aena y al que resulta afectado por lo previsto en el R.D. Ley 13/2010, en el momento en que se produzca la transferencia de personal como consecuencia de cualquiera de las operaciones de reordenación contempladas en el presente acuerdo, y sea cual fuere la modalidad contractual concertada, el grupo profesional, la ocupación o puesto de trabajo, con excepción del personal controlador de tránsito aéreo. (.) 6.- Ámbito material El presente acuerdo tiene por objeto la regulación de las condiciones laborales que han de regir las situaciones que se contemplan en el mismo y específicamente las transferencias del personal incluido en el apartado 'Ámbito Personal' del presente acuerdo que se efectúen entre: La entidad pública empresarial Aena y la sociedad mercantil estatal AENA AEROPUERTOS, S.A. (.) 10- Garantías de empleo y ocupación efectiva Aena y las entidades jurídicas que se deriven de la aplicación del Real Decreto Ley 13/2010 garantizarán el empleo a todos los trabajadores que sean fijos de plantilla a partir del momento en que se produzca la transferencia de personal en los términos previstos en el ámbito personal del presente acuerdo. El resto del personal con contrato de trabajo temporal tendrá estas garantías hasta la finalización del mismo; recuperándose las mismas cuando se produzcan nuevas contrataciones (.) No obstante lo anterior, los puestos de trabajo considerados estructurales (contratos de relevo, contratos de sustitución por anticipación de la edad de jubilación de 65 a 64 años y contratos indefinidos no fijos) se consolidarán, procediéndose a la cobertura de los mismos a través del existente mecanismo de bolsas de trabajo.' Y en fecha 08/06/2011 la empresa demandada y la Coordinadora Sindical Estatal suscribieron un acuerdo cuyo objeto era implementar las medidas contempladas en el acuerdo de fechas 16/03/2011 y en el que se estableció: 'Las plazas correspondientes a los contratos indefinidos no fijos, en aquellos centros y ocupaciones donde exista Bolsa de candidatos en reserva, se consolidarán en el transcurso del presente año, y donde no existan bolsas, se estará a lo que se determine en la correspondiente Comisión. En cualquier caso, siempre se realizará antes del traspaso a posibles sociedades mercantiles concesionarias'. QUINTO.- Con efectos del 07/06/2011 la demandada AENA AEROPUERTOS, S.A. se subrogó como empleadora en el contrato de trabajo de los actores. SEXTO.- En cumplimiento del acuerdo señalado en el hecho probado tercero, la demandada procedió a cubrir con personal fijo las plazas de A.A.P.U.C. que hasta entonces venían desempeñando los demandantes en el aeropuerto de Tenerife Sur. Dicha cobertura se ha realizado con los Sres. Mario , Sabino , Carlos Daniel , Abilio , Braulio , Esteban y Horacio .

Estos empleados figuraban en la bolsa de candidatos en reserva para el puesto de A.A.P.U.C., no figurando los actores en dicha bolsa. Actualmente desempeñan las mismas funciones que desarrollaban los actores.

SÉPTIMO.- En fecha 02/12/2011 AENA AEROPUERTOS, S.A. notificó a los actores la extinción de la relación de trabajo, con efectos del 27/12/2011, entregándoles una comunicación escrita, igual en todos los casos, cuyo contenido se da pro reproducido.

OCTAVO.- Con fecha 18/01/2012 los actores presentaron papeleta de conciliación por despido ante el servicio administrativo, celebrándose el intento de conciliación el día 06/02/2012 con el resultado de 'sin avenencia'. Los demandantes formularon demanda por despido que tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Santa Cruz de Tenerife el 09/02/2012 y que fue repartida a este Juzgado de lo Social.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo las demandas de despido interpuestas por doña Justa , doña Pura , doña Marí Luz , doña Begoña , don Pedro Jesús , doña Estela y don Bartolomé , contra la empresa AENA AEROPUERTOS, S.A., y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y absuelvo a las codemandadas de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Justa , Pura , Marí Luz , Begoña , Pedro Jesús , Estela y Bartolomé , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 29 de abril de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda por despido interpuesta por siete trabajadores de AENA, que vieron extinguidos sus contratos de trabajo por haber sido cubiertos sus puestos de trabajo por los mecanismos previstos en la negociación colectiva. .

Disconformes, recurren los trabajadores, en suplicación ante esta Sala, articulando su recurso en dos motivos, uno de revisión de hechos probados, subdividido en varias propuestas revisorias y presentado bajo el cobijo procesal del art. 193.b LJS y otro de crítica jurídica, con igual fundamento, pero en su apartado c, e igualmente subdividido en varios apartados. El recurso es objeto de impugnación por parte del Organismo Público demandado.

SEGUNDO.- Para centrar el objeto del debate, convendrá indicar un resumen de su base fáctica: los trabajadores fueron, en su día, y junto con todos sus demás compañeros que se encontraban en igual situación, declarados en régimen de cesión ilegal por Sentencia de esta Sala de 6 de Octubre del 2006 , por lo que la Entidad Pública los asumió, al haber ejercitado los trabajadores la opción legal del art. 43 ET , tras acatar el Auto dictado en ejecución por el Juzgado de instancia que los integró en la categoría de APUC (Auxiliares de Atención a Pasajeros).

Luego (y aquí se adelanta, sinópticamente, este extremo) el Organismo cubre estas plazas de APUC (como también ha hecho con las de TAPUC) extinguiendo los contratos de los actores, y, para evitarlo, lo que ahora pretenden es diferenciar las plazas ocupadas de las convocadas, distinguiendo entre aquéllas (que denomina APUC-información), de éstas (que denomina APUC- convencionales) con lo que llega a la conclusión (artificiosa, se adelanta, como artificiosa es la distinción) de que sus plazas no son las cubiertas por los nuevos trabajadores seleccionados.

Volviendo al detalle del historial fáctico del litigio, posteriormente, en la data de 8 de Junio de 2.011, se suscribe Acuerdo (tras una huelga a nivel nacional) entre la entidad demandada y la representación legal de los trabajadores por el que se dispone que

El 16/03/2011 la representación de AENA y la representación sindical de la misma suscribieron unos 'Acuerdos de garantía laborales' al objeto de poner fin a un proceso de huelga. En los mismos se establece:

'3- Ámbito funcional

El presente acuerdo afecta a la Entidad Pública Empresarial Aena y a las entidades jurídicas/sociedades, que se deriven del desarrollo del citado R.D. Ley 13/2010, y en los términos estipulados en el mismo (.)

4- Ámbito personal

El presente acuerdo será de aplicación a todo el personal que se halle en activo en la entidad pública empresarial Aena y al que resulta afectado por lo previsto en el R.D. Ley 13/2010, en el momento en que se produzca la transferencia de personal como consecuencia de cualquiera de las operaciones de reordenación contempladas en el presente acuerdo, y sea cual fuere la modalidad contractual concertada, el grupo profesional, la ocupación o puesto de trabajo, con excepción del personal controlador de tránsito aéreo. (.)

6.- Ámbito material

El presente acuerdo tiene por objeto la regulación de las condiciones laborales que han de regir las situaciones que se contemplan en el mismo y específicamente las transferencias del personal incluido en el apartado 'Ámbito Personal' del presente acuerdo que se efectúen entre:

La entidad pública empresarial Aena y la sociedad mercantil estatal AENA AEROPUERTOS, S.A. (.)

10- Garantías de empleo y ocupación efectiva

Aena y las entidades jurídicas que se deriven de la aplicación del Real Decreto Ley 13/2010 garantizarán el empleo a todos los trabajadores que sean fijos de plantilla a partir del momento en que se produzca la transferencia de personal en los términos previstos en el ámbito personal del presente acuerdo.

El resto del personal con contrato de trabajo temporal tendrá estas garantías hasta la finalización del mismo; recuperándose las mismas cuando se produzcan nuevas contrataciones (.)

No obstante lo anterior, los puestos de trabajo considerados estructurales (contratos de relevo, contratos de sustitución por anticipación de la edad de jubilación de 65 a 64 años y contratos indefinidos no fijos) se consolidarán, procediéndose a la cobertura de los mismos a través del existente mecanismo de bolsas de trabajo.'

Y en fecha 08/06/2011 la empresa demandada y la Coordinadora Sindical Estatal suscribieron un acuerdo cuyo objeto era implementar las medidas contempladas en el acuerdo de fechas 16/03/2011 y en el que se estableció:

'Las plazas correspondientes a los contratos indefinidos no fijos, en aquellos centros y ocupaciones donde exista Bolsa de candidatos en reserva, se consolidarán en el transcurso del presente año, y donde no existan bolsas, se estará a lo que se determine en la correspondiente Comisión. En cualquier caso, siempre se realizará antes del traspaso a posibles sociedades mercantiles concesionarias'.

TERCERO.- En cumplimiento del acuerdo señalado en el hecho probado tercero, la demandada procedió a cubrir con personal fijo las plazas de A.A.P.U.C. que hasta entonces venían desempeñando los demandantes en el aeropuerto de Tenerife Sur. Dicha cobertura se ha realizado con Don. Mario , Sabino , Carlos Daniel , Abilio , Braulio , Esteban y Horacio .

Estos empleados figuraban en la bolsa de candidatos en reserva para el puesto de A.P.U.C., no figurando los actores en dicha bolsa. Actualmente desempeñan las mismas funciones que desarrollaban los actores.

En ejecución de lo pactado, cubiertos los puestos de trabajo de la forma prevista, la Entidad demandada comunica a los trabajadores la extinción de sus contratos (carta aludida en el ordinal séptimo de los hechos probados).

La Sentencia de instancia desestima la demanda declarando la lìcita extinción de sus contratos indefinidos, por cobertura de las plazas. Se centra el recurso, como se ha dicho en la tesis fáctica de distinguir entre los puestos de trabajo que ellos ocupaban de los que han sido cubiertos, a base de precisar que sus funciones eran distintas.

CUARTO.- En esta línea se sitúa la primera de las propuestas revisorias, en la que, con adecuada cobertura procesal, (art. 193.b LJS) la parte propone un añadido al ordinal quinto de los Hechos Probados, que refleje las funciones concretas que realizaban los actores.

1.- A tal fin propone que se incorpore el relato fáctico la detallada descripción de tales tareas que se recogió en la Sentencia de instancia confirmada por esta Sala en Sentencia de 6 de Octubre del 2.006 (rollo 344/06 )

Concretamente, se postula que se añada que:

'Los demandantes prestan sus servicios en el aeropuerto de Tenerife-Sur, en el Servicio de Información y atención al Público -Dª. Mariola , Dª. Blanca , D. Pedro Jesús , D. Bartolomé , Dª. Pura , Dª. Estela , Dª. Gracia , Dª. Purificacion , Dª. Debora , D. Eulogio , Dª. Claudia y Dª. Marí Luz - o como Azafata VIP -Dª. Justa y Dª Begoña -. El Servicio de Información y Atención al Público, y atención al público en Sala VIP es desempeñado exclusivamente por el personal contratado por Eulen. TERCERO.- 'Eulen, Sociedad Anónima' resultó adjudicataria, en julio de 2003, del contrato de arrendamiento de servicios convocado por 'Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea', por el cual 'Eulen, Sociedad Anónima' se encargaría de gestionar el 'servicio de información al público, atención al pasajero y atención de salas en el aeropuerto de Tenerife Sur'. El plazo de duración del contrato sería de un año, desde el 1 de agosto de 2003 al 31 de julio de 2004; dicho contrato se prorrogó por un año más, hasta el 31 de julio de 2005, mediante acuerdo de prórroga suscrito el 9 de julio de 2004. Igualmente, en el pliego de cláusulas administrativas particulares se estableció una vez finalizado el periodo de contratación o cualquiera de sus prórrogas, el adjudicatario quedaba obligado a prestar el servicio los días que fuera necesario, hasta un máximo de 180 días, hasta que el servicio quedara cubierto de la forma que determinara AENA -cláusula 3ª-. CUARTO.- El pliego de prescripciones técnicas del contrato administrativo indicaba que el servicio contratado cubriría las siguientes funciones: Coordinadora: Representante e interlocutor válido de la Empresa Adjudicataria con Aena en el Aeropuerto. Realizará las listas de turnos, atenderá las solicitudes de refuerzos con cargo a la bolsa de horas, controlará el correcto funcionamiento de los servicios de información al público y de atención al pasajero, controlará la uniformidad, presencia y trato del personal al usuario del servicio, llevará el control de incidencias diarias que pondrá en conocimiento del Director del Expediente, llevará el control de existencias en la. Sala VIP, llevará el control de usuarios de la Sala VIP, distribuirá los distintos puestos de trabajo en función de la carga de este en cada uno de los puntos de servicio, realizará los informes que solicite el Director del Expediente, velará por la correcta introducción de datos estadísticos, responderá de la gestión de las hojas de reclamaciones, responderá de la gestión de los objetos perdidos, responderá del estado de buen uso del vehículo de transporte de tripulaciones de Aviación General, responderá de la correcta identificación del personal, responderá de la traducción de escritos a inglés y alemán, apoyará al resto de azafatas en el desempeño de sus funciones, contactará con los distintos servicios del aeropuerto para la solución de incidencias relacionadas con limpieza, mantenimiento, etc. Dispondrá de un teléfono móvil que, permita su rápida localización (.). Información al público (Fija e itinerante): Las funciones serán las de atender adecuadamente a los usuarios del Aeropuerto (en cualquier lugar del recinto aeroportuario: Terminal y Urbanización en principio), en relación con los siguientes conceptos:

- Información sobre llegadas, salidas y tránsitos de cualquier vuelo comercial, así como la información adicional que precise el pasajero, siempre que no sea interna de las compañías aéreas. Se deberá informar sobre cualquier vuelo relacionado con este o cualquier otro Aeropuerto español, sea cual fuere la compañía aérea, independientemente de si ésta ya dispone de servicio de información propio.

- Información sobre la ubicación y funcionamiento de los servicios del Aeropuerto, bien sean prestados directamente por Aena o bien por concesionarios o compañías aéreas, indicando cómo, cuándo, dónde y con quién es necesario contactar.

- Información turística en general, que se limitará a tener catálogos y guías turísticas a disposición del usuario, y a conducir las consultas personales hacia las oficinas turísticas. En ningún momento se podrán realizar reservas en el mostrador de información.

- Información sobre transportes terrestres, siguiendo las mismas directrices que en el caso de información turística. No se facilitará información sobre coches de alquiler, ya que esto es competencia de las oficinas de las empresas dispuestas para este fin.

- Realizar el servicio de operadora telefónica de las llamadas al aeropuerto, facilitando información y derivando las llamadas a las extensiones que se soliciten.

- Deberán realizar todas aquellas tareas que con relación al servicio pueda encomendarles el Director del Expediente o persona delegada por él, como pueden ser realizar llamadas y avisos por la megafonía general, bien de forma manual o automática, manejar los sistemas informáticos puestos a su disposición y gestionar las bases de datos que en ellos se incluyan, hacer sondeos de opinión, traducciones de documentos, controles de calidad, intervención en simulacros de emergencia, etc. (.). Atención al público en Salas (VIPS Autoridades, Prensa, etc.): Esta función será extraordinaria y siempre habrá una petición previa del Director del Expediente (o el Ejecutivo de Servicio). Las funciones serán las de atender adecuadamente a los usuarios de la Sala del Aeropuerto en relación con los siguientes conceptos:

- Realizar todas aquellas tareas relacionadas con el servicio que figuran en el presente pliego o que ocasionalmente pueda encomendarles el Director del Expediente ó persona delegada por él.

- Control de entrada de pasajeros e información. Atención al pasajero durante su estancia en la Sala. Vigilancia de todos los servicios prestados en la misma, así como del perfecto estado operativo de las dependencias, reponiendo productos cuando sea necesario, realizando labores de limpieza menor y estableciendo las comunicaciones oportunas con el personal de limpieza, mantenimiento, suministros, catering, etc.

- Efectuar las liquidaciones correspondientes al uso de la Sala.

- Atender el suministro de existencias y realizar el control de stocks según las indicaciones del Director del Expediente.

- Avisar de averías e incidencias que se produzcan.

- Actuaciones protocolarias y de relaciones públicas.

- Asimismo, el personal asignado para atención al usuario en la sala VIP, tendrá que atender y servir a los clientes los artículos que se consuman en estas, así como retirada de las mesas de todos los utensilios destinados al servicio y restos de consumo producidos, desechando los residuos sólidos de manera selectiva en los contenedores dispuestos a tal fin y ejecutando las tareas necesarias para volver a tener en disposición de uso las mesas, la vajilla y cubertería utilizada (.). Aviación general: De acuerdo a las directrices impartidas por el Director de Expediente atenderá las llegadas y salidas de Aviación General, para lo cual dispondrá de un vehículo propio adecuado para desplazarse hasta la aeronave donde recogerá a la tripulación y pasaje que más tarde transportará al punto del edificio terminal que corresponda según sea la procedencia del vuelo. Facilitación, control, gestión y custodia de las hojas de reclamaciones. Acompañamiento de usuarios en general -al botiquín, a zonas restringidas, en visitas guiadas al aeropuerto-. Recepción y registro de los objetos perdidos que les sean entregados. Control estadístico de las solicitudes de información, según clasificaciones acordadas con el director del expediente y debiendo remitirse mensualmente al mismo. Atención al pasajero, apoyando a la División de Servicios Aeroportuarios en la gestión de los documentos generados por el Sistema de Gestión de Calidad de los servicios de Gestión de Reclamaciones y Atención y Ayuda al Pasajero.'

2.- Previo a su examen y resolución, debe la Sala recordar sus criterios (siguiendo la jurisprudencia) en relación a los motivos de alteración de los Hechos Probados

1.- Al efecto, la Sala ha sintezado la doctrina relativa a su estimación, razonando que todo motivo de revisión fáctica requiere, para su éxito, de la concurrencia de las siguientes exigencias, derivadas de lo dispuesto en los arts. 191.b y 194.3 de la LPL y sintetizadas por la doctrina ( Sentencia de esta Sala de 28.06.05 ), todo ello siguiendo la jurisprudencia ( STS 21.05.90 ):

a) Señalamiento preciso de los hechos probados tildados de erróneos o incompletos, que en el supuesto del presente caso se cumple, al que suele añadirse un segundo requisito de orden formal puro, consistente en que se proponga un texto alternativo que sustituya o complete el de la Sentencia recurrida, requisito que igualmente se cumple por parte del recurrente, y que, de todas formas, no constituye un requisito en sentido estricto, pues su incumplimiento no ocasiona el rechazo del motivo ( STCo 230/00 ).

b) Que exista soporte probatorio documental o pericial; son inhábiles, a estos efectos revisorios, todas los demás probanzas, a excepción de que se trate de hechos notorios o pacíficos. La convicción fáctica judicial de la instancia, en los demás casos, deviene inatacable en virtud del principio de inmediación de la potestad valorativa probatoria del 'Iudex a quo', que no es soberana ni excluyente, pero sí muy amplia dados los términos legales antedichos, restrictivos en cuanto a la posibilidad de actuación de este Tribunal Superior en este recurso extraordinario y excepcional.

Sólo excepcionalmente, ( Sentencia de 19-6-08 ,entre otras pocas) ha admitido la Sala revisión fáctica sin tal apoyo documental o pericial, enlos raros casos en los que la afirmación judicial estuviera totalmente ayuna de probanza o, aunque apoyada en prueba, fuera lo que la Jurisprudencia constitucional denomina como o 'inferencias absurdas, arbitrarias o irracionales' ( STCo. 175/85 ), por ejemplo en la aplicación totalmente equivocada de las normas procesales (y, por tanto, de orden público) relativas a la carga de la prueba (inversión, hechos conformes o hechos notorios) lo que en contadas ocasiones, ciertamente excepcionales, ha hecho la Sala ante tales supuestos (Sentencias de este Tribunal de 19-6-08 y 30-6-09 entre muy pocas otras) ante afirmaciones judiciales fácticas totalmente ayunas de prueba. En efecto, la declaración de hechos probados sin soporte probatorio alguno debe ser alterada, porque no puede permitirse que la libertad valorativa del Juez de Instancia, en materia probatoria, sea ilimitada (desde luego que no es tan 'soberana', como suele proclamarse) pues está sujeta no sólo a los principios legales de valoración de la prueba (por ejemplo la de presunciones judiciales y legales de los arts. 385 y 386 de la LECv. o a los preceptos que regulan el valor probatorio de determinados medios de prueba como los del art. 319 de la citada Ley adjetiva), sino también a la sujección a la doctrina jurisprudencial constitucional que proscribe la valoración 'arbitraria o irracional' ( STCo. 175/85 ).'

c) Evidencia del error (o de la insuficiencia) del relato histórico a partir de la probanza anterior, sin que sea menester realizar conjeturas, deducciones o hipótesis más o menos lógicas para mostrar el pretendido error o insuficiencia. ( STS 21.05.90 ).

d) Y, por último, trascendencia, utilidad o necesariedad de practicar la alteración fáctica propuesta a los fines de modificar el signo del fallo; esto es, que sea precisa la revisión de los hechos probados para poder invertir o alterar el signo del fallo de la Sentencia recurrida, pues, si ésta va a confirmarse, por cuanto no se produce infracción normativa o jurisprudencial ( arts. 191.c y 194.2 LPL ) o bien si la Sentencia no precisa de alteración fáctica para ser revocada total por parcialmente, resulta estéril acceder a la revisión de hechos, por más que concurran los anteriores requisitos, salvo que la alteración sea precisa para el supuesto de revisión del criterio de esta Sala por el Tribunal Supremo en un eventual recurso de casación por unificación de doctrina ( STS 25.02.03 ).

3.- En el caso presente, obvio es que la modificacion propuesta dispone de soporte documental más que sólido, pues se trata de un Hecho Probado de otra Sentencia judicial confirmada por la Sala, por lo que incluso cabe aludir al efecto positivo de la cosa juzgada material del art. 222.4 LECv.

Sin embargo, se incumplen dos de los requisitos antes expuestos:

a.- De un lado, que se evidencie claramente del documento la omisión (aquí es tal, nunca error) del Juez. Y es que aquí concurre un elemento fáctico (temporal) clave que hace decaer la propuesta revisoria: las funciones y tareas descritas son las que los actores realizaban al tiempo de los hechos que dieron lugar a la Sentencia de instancia (datada el 20-12-05 ) pero en nada conlleva que esas mismas tareas fueran las realizadas al ser reincorporados al Organismo demandado, al menos, tres años después (puede ue más, puesto que la Sentencia de instancia resolvió sobre hechos anteriores) tras la ejecución de tal Sentencia con la efectiva reincorporacion de los actores a finales del año 2.011.

b.- De otro, la irrelevancia al fallo, desde la doble perspectiva material. Se descarta aquí la irrelevancia procesal (la irrelevancia al fallo de la presente Sentencia, puesto que el hecho nuevo podría ser relevante a los fines de su conocimiento por el órgano judicial superior, (aplicación de la STS 21-5-90 ) como ya se ha indicado en el apartado 2.d anterior, puesto que deben ofrecerse a tal órgano no sólo los elementos fácticos necesarios para la resolucion de este Tribunal en la presente Sentencia, sino también los que pudiera precisar tal Tribunal Superior (en sentido orgánico, aquí el Tribunal Supremo) llamado a revisar la presente Sentencia en el supuesto de recurso de casación por la modalidad de unificación de doctrina (arts. 218 y ss LJS).

No es, pues, esta irrelevancia a la que se refiere aquí esta Sala, sino a la material, entendida como que ni siquiera estima trascendente tal modificación fáctica por cuanto se refiere, no sólo a funciones pretéritas que no han de coincidir con las que realizaban al tiempo de la extinción por cobertura (cuestión vista en el apartado anterior), sino a las meras tareas del puesto de trabajo; y ello (este es un elemento clave) es irrelevante a los efectos de la cobertura de estos puestos. No se puede -para esta Sala- eludir la identidad entre los puestos de trabajo ocupados y los cubiertos, por el simple hecho de que las funciones realizadas eran distintas de las que previsiblemente (si siquiera si se acreditaran éstas) van a realizarse por los trabajadores seleccionados. Para la Sala, se cubren los puestos de trabajo de APUC, adquiridos por los actores vía cesión ilegal, por otros trabajadores seleccionados por los mecanismos de cobertura previstos en el citado Acuerdo Empresa con la representación de los trabajadores, sin que el detalle de las funciones o tareas realizadas específicas y concretas en el puesto requieran identidad entre ellos.

Por tanto, el motivo debe decaer.

QUINTO.- La segunda propuesta revisoria atañe al segundo ordinal del relato fáctico y consiste de nuevo, en un añadido, esta vez para dejar constancia del detalle de las funciones y tareas de las plazas convocadas de APUC,

Se reitera una vez mas que , si bien la documentación ofrecida (probanza de la propia demandada, aunque figure en el ramo de la actora, a los folios 278 y 537) efectivamente detalla las funciones o tareas de las plazas convocadas, tal detalle deviene innecesario dado que las plazas (por utilizar la terminología administrativista clásica en el empleo público, hoy denominadas puestos de trabajo) convocadas son las que ocupaban los actores (APUC en el Aeropuerto Tenerife-Sur) . No es preciso que las funciones de estos puestos de trabajo sean exactamente las mismas que realizaban los actores y menos cuando esta falta de identidad ni siquiera está acreditada (recuérdese que las únicas funciones o tareas concretas que realizaban son las que constan en la Sentencia declaratoria de la cesión inicial, no las que efectivamente realizaran seis años después.

Por tanto el motivo debe desestimarse.

SEXTO.- El siguiente motivo revisorio, igualmente en la modalidad de añadido al relato fáctico, insta otra adición, ahora vía nuevo Hecho Probado, que refleje que cuando a los actores fueron incorporados al Organismo demandado, se les denominaba APUC- Información, para distinguirles de los APUC convencionales.

La propuesta no puede acogerse por dos razones; la primera, que esta vez el documento en el que se apoyan carece del vigor suficiente para evidenciar el error judicial ( STS 2-2-00 ), puesto que se trata de unas pretendidas impresiones (en el sentido de producto de la impresión gráfica) de la página de Intranet del Aeropuerto. La segunda, de nuevo la irrelevancia material al fallo, pues de ser cierto, se trata de una mera distinción entre los TAPUC ordinarios (los pertenecientes a la plantilla, que accedieron regularmente mediante pruebas selectivas públicas) y los actores, que accedieron por la vía de la cesión ilegal provenientes de una empresa contratista externa) distinción meramente formal, sin relevancia alguna.

SEPTIMO.- El primero de los motivos de censura jurìdica (art. 193.c LJS) guarda armonía con los motivos revisorios, en la principal línea de ataque de los recurrentes: diferenciar las plazas que ocupaban de las cubiertas por los trabajadores seleccionados.

A tal efecto, denuncia infraccion de los arts. 15 , 49.1.b y 56 ET en relacion con el art. 103.3 de la Constitución y 6.4 del Código Civil , y en conjunción con la doctrina jurisprudencial de la que son muestra la STS 20 y 21-1-98 .

Desestimados los intentos revisorios para distinguir las plazas que ocupaban los actores de las plazas cubiertas por los trabajadores que han superado los procesos selectivos, el motivo no puede prosperar, como se va a ver.

Reconoce la parte recurrente que la jurisprudencia que señala (a la que la Sala puede añadir la de 27-5-02) que las plazas ocupadas por los trabajadores 'indefinidos no fijos' (como pacíficamente se les reconoce a los actores) pueden ser cubiertas por procedimientos selectivos acordes con los principios constitucionales ( art. 103.3 de la Carta Magna ) y legales ( art. 55 de la Ley 7/2007) de mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo pùblico, en cuyo caso, la relacion laboral queda extinguida incluso sin derecho alguno a indemnización. Naturalmente, tal extinción requiere que las plazas ocupadas (puestos de trabajo en la terminología actual) sean las convocadas.

Como se ha dicho, lo que la parte actora recurrente sostiene es que esta identidad ha quebrado ya que los trabajadores no ocupaban puestos de APUC-convencionales, sino de APUC-información, tesis fáctica que no ha prosperado, como se ha visto anteriormente.

Los trabajadores reclamaron tanto en el pleito inicial por el que lograron acceder al empleo público vìa cesion ilegal, como en la ejecución de su Sentencia (confirmada por esta Sala en la fecha de 6-10-06 ), se declaró que, al incorporarse a AENA lo fueran en la categoría laboral inferior de APUC; ahora, a la vista de que las plazas convocadas y cubiertas son precisamente esas de APUC, se inventan una distinción artificiosa entre las que llaman APUC-información frente a las APUC-convencionales. Tal pretensión contradice las resoluciones judiciales firmes con efecto positivo de cosa juzgada material (art. 222 LECv.).

Por tanto, no vé la Sala que en el acto extintivo patronal haya infracción normativa ni jurisprudencial.

OCTAVO.- El siguiente motivo de crítica jurídica (art. 193.c LJS) viene a combatir la aplicación de la doctrina jurisprudencial ya repetida ( STS 28-3-07 ) en relacion con la transformación de AENA desde su condición de Ente Pùblico Empresarial, en sociedad mercantil pùblica.

Se parte de un hecho indiscutido (hecho probado quinto) consistente enla transformación de la entidad patronal demandada, desde la categoría administrativa de Ente Público Empresarial, a la de Sociedad Anónima (de capital pùblico). Este hecho, aparte de reconocido y notorio, es producto de una disposición reglamentaria (una Orden Ministerial concretamente la O.M. FOM 525/11), pero entiende la Sala que es irrelevante, dada la doctrina jurisprudencial antes invocada ( STS 28-3-07 ) dictada en relacion con la similar transformación de la entidad pùblica 'Correos y Telégrafos' en sociedad anónima pùblica, caso igual al presente en el que la entidad AENA ha tenido la misma evolución para despegarse del ámbito administrativo e integrarse en el de las empresas pùblicas.

Sostiene el recurrente que tal doctrina es anterior a la publicación de la Ley 7/07, cuyo art. 2 la excluye de su aplicación.

No obstante, entiende la Sala que tal doctrina no se debe ver afectada por ello, bastando indicar que, de un lado, la normativa administrativa anterior, en la materia (la Ley 30/84 de Medidas para la Reforma de la Función Pùblica) igualmente excluía de su ámbito de aplicación a los trabajadores de las sociedades pùblicas ( arts. 1 y 2 de la Ley 30/1984 y, especialmente, art. 1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1.964, modificada, pero no derogada por la anteriormente citada ) por lo que nada ha cambiado al respecto al ser igual, en este aspecto, la Ley anterior y la vigente (aparte de que ésta, la Ley 7/07 no deroga en su totalidad a aquélla).

Además, como argumento independiente del anterior, debe indicarse que el sometimiento de los procesos selectivos del personal de las empresas publicas a los principios constitucionales que ahora se verán, no sólo puede provenir de fuente legal, sino convencional y el Convenio Colectivo de AENA en sus arts. 2.8 (procedimiento de selección), 23.1.3 y 26 (respecto a la aplicación de estos principios) sigue imponiendo los principios constitucionales ( art. 103.3) y legales ( arts. 5 y ss de la Ley 7/2007, el EBEP) que gobiernan el acceso al empleo público.

Con ello, hay dos razones independientes que conducen a la conclusión de que el hecho de la transformación (privatización si se quiere, desde el punto de vista de la forma de la persona jurídica) del empleador no lleva a transformar los contratos desde su actual condicion (obtenida por Sentencia) de 'indefinido no fijo' en fijo.

NOVENO.- El siguiente motivo es vicario del primero de los de censura jurídica por lo que el fracaso de éste hace estéril, a los efectos de la presente Sentencia, el examen del presente, en el que la parte recurrente denuncia infraccion de los arts. 102.1 del Convenio Colectivo de AENA y los arts, 55.5 y 56 ET .

No obstante, sí que sería relevante a los efectos de la eventual inversión del signo del fallo vía casación por el órgano jurisdiccional superior.

En tal caso, la Sala ha de distinguir, de un lado, la situación de la trabajadora embarazada al tiempo de la extinción de los contratos (Sra. Estela ), de la del resto de los trabajadores.

a.- Respecto de la primera, es claro que la aplicación del art. 55 ET conllevaría la declaracion de nulo de su despido, por la causa objetiva del embarazo, reconocida en el intacto hecho probado primero, 'in fine'.

b.- Respecto al resto, sostiene la parte recurrente la aplicación del precepto convencional citado, que invierte la opción patronal entre la indemnización y la readmisión.

Sin embargo, tal inversion sólo se produce en el ámbito del despido disciplinario, tal y como indica la STS 3-10-11 interpretando (desde el canon hermenéutico sistemático de los arts. 3.1 y 1.285 del Código Civil ) precisamente este mismo precepto de este mismo Convenio Colectivo.

Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO.- Y el último motivo de censura jurìdica ( art. 193.c LJS) entiende que ha habido infraccion de lo dispuesto en el art. 55.5 ET en relacion a los arts. 14 y 24 de la Constitución , defendiendo la nulidad de los despidos en aplicación de la garantía de la indemnidad que consagra la jurisprudencia constitucional (STCo.16/06).

Este motivo resulta también vicario del primero de los de censura jurídica, pues sólo podría prosperar si se declarara el cese como despido (y no lícita extinción del contrato ex art. 49.1.b ET ) y, por tanto, cabría la posibilidad de calificarlo como nulo por represalia. Así lo ha hecho la Sala en las ocasiones descritas en su Sentencia de 29-9-11 , que analizó los criterios jurisprudenciales en esta materia.

Pero en el presente caso, el origen del acto de cobertura de las plazas no deja margen alguno para la eventual apreciación de represalia ni de vulneración del derecho a la libertad de expresión al que alude el recurso. Al efecto, debe incluso indicarse que este procedimiento selectivo fue producto de un Acuerdo suscrito entre la empresa y los representantes de los trabajadores y que, además, fué el pacto con el que finalizó una huelga a nivel nacional, con lo que se despeja toda sombra de represalia patronal, si bien debe indicarse que también el Organismo por propia iniciativa, podìa haber extinguido los contratos indefinidos simplemente amortizando los puestos de trabajo ( STS 2-4-97 , 23-3-00 o 14-3-02 ).

Por tanto, debe ser desestimado el motivo y, con él, el recurso, lo que arrastra el efecto de la confirmacion de la Sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Justa , Pura , Marí Luz , Begoña , Pedro Jesús , Estela y Bartolomé contra la Sentencia 000231/2012 de 11 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c nº 3777/0000/66/ SEGUIDOS DEL Nº DE RECURSO DE SUPLICACIÓN COMPUESTO DE 4 DIGITOS, Y LOS DOS ÚLTIMOS DEL AÑO AL QUE CORRESPONDE EL EXPEDIENTE

, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: 3777/0000/66/ SEGUIDOS DEL Nº DE RECURSO DE SUPLICACIÓN COMPUESTO DE 4 DIGITOS, Y LOS DOS ÚLTIMOS DEL AÑO AL QUE CORRESPONDE EL EXPEDIENTE

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Santa Cruz de Tenerife, a