Sentencia SOCIAL Nº 473/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 745/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0035763
Procedimiento Recurso de Suplicación 745/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Seguridad social 842/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 473/2019-C
Ilmos. Sres
D.JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dª VIRGINIA GARCIA ALARCON
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a diecisiete de junio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 745/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MANUEL
CAMPOMANES SANCHIS en nombre y representación de D./Dña. Luis Manuel , contra la sentencia de
fecha 3/07/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Seguridad social
842/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Luis Manuel frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad
permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO
SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Luis Manuel nacido el NUM000 .1965, con DNI nº: NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº: NUM002 en el Régimen General, con profesión habitual de Conductor Autobús EMT.



SEGUNDO.- Estuvo de baja por enfermedad común desde el 13.11.2015 hasta el 31.12.2016.

Solicitó la Incapacidad permanente.

El 25.04.2017 el EVI visto informe del expediente del trabajador determinó el cuadro clínico residual siguiente: 'Protusiones discales de base ancha foraminal, izquierda L3-L4 y derecha L5-S1, SAOS leve 07.

Cervicalgia. Mareos desde hace unos 15 años' Siguiendo su propuesta el INSS, en resolución de fecha 28.04.2017 deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social .



TERCERO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 03.07.2017 quedando agotada la vía administrativa.



CUARTO.- Las lesiones que padece el actor son: 'Protusiones discales de base ancha foraminal, izquierda L3-L4 y derecha L5-S1, SAOS leve 07.

Cervicalgia. Mareos desde hace unos 15 años'

QUINTO- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.823,19 € mensuales, y la fecha de efectos sería 27.04.2017.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Luis Manuel frente TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los organismos demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Luis Manuel , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/10/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 4 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el actor en la que solicitaba ser declarado en situación de incapacidad permanente total, se interpone por el mismo el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, pretende que se modifiquen los ordinales cuarto y sexto, se supriman determinados extremos que con valor fáctico figuran en la fundamentación jurídica.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010 ), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011 ), 25-6-14 (Recurso: 198/13 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores Sentado lo anterior, se examinarán cada uno de los ordinales que se pretenden revisar.

En cuanto al ordinal sexto, pretende el recurrente que se redacte con arreglo al siguiente tenor literal: ' Con fecha 16 de enero de 2017 tras el oportuno reconocimiento del actor, la División de Prevención de Riesgos y Salud Laboral de la Empresa Municipal de Transportes de Madrid S.A, emite informe que determina que el actor es apto para su reincorporación a su puesto de trabajo con efectos del 19 de noviembre de 2016 con las siguientes limitaciones: No puede conducir vehículos, trabajos en alturas o manejo de maquinaria peligrosa. Debe evitar los cambios de turno o la nocturnidad. No puede realizar trabajos con bipedestación/ sedestación mantenidas o movimientos repetitivos de columna lumbar. Como consecuencia de dicho informe, a partir del día 18 de enero de 2017 el actor pasa a prestar sus servicios provisionalmente con la categoría de especialista de limpieza en el departamento 20110, fundamentalmente tareas administrativas consistentes en atención telefónica, grabación y tramitación de reclamaciones en sistema informático, así como recopilación y archivo de documentos', lo que basa en los documentos que cita al desarrollar el motivo.

Se accede a la pretensión por recogerse tales extremos en los documentos reseñados rechazando, sin embargo, suprimir los extremos a los que alude que figuran en la fundamentación jurídica, sin perjuicio de que se examinen las posibles contradicciones al examinar los motivos amparados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Por lo que se refiere al ordinal cuarto interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: ' El tratamiento farmacológico analgésico que el actor está obligado a seguir de manera indefinida (agonistas opioides mayores y neuromoduladores), le producen somnolencia e interfieren sobre los reflejos, la capacidad de mantener la atención y la concentración y contraindican la realización de actividades de riesgo. Con fecha 4 de marzo de 2015 causó baja médica con el diagnóstico de 'vértigo, mareo', causando alta por pase a control del INSS el día 8 de marzo de 2016, extinguiéndose la situación de incapacidad temporal el día 3 de septiembre de 2016 por agotamiento del plazo máximo. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid...' , lo que basa en los documentos que cita al desarrollare el motivo.

No puede prosperar, pues los informes en los que la parte apoya su tesis no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria por todo lo cual ha de rechazarse la pretendida modificación del relato histórico.



TERCERO . - El último motivo del recurso que está formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 194.1 b9 y c) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender en síntesis que el actor no se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

En el supuesto de autos tal y como refleja el ordinal cuarto del relato fáctico el demandante padece: 'Protusiones discales de base ancha foraminal, izquierda L3-L4 y derecha L5- S1, SAOS leve 07. Cervicalgia.

Mareos desde hace unos 15 años' , recogiendo el ordinal sexto, después de la revisión a la que se ha accedido que ' Con fecha 16 de enero de 2017 tras el oportuno reconocimiento del actor, la División de Prevención de Riesgos y Salud Laboral de la Empresa Municipal de Transportes de Madrid S.A, emite informe que determina que el actor es apto para su reincorporación a su puesto de trabajo con efectos del 19 de noviembre de 2016 con las siguientes limitaciones: No puede conducir vehículos, trabajos en alturas o manejo de maquinaria peligrosa. Debe evitar los cambios de turno o la nocturnidad. No puede realizar trabajos con bipedestación/sedestación mantenidas o movimientos repetitivos de columna lumbar. Como consecuencia de dicho informe, a partir del día 18 de enero de 2017 el actor pasa a prestar sus servicios provisionalmente con la categoría de especialista de limpieza en el departamento 20110, fundamentalmente tareas administrativas consistentes en atención telefónica, grabación y tramitación de reclamaciones en sistema informático, así como recopilación y archivo de documentos' , por lo que ciertamente entendemos que estaría impedido para desempeñar las tareas propias de conductor, y consecuentemente declaramos al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión de conductor, debiendo comunicarse esta resolución a la Dirección General de Tráfico, pues estando de baja médica, tal y como refleja el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida, renovó los carnet de conducir profesionales en el mes de junio de 2016.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Luis Manuel frente a la sentencia de 3 de julio de 2018, del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid , dictada en los autos 556/2017, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia revocamos la citada resolución y declaramos a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión de conductor, con derecho a percibir una prestación equivalente al 55% de la base reguladora de 2.823, 19 euros mensuales, mejoras y revalorizaciones con efectos de 27 de abril de 2017. Sin costas. Sin costas.

NOTIFÍQUESE ESTA SENTENCIA A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRÁFICO A LOS EFECTOS OPORTUNOS .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODOS DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 35; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad Clave sucursal D.C. Número de cuenta 0049 3569 92 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.