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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 4732/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2690/2021 de 01 de Diciembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 01 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: RAMA INSUA, BEATRIZ
Nº de sentencia: 4732/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021105062
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:7574
Núm. Roj: STSJ GAL 7574:2021
Encabezamiento
A CORUÑA
SENTENCIA: 04732/2021
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000899 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA. SRA Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURÓN
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a uno de diciembre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0002690/2021, formalizado por la Letrada Dª Aránzazu Navarrete Rey, en nombre y representación de Dª Isidora, contra la sentencia número 85/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000899/2017, seguidos a instancia de Dª Isidora frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NORTEMPO ETT, SL e IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Al amparo del apartado a) del art. 193 de la Ley 36/11, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan causado indefensión, y se invocan los siguientes motivos:
Vulneración del artículo 97 de la Ley 36/11, en cuanto a la forma de la Sentencia, en relación con los artículos 209, 216 y 218 de la L.E.C y artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, 80.1 c) y 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Art.72.1 y 143.4LRJS y principio dispositivo y de rogación que rigen en el procedimiento laboral, y doctrina del TS, por todas Sentencia de 6 de febrero de 2019 dictada en Unificación de Doctrina.
Sostiene el recurrente que como así consta en la resolución que se recurre (Fundamento Derecho 3º), en el acto de la vista, tras afirmarse y ratificarse la actora en su demanda, formuló ampliación de los hechos de la misma haciendo constar las vicisitudes ocurridas en la evolución posterior del proceso de la actora en relación con accidente laboral sufrido en fecha 19-07-2016, refiriendo que, con posterioridad a la presentación de la demanda, hubo de ser reintervenida hasta en tres ocasiones más, amén de estar sujeta a diferentes tratamientos -médico, rehabilitador-, unidad del dolor, farmacológico, etc..-iniciando baja por recaída en relación con el aquél accidente, y señalando la evolución de sus patologías, para así fijar cuál era su verdadero estado residual a fecha del juicio oral, y solicitando que, al amparo de la Doctrina del TS, la valoración de aquellas dolencias se hiciese en atención a tal momento-atendiendo al conjunto de las dolencias acreditadas por la actora, tanto a las constatadas en el informe de valoración médica, como a las aparecidas y constatadas con posterioridad, y que son consecuencia del accidente sufrido - y no del hecho causante (examen por el EVI en fecha 21-04- 2017), por no poder considerarse hechos nuevos.
Considerando, y exponiendo en recurso que la resolución que se recurre, omite pronunciarse sobre aquella petición formulada en debida forma y con apoyo de la normativa y jurisprudencia citadas, por lo que alega que la sentencia adolece de incongruencia 'infra petita', considerando que tal omisión le provoca indefensión y vulneración de la tutela judicial efectiva. Y que no se formuló protesta en el acto de juicio, por producirse la situación de indefensión en la propia Sentencia, por lo que no era posible advertirlo con anterioridad.
Estimando el recurrente que, en la resolución que se recure, además del diagnóstico a fecha del EVI -que ya por sí mismo y con las matizaciones efectuadas en sede de modificación fáctica, la hacen tributaria a la actora de la IPP solicitada - debió haberse tenido en cuenta la evolución sufrida en sus patologías surgidas consecuencia del accidente sufrido. Y que si bien la juzgadora no niega la existencia de una agravación de las dolencias que presenta la actora, omite en su resolución lo postulado por el recurrente en relación a la inclusión en el cuadro de la actora de aquellas posteriores al examen del EVI, al considerar que existe un posterior expediente, motivado por la agravación de las dolencias, que dio lugar a que por resolución del INSS de 31.05.2019 se reconocieran nuevas lesiones permanentes no invalidantes y por ello reduce el objeto de enjuiciamiento a cuál era la capacidad funcional de la actora a fecha del hecho causante (dictamen del EVI).
Mostrando disconformidad con tal razonamiento, por entenderlo no solo causante de la alegada indefensión y no ajustado a la normativa y jurisprudencia explicitada, sino también por no resultar conforme a la realidad de lo acontecido.
Por todo ello considera el recurrente que la sentencia dictada es incongruente respecto a sus peticiones, y por lo tanto contraria a lo dispuesto en los artículos 97.2LRJS y 218 1. LEC, y vulneradora el principio dispositivo y de rogación que rigen en el procedimiento laboral, insistiendo en que la omisión de pronunciarse sobre el estado de la actora en el momento del juicio oral, con valoración del cuadro residual que verdaderamente habría de tenerse en cuenta, y que fue llevado en debida forma al procedimiento, le provoca indefensión, por lo que solicita la declaración de nulidad de la Sentencia dictada y la reposición de las actuaciones al momento de su dictado a fin de que se resuelva en base al conjunto de las patologías acreditadas por la actora en el momento del juicio.
O que en todo caso que resuelva la Sala entrar lo que corresponda, sin necesidad de retrotraer las actuaciones hasta el momento de dictarse sentencia, tal como autoriza el artículo 202.2 de la LRJS, considerando que el relato de hechos es suficiente para la adopción y resolución de la presente litis.
Por otra parte, como señala la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 8 noviembre 2006 Recurso de Casación núm. 135/2005. (RJ 20068266) en la materia de que tratamos se mantiene por la jurisprudencia constitucional y ordinaria que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17/septiembre [RTC 2001186], F. 6; y 218/2004, de 29/noviembre [RTC 2004218], F. 2). También se afirma que la congruencia viene referida al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982, de 5/mayo [RTC 198220]; 136/1998, de 29/junio [RTC 1998136]; 29/1999, de 8/marzo [RTC 199929]; 113/1999, de 14/junio; 124/2000, de 16/mayo, F. 3; 182/2000, de 10/julio [RTC 2000182]; 172/2001, de 19/julio; 91/2003, de 19/mayo; 114/2003, de 16/junio, F. 3; 8/2003, de 9/febrero [RTC 20038], F. 4; 218/2004, de 29/noviembre [RTC 2004218], F. 2. STS 10/03/04 -cas. 2/2003 [RJ 20042595]-). Y al efecto, la indicada congruencia debe valorarse siempre «en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la parte dispositiva de la sentencia» ( SSTS 05/06/00 -rec. 2469/99 [RJ 20005900]-; 25/09/03 - cas. 147/02 [RJ 20038380]-); o lo que es igual, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos [partes] y objetivos [causa de pedir y petitum], en los que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( STC 136/1998, de 29/junio [RTC 1998136]).
Asimismo se dice, que el principio de congruencia no alcanza a proteger a los litigantes de razonamientos jurídicos, en su caso, defectuosos o equivocados ( SSTC 97/1987 [RTC 198797]; y 88/1992, de 08/junio [RTC 199288]); y que es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( SSTC 88/1992; y 136/1998, de 29/junio).
Igualmente se afirma, que la incongruencia entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal», con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( SSTC 177/1985 [RTC 1985177]; 191/1987 [RTC 1987191]; 20/1992, de 5/mayo; 88/1992 [RTC 199288]; 369/1993; 172/1994; 311/1994; 111/1997; 220/1997; 136/1998, de 29/junio; 215/1999, de 29/noviembre [RTC 1999215]; 182/2000, de 10/julio 5/2001, de 15/enero; 172/2001, de 5/mayo [RTC 2001172]; 91/2003, de 19/mayo [RTC 200391]; 92/2003, de 19/mayo [RTC 200392]; y 218/2003, de 15/diciembre [RTC 2003218]. STS 25/04/06 -cas. 147/05 [RJ 20062397]-).
Más en concreto se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución» ( SSTC 16/1998, de 26/enero [RTC 199816], F. 4; 215/1999, de 29/noviembre [RTC 1999215], F. 3; 86/2000, de 27/marzo [RTC 200086], F. 4; 124/2000, de 16/mayo; 156/2000, de 12/junio, F. 4; 33/2002, de 11/febrero, F. 4; 186/2002, de 14/octubre [RTC 2002186]; 6/2003, de 20/enero; 91/2003, de 19/mayo; 92/2003, de 19/mayo; 218/2003, de 15/diciembre; 250/05, de 10/octubre [RTC 2005250]; 264/05, de 24/octubre [RTC 2005264]. SSTS 28/09/04 -cas. 29/03 [RJ 20047673]-; y 05/05/06 -rec. 18/05 -). De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada ( SSTC 83/2004, de 10/mayo [RTC 200483], F. 3; 146/2004, de 13/septiembre [RTC 2004 146], F. 3; y 106/2005, de 9/mayo [RTC 2005106], F. 3). Y que son notas esenciales que identifican la infracción: de un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma; y como tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, ha de señalarse la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada». Y «en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1CE (RCL 19782836)» ( SSTC 53/1991, de 11/marzo [RTC 199153]; y 85/1996, de 21/mayo. [RTC 199685] STS 13/05/98 -cas. 1439/97 [RJ 19984645] -). O lo que es igual, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al art. 24.1CE [ STC 53/1991, de 11/marzo] ( SSTS 13/05/1998 - cas. 1439/1997-; y 25/04/2006-cas. 147/05-).
Pues bien, la sentencia de instancia, ha resuelto sobre la pretensión de la parte demandante, si bien no lo hace en el sentido que pretende el recurrente, mostrando su disconformidad, por lo que no procede acordar la nulidad pretendida, por cuanto es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 1578, 2635] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 19782836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.
La resolución de instancia resolvió:
'TERCERO.-En el presente supuesto la parte actora, a quien se le ha reconocido afecta de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, solicita que se le reconozca en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de operaria textil por padecer las lesiones que relata en su demanda.
Con carácter previo, hay que resolver si es posible la ampliación de la demanda en los términos solicitados en la vista por la actora, quien expuso tras afirmarse y ratificarse en su demanda, que la actora había sido sometida con posterioridad a la presentación de la demanda rectora, a tres nuevas intervenciones quirúrgicas y solicita en trámite de conclusiones que, al amparo de la doctrina emitida por el Tribunal Supremo la valoración de las dolencias se haga en atención al momento del juicio oral y no del hecho causante, por no poder considerarse hechos nuevos.
En este sentido, no se ignora que el Tribunal Supremo en numerosas sentencias (por todas la STS 6.2.2019, recurso casación 46/2017) ha expuesto que si bien con carácter general la valoración de las dolencias ha de entenderse referida al momento del hecho causante, si se produce una agravación de las mismas con posterioridad las citadas dolencias deben examinarse en el momento del hecho causante. Sin embargo, no es éste el caso que nos ocupa puesto que en este caso existe un posterior expediente, motivado por la agravación de las dolencias, que dio lugar a que por resolución del INSS de 31.5.2019 se reconocieran nuevas lesiones permanentes no invalidantes. En este sentido, el TS ha reconocido la posibilidad de agravación de las lesiones permanentes no invalidantes ( STS 30.6.2008).
Es decir, existe un posterior proceso administrativo en el que ya se examinó la agravación de las dolencias dando lugar a una resolución administrativa que estimó la indemnización por baremo, siendo dicha resolución susceptible de reclamación previa y posterior impugnación judicial. No estamos en el mismo caso al que apuntan las sentencias del Supremo en que no constan posteriores resoluciones de revisión por agravación, y en las que según apunta el Tribunal Supremo ha de estarse al momento del juicio oral para valorar el estado patológico de la parte actora en dichos procesos.
Por todo ello no procede acordar la nulidad pretendida.
1º/ modificando el hecho probado tercero, que dice:
TERCERO.- Se inició expediente a instancia de la Mutua con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes, siendo examinada por el EVI que emitió dictamen propuesta el 21.4.2017, en que reconoció a la actora un cuadro clínico residual consistente en 'AT 19/07/16 caída de un palé sobre pie izquierdo. Presentando esquimosis y tumefacción con dolor a nivel región distal pierna izquierda ' (Informe propuesta de Mutua Gallega). 'contusión de tobillo ' (informe Dra. Remedios de 6-4-17)' y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Cicatrices. Limitación movilidad de tobillo menor del 50%. Flexión plantar tobillo 30º, contralateral 50º'.
para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.
'TERCERO.- En fecha 06-04-2017 se inició expediente a instancia de la Mutua con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes, siendo examinada por el EVI que emitió dictamen propuesta el 21.4.2017, en que reconoció a la actora un cuadro clínico residual consistente en 'AT 19/07/16 caída de un palé sobre pie izquierdo. Presentando esquimosis y tumefacción con dolor a nivel región distal pierna izquierda ' (Informe propuesta de Mutua Gallega). 'contusión de tobillo ' (informe Dra. Remedios de 6-4-17)' y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Cicatrices. Limitación movilidad de tobillo menor del 50%. Flexión plantar tobillo 30º, contralateral 50º'. Desde el mes de febrero de 2017 presentaba la actora dolor irradiado en trayecto del safeno izquierdo, con petición de pruebas por parte del traumatólogo de la mutua en fecha 17-04-17, que confirmaron -electroneurografía realizada en 02-05-17- la existencia de neuropatía sensitiva de tipo desmilienizante de intensidad severa del nervio safeno. Igualmente presentaba distrofia simpático refleja y persistencia de limitación extensión del pie y parestesia y calambres que empeoran con ejercicio y dolor'
Se basa en los siguientes documentos:
-Solicitud instada por la mutua ante el INSS peticionando LPNI, donde consta sello de entrada con la fecha postulada, obrante al ramo de prueba de la mutua, folios 100 a 109.
-Informe clínico de fecha 21-02-2017, emitido por el cirujano que intervino a la actora a instancias de la mutua, doctor Efrain, que refiere el inicio gradual de dolor irradiado en trayecto de safeno izquierdo, obrante al folio 616 de los autos -doc. 14.9 del ramo de prueba de la parte demandante.
-Informe del traumatólogo del SERGAS, Dr. Segundo, de fecha 23-03-2017 que refiere importante limitación a la extensión del pie, y parestesias y calambres que empeoran con ejercicio. Folio 618 de los autos (doc. 14.11 del ramo de la parte demandante).
-Informe de Salud emitido por facultativo del SERGAS a fecha 05-04-2017 que realiza un resumen de los tratamientos realizados a la actora hasta esa fecha, y en donde se informa de insomnio asociado, a pesar del tratamiento pautado de - Desketroprofeno, paracetamol y tramadol -, añadiendo más fármacos y refiriendo persistencia de dolor y limitación funcional de la extensión del tobillo. Folio 619 de las actuaciones
-Petición por parte del Traumatólogo de la mutua en fecha 17-04-2017 de pruebas -electro neurografía -. Folio 631 de los autos, doc. 15.1 del ramo de prueba de la parte actora.
-Resultado de la ENG. Folio 621 de las actuaciones, doc. 14.14 de la parte demandante.
Se acepta la revisión propuesta. En cuanto a la fecha de inicio del expediente de LPNI, no ofrece duda de la documental alegada para revisar respecto de tal fecha de inicio, e igualmente tampoco la ofrece, los informes de especialista, por ello, se acepta en el sentido de consignar las dolencias diagnosticadas de forma objetiva en los dictámenes especializados de la sanidad pública, que ponen de manifiesto que desde el mes de febrero de 2017 presentaba la actora dolor irradiado en trayecto del safeno izquierdo, con petición de pruebas por parte del traumatólogo de la mutua en fecha 17-04-17, que confirmaron -electroneurografía realizada en 02-05-17- la existencia de neuropatía sensitiva de tipo desmilienizante de intensidad severa del nervio safeno. Igualmente presentaba distrofia simpático refleja y persistencia de limitación extensión del pie y parestesia y calambres que empeoran con ejercicio y dolor, y cuya fuerza probatoria deriva de su rigor científico e imparcialidad respecto de los intereses litigiosos ( TSJ Galicia ss. 21-10-2005, 3-11-2006), sin perjuicio de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral atribuye al juez de instancia en materia de valoración probatoria y en cuyo ejercicio configuró el hecho impugnado de acuerdo con el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI).
2º/ añadiendo un nuevo hecho probado, que a efectos de ubicación se señala de hecho probado quinto bis, del siguiente tenor literal:
'En fecha 17-05-17 persiste dolor y limitación funcional de la extensión del tobillo. En fecha 06-06-17 se encuentra en espera de U. del Dolor, con tratamiento sintómatico (Versatis, Lyrica, y pendiente de cita con traumatólogo para valorar reintervención quirúrgica. En el mes de Julio de 2017, presenta distrofia simpático refleja pie izquierdo. Cicatriz dolorosa. Neuropatía desmielinizante severa del nervio safeno izquierdo, con dolor crónico y limitación funcional, siendo remitida a cirugía plástica por si fuera susceptible de revisión quirúrgica. En fecha 27-07-2017 aparece ganglión en área cicatriz. En resonancia de fecha 04-08-17 se evidencia engrosamiento tisular hiperintenso en secuencias ponderadas en T1 e hiperintenso en secuencias ponderadas en T2 afectando al tejido subcutáneo del borde distal medial de la pierna -tobillo en relación probable con cicatriz postquirúrgica. Discreto engrosamiento del tendón del tibial anterior en su tercio distal, asociado a una moderada cantidad de líquido en la vaina tendinosa. Hallazgos compatibles con tenosivitis. Es remitida a Rehabilitación y derivada a la Unidad del dolor, donde se le pautan diversos tratamientos-parches, bloqueo de nervio safeno y ozono -todos ellos sin resultados positivos. Desde la Unidad del Dolor propone revisión quirúrgica ante la mala respuesta a tratamiento, siendo reintervenida en diversas ocasiones, la primera en fecha 05-10-2017'.
Se fundamenta tal adición en los siguientes documentos:
-Informe de Salud emitido por facultativo del SERGAS en fecha 17-05-17 en el que se advierte que la constatación de la existencia de la neuropatía sensitiva desmilinizante de intensidad severa del nervio safeno izquierdo explica la sintomatología de la actora. Folio 623 y 624 de las actuaciones.
-El informe de fecha 06/06/2017, firmado por el doctor Luis Enrique del SERGAS, refiere que la paciente se encuentra en espera de cita por la Unidad del dolor y por el servicio de traumatología para valor re intervención quirúrgica. Folio 626 de las actuaciones, ramo de prueba de la demandante.
-Informe emitido por el doctor Jesus Miguel, traumatólogo del SERGAS, refiere distrofia simpático refleja pie izquierdo. Cicatriz dolorosa. Neuropatía desmielinizante severa del nervio safeno izquierdo, con dolor crónico y limitación funcional, y la remite a cirugía plástica por si fuera susceptible de revisión quirúrgica. Folio 247 y 628 de las actuaciones, doc.139 del ramo de prueba de la mutua y 14.19 del ramo de prueba de la parte demandante.-Informe del Doctor Segundo, facultativo del SERGAS, de fecha 27-07-2017 que señala aparición de ganglión en área cicatriz. Folio 629 de los autos (doc. 14.20 de los de la demandante).
-Informe del Servicio de Diagnóstico por imagen, realizado a instancias de la Mutua -doctor Ángel Jesús -en el San Rafael, que indica que con la resonancia se evidencia engrosamiento tisular hiperintenso en secuencias ponderadas en T1 e hiperintenso en secuencias ponderadas enT2 afectando al tejido subcutáneo del borde distal medial de la pierna -tobillo en relación probable con cicatriz postquirúrgica. Discreto engrosamiento del tendón del tibial anterior en su tercio distal, asociado a una moderada cantidad de líquido en la vaina tendinosa. Hallazgos compatibles con tenosivitis del tibial anterior. Folio 630 de las actuaciones (doc. 14.21 del ramo de prueba de la demandante)
-Obrantes al doc. 16 del ramo de prueba de la demandante, obran los informes emitidos por la Unidad del dolor, tanto del San Rafael, como del SERGAS, folios 644 a 656 de las actuaciones. Al folio 649 consta realización de bloqueo del nervio safeno. A los folio 649 y 252 de las actuaciones consta realización de bloqueo nervio safeno interno a nivel del pie, e infiltración periférica subcutánea con ozono y corticoide y realización de ozonoterapia A los folios 254 y 655 de los autos -en el ramo de prueba de la mutua y de la demandante respectivamente, obra el informe de la unidad del dolor en la que expresamente se señala: paciente con dolor neuropático, a nivel zona postquirúrgica, no remite con tratamiento....es precisa revisión quirúrgica ante la mala respuesta a tratamiento médico. -Al folio 656, obra Curso clínico de la Unidad del dolor del SERGAS que como juicio clínico informa de Dolor en miembro inferior en probable relación con SDRC II vs dolor postquirúrgico crónico en el que parecen existir calambres autonocicos. Se pauta medicación y se incluye en lista de espera quirúrgica.-
Las intervenciones de las que fue objeto la actora se refieren en el hecho probado octavo de la sentencia.
Se rechaza la revisión propuesta. Los informes en cuestión fueron valorados y conocidos por el juzgador de instancia. En unión de los restantes obrantes en autos. A través de los cuales y en función de la facultada que le atribuye el art 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social llego a su objetiva e imparcial versión. Que no puede quedar devaluada por la parcial e interesada valoración de la recurrente, ni puede la sala sustituir al órgano de instancia en tal función al no evidenciarse que se haya apartado de las reglas del lógico criterio humano.
3º/ solicitando nueva redacción del hecho probado sexto, del siguiente tenor literal:
'La actora es intervenida en fecha 05.10.2017 por dolor neuropático safeno medial y tumefacción/sinovitis tibial, y cursó nueva baja en dicha fecha por recaída del proceso anterior de 26.7.2016. Fue emitida alta por mejoría el 27.9.2018. Tras ser desestimada la revisión del alta por el INSS, la actora presentó demanda de impugnación de alta médica que dio lugar a los autos 948/2018 seguidos ante el Juzgado Social nº 1 de A Coruña, Dichos autos finalizaron con la sentencia de 15.4.2019 que declaró ajustada a derecho el alta con efectos de 27.9.2018. En el procedimiento de revisión del alta médica, a fecha 12-11-2018 refiere el EVI que las limitaciones que presenta el trabajador suponen una merma de sus capacidad laboral efectiva para desarrollar tareas de su profesión habitual'.
Se ampara en la siguiente documental:
- informe que obra a las actuaciones al folio 657.
-El Informe Médico del EVI, obrante a las actuaciones a los Folios 256 a 258, concretamente folio 258 y 735 de los autos.
Tal pretensión se rechaza. El aserto que se pretende introducir por vía de revisión, como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.
4º/ solicita nueva redacción del hecho probado séptimo que dice:
SÉPTIMO.-Por parte de la Mutua se presentó nueva solicitud de lesiones permanentes no invalidantes ante el INSS en fecha 10.10.2018. El EVI emitió dictamen propuesta de fecha 22.5.2019 en que se determina como cuadro clínico residual de la actora 'Síndrome de dolor regional complejo tipo 2 vs Dolor postquirúrgico crónico en el que parecen existir cambios anatómicos (unidad del dolor 13/05/2019). Contusión pie izquierdo con afectación tendinosa extensora y lesión por aplastamiento del nervio safeno interno: cirugía 10/2016, 03 y 06/2018. Trastorno adaptativo mixto'. Asimismo indica como limitaciones '36 años. Componente emocional funcional activo, sintomatología ansioso depresiva reactiva a la situación vivencial. Tobillo-pie izquierdos: hiperalgesia tercio inferior cara medial pierna y aumento sensibilidad respecto contralateral, hipoestesia cara medial pie; déficit movilidad del tobillo; no tumefacción significativa; 5º dedo, limitación funcional activa; cicatrices quirúrgicas. Hipotrofia gemelar leve lado izdo'. En nueva resolución del INSS de fecha 31.5.2019 se reconoce a la actora afecta de nuevas lesiones permanentes no invalidantes con aplicación del baremo 093 por importe de 500,00 euros y con responsabilidad de Ibermutua al 100%.
Para que se añada lo siguiente:
'Por parte de la Mutua se presentó nueva solicitud de lesiones permanentes no invalidantes ante el INSS en fecha 10.10.2018, con propuesta de baremo 93 en indemnización del déficit de movilidad del 5º dedo del pie izquierdo consecuencia de la última intervención realizada a la recurrente.....'
Se fundamenta la adición en los folios 346 a 352 de las actuaciones, obrantes al ramo de prueba de la mutua, tratándose de la solicitud de iniciación de actuaciones en materia de lesiones permanentes no invalidantes (Baremo), donde se peticiona el baremo 93.
Se acepta la revisión propuesta tal como alega la recurrente tiene trascendencia pues viene acreditar que no fue iniciado un expediente por agravación de dolencias como se refiere en la sentencia, sino que la petición de la mutua fue en propuesta de indemnizar con baremo la secuela que consideraba producida tras el proceso de la IT por recaída.
5º/ solicita nueva redacción del hecho probado octavo que dice:
OCTAVO.-La parte actora, como consecuencia del accidente de trabajo de 19.7.2016 fue diagnosticada de contusión en la pierna izquierda con posible contusión de rama nerviosa. En agosto de 2016 inició tratamiento rehabilitador y ante la persistencia del dolor neuropático, es intervenida quirúrgicamente el 28.10.2016 por cirugía plástica realizando exéresis de ganglión y neuromectomía de la rama del nervio safeno afectado. Rm tobillo de 7.9.2016: pequeño quiste subcondral en plataforma tibial con pequeña lesión a ese nivel y engrosamiento del ligamento tibio peroneo anterior. Informe EMG y ENG de 12.8.2016: No objetiva neuropatía periférica a nivel de extremidad inferior izquierda. Inicia nuevo tratamiento rehabilitador el 18.11.2016. En EMG de 2.5.2017 se refleja la existencia de neuropatía sensitiva de tipo desmielinizante e intensidad severa del nervio safeno izquierdo. Es derivada en junio de 2017 a la unidad del dolor que realiza bloqueos del nervio safeno. En fecha 5.10.2017 se realiza segunda intervención quirúrgica mediante sinovectomía tibial anterior y extensores del dedo por el servicio de cirugía plástica. En ecografía de 6.2.2018: hallazgos sugestivos de alteraciones inflamatorias, proliferación sinovial, tenosinovitis crónica y/ o fibrosis. Tercera intervención quirúrgica por cirugía plástica en fecha 15.3.2018 realizando sinovectomía y eliminación del tejido fibrótico peritendinoso y tenolisis extensores. Ecografía de 7.6.2018: hallazgos en relación con tenosinovitis al menos moderada, y engrosamiento hipoecoico e hiperemia tendinoso y peritendinoso del tendón extensor del primer dedo. Al referir molestia por luxación del 5º dedo en relación con contractura del tendón extensión se practica en fecha 21.6.2018 cuarta intervención consistente en tenotomía selectiva del tendón extensor del 5º dedo. En RMN de 13.9.2018: Fibrosis-cambios postquirúrgicos en región anteromedial del tobillo, y tenosinovitis del tibial anterior y extensor común de los dedos. En EMG y ENG de 21.9.2018: neuropatía sensitiva de tipo desmielizante e intensidad moderada del nervio safeno izquierdo. En relación al estudio anterior de 2.5.2017 se objetiva una mejoría del 23% en la conducción del nervio safeno.
Por otro del siguiente tenor literal:
'La parte actora, como consecuencia del accidente de trabajo de 19.7.2016 fue diagnosticada de contusión en la pierna izquierda con posible contusión de rama nerviosa. En agosto de 2016 inició tratamiento rehabilitador y ante la persistencia del dolor neuropático, es intervenida quirúrgicamente el 28.10.2016 por cirugía plástica realizando exéresis de ganglión u neuromectomía de la rama del nervio safeno afectado. Rm tobillo de 7.9.2016: pequeño quiste subcondral en plataforma tibial con pequeña lesión a ese nivel y engrosamiento del ligamento tibio peroneo anterior. Informe EMG y ENG de 12.8.2016: No objetiva neuropatía periférica a nivel de extremidad inferior izquierda. Inicia nuevo tratamiento rehabilitador el 18.11.2016. En el mes de Enero de 2017 el cirujano que realizó la intervención indica la necesidad de 'valorar tratamiento para despegar los extensores en el retináclo extensor'. En el mes de febrero de 2017 se reagudiza dolor irradiado en trayecto del safeno interno, reaparecen calambres y la misma sintomatología que antes de la operación, solicitándose por el traumatólogo de la mutua en fecha 17-04-17 la realización de EMG que constató, en fecha 2.5.2017, la existencia de neuropatía sensitiva de tipo desmielinizante e intensidad severa del nervio safeno izquierdo. Comienza en el mes de junio de 2017 a valorarse la reintervención quirúrgica. Es derivada en junio de 2017 a la unidad del dolor que realiza bloqueos del nervio safeno sin resultados positivos. En fecha 04-08-17, en resonancia realizada a instancias de la mutua, se observan hallazgos compatibles con tenosivitis. En fecha 5.10.2017 se realiza segunda intervención quirúrgica mediante sinovectomía tibial anterior y extensores del dedo por el servicio de cirugía plástica. En ecografía de 6.2.2018: hallazgos sugestivos de alteraciones inflamatorias, proliferación sinovial, tenosinovitis crónica y/ o fibrosis. Tercera intervención quirúrgica por cirugía plástica en fecha 15.3.2018 realizando sinovectomía y eliminación del tejido fibrótico peritendinoso y tenolisis extensores. Ecografía de 7.6.2018: hallazgos en relación con tenosinovitis crónica al menos moderada, y engrosamiento hipoecoico e hiperemia tendonoso y peritendinoso del tendón extensor del primer dedo. Al referir molestia por luxación del 5º dedo en relación con contractura del tendón extensión se practica en fecha 21.6.2018 cuarta intervención consistente en tenotomía selectiva del tendón extensor del 5º dedo. En RMN de 13.9.2018: Fibrosis-cambios postquirúrgicos en región antero medial del tobillo, y tenosinovitis del tibial anterior y extensor común de los dedos. En EMG y ENG de 21.9.2018: neuropatía sensitiva de tipo desmielizante e intensidad moderada del nervio safeno izquierdo. En relación al estudio anterior de 2.5.2017 se objetiva una mejoría del 23% en la conducción del nervio safeno. Persiste el dolor continuo y calambres, el quinto dedo está totalmente caído -tendón seccionado -, con falta de control en dicho dedo, que se sitúa bajo la planta del pie, y al adoptar una posición infraducta bajo el 4º dedo, provoca aparición de nódulo inflamatorio doloroso y tendencia a la abducción, generando muchas molestias y dolor durante la marcha y alterando la estática del pie, y que provoca dolores en cadera/raquis. Se encuentra a tratamiento en la Unidad de Salud mental del Sergas con diagnóstico de trastorno adaptativo, ansiedad reactiva a reintervención quirúrgica pierna izquierda, con complicaciones postquirúrgicas, con tratamiento antidepresivo y ansiolítico, con pronóstico reservado, debiendo acudir a consulta de psiquiatría y psicología.
Se fundamenta en los siguientes documentos:
-Informe clínico fechado a 31-01-2017 del Dr. Efrain (cirujano que realizó la intervención).
-Informe clínico del doctor Efrain, fechado a 21-02-2017, cirujano que intervino a la actora a instancias de la mutua.
-Informe de fecha 06-06-17, obrante al folio 626 de los autos.
-Informe del servicio de traumatología del SERGAS, de fecha 17 Julio de 2017, obrante al folio 628 de los autos.
- folios 254 del ramo de prueba de la mutua obra el informe de la unidad del dolor.
- folio 656, Curso clínico de la Unidad del dolor del SERGAS
-Informe de la resonancia de fecha 04-08-17, realizada a instancias de la mutua,
-Informe de Ecografía muscular 28-08-18 del San Rafael, Folio 329 de los autos, en el ramo de prueba de la mutua.
-La RMN de tobillo realizada en fecha 12/09/18 , obrante al folio 330 de las actuaciones,
-Informe del SERGAS de fecha 04-11-2019, folios 688 y 689 de las actuaciones-
-Informe de fisioterapia, obrante al folio 678 de los autos,
- doc. 30 informes reagrupados, informes relativos a Salud Mental del SERGAS, folios 694 a 697 de los autos. Al folio 697.
6º/ solicita la adición en el hecho probado noveno de lo siguiente:
'A fecha de juicio se objetivan como limitaciones las siguientes: Significativa limitación del movimiento de flexión plantar en comparación con la amplitud presentada en el otro pie. Nódulo a nivel de la cicatriz que desencadena sensación eléctrica irradiada por la pierna a su movilización. El movimiento de flexión plantar, tanto activo como pasivo, desencadena sensaciones parestésicas y dolorosas irradiadas a pierna y pie. Dichas sensaciones se acentúan en bipedestación y sedestación prolongadas. Pie edematoso, con incremento a lo largo del día, que mejora con reposo nocturno, dificultado a su vez por la aparición de calambres y parestesias. Movilidad de los dedos limitada. Debido a la perdida de función del extensor del 5º dedo este adopta una posición infraducta bajo el 4º, provocando en su cara plantar la aparición de un nódulo inflamatorio doloroso y una tendencia a la abducción, que genera molestias durante la marcha y altera la estática del pie. Algias a nivel raquis, consecuencia de adoptar actitudes compensatorias antálgicas. Limitación para periodos de actividad en bipedestación y sedestación prolongados. Dolor crónico e impotencia funcional, derivado de la fibrosis y distrofia simpático refleja por neuropatía desmielinzante del nervio safeno izquierdo Continua a tratamiento en Unidad de Salud Mental del SERGAS, consecuencia del trastorno adaptativo y ansiedad reactiva a reintervención quirúrgica pierna izqda. con complicaciones postquirúrgicas, con tratamiento antidepresivo y ansiolítico, con pronóstico reservado, labilidad emocional interna, nerviosismo intenso y disnea, angustia y dificultad para descansar. Desde el siniestro no ha podido abandonar tratamiento farmacológico en momento alguno'.
Se fundamenta la solicitud efectuada en los informes obrantes a las actuaciones a los folios 688 y 689 y 690, consistentes en informes de salud del SERGAS. Y Folios 698 a 710 de las actuaciones.
Se rechazan las modificaciones propuestas. Como hemos afirmado que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487], 14-4-00 [AS 20001087], 15-4-00...).
Y ello es precisamente lo que sucede en el presente caso. La demandante pretende sustituir el criterio del juzgador de instancia por el suyo propio. Proponiendo una redacción alternativa fruto de la interpretación particular que hace de los informes médicos obrantes en autos, de las dolencias que constan en los mismos y del alcance incapacitante de las mismas. Lo que sin duda demuestra un interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial, por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte. Que por ello merece ser rechazado.
Alega la recurrente, es sede jurídica, reiterando la pretensión ejercitada al amparo de la letra a) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, insistiendo en que a efectos de la valoración de la incapacidad permanente, en el proceso judicial pueden ser aducidos, y deben de ser valorados por la sentencia, aquellas dolencias que sean agravación de otras anteriores aunque estas nuevas dolencias no hayan podido ser valoradas en el expediente administrativo, por haber surgido con posterioridad a su finalización, entendiéndose que no son hechos nuevos ajenos al expediente la agravación de la enfermedad que padece el actor -reconocida en la propia sentencia -ni tampoco lo serían las patologías que se pusieron de manifiesto con posterioridad al examen del EVI, pero que, sin duda alguna, guardan relación y son agravación de las existentes a dicha fecha.
Y estima asimismo que, la propia juzgadora pese a no negar que existe un agravamiento, únicamente atiende al estado de la actora a fecha del examen por el EVI. Reiterando que la valoración del estado de incapacidad de la interesada debe entenderse referida al momento que, tras las oportunas reclamaciones administrativas y la que se vierte en la demanda, se celebra el juicio oral.
Considerando la recurrente que tal argumento se refuerza en el caso concreto, por el hecho de que las patologías que se alegan provienen todas ellas de la misma causa, siendo fruto de la infortunada evolución de la lesión sufrida en su día, y por la que hubo de ser operada hasta en cuatro ocasiones, sin que con ello y los demás tratamientos pautados, el estado de la trabajadora hubiere alcanzado un grado que le permitiese una normal reincorporación a su puesto de trabajo y/o una normal prestación de servicios.
Y efectivamente como señala la recurrente , la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 declaraba que 'no son hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos'. En el mismo sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2004, Sentencia del TS de 06/02/2019.
Y a la vista de la jurisprudencia referida y conforme a lo expresado, tal como se solicita en recurso, la valoración de las dolencias que afectan a la actora ha de realizarse sobre el conjunto de todas las existentes a fecha de juicio oral, y ello con independencia de que la mutua hubiera aperturado dos expedientes diferentes.
Como se deja constancia en el hecho probado octavo, la parte actora, como consecuencia del accidente de trabajo de 19.7.2016 fue diagnosticada de contusión en la pierna izquierda con posible contusión de rama nerviosa. En agosto de 2016 inició tratamiento rehabilitador y ante la persistencia del dolor neuropático, es intervenida quirúrgicamente el 28.10.2016 por cirugía plástica realizando exéresis de ganglión u neuromectomía de la rama del nervio safeno afectado. Rm tobillo de 7.9.2016: pequeño quiste subcondral en plataforma tibial con pequeña lesión a ese nivel y engrosamiento del ligamento tibio peroneo anterior. Informe EMG y ENG de 12.8.2016: No objetiva neuropatía periférica a nivel de extremidad inferior izquierda.
Inicia nuevo tratamiento rehabilitador el 18.11.2016. En EMG de 2.5.2017 se refleja la existencia de neuropatía sensitiva de tipo desmielinizante e intensidad severa del nervio safeno izquierdo. Es derivada en junio de 2017 a la unidad del dolor que realiza bloqueos del nervio safeno.
En fecha 5.10.2017 se realiza segunda intervención quirúrgica mediante sinovectomía tibial anterior y extensores del dedo por el servicio de cirugía plástica. En ecografía de 6.2.2018: hallazgos sugestivos de alteraciones inflamatorias, proliferación sinovial, tenosinovitis crónica y/o fibrosis.
Tercera intervención quirúrgica por cirugía plástica en fecha 15.3.2018 realizando sinovectomía y eliminación del tejido fibrótico peritendinoso y tenolisis extensores. Ecografía de 7.6.2018: hallazgos en relación con tenosinovitis al menos moderada, y engrosamiento hipoecoico e hiperemia tendinoso y peritendinoso del tendón extensor del primer dedo. Al referir molesta por luxación del 5º dedo en relación con contractura del tendón extensión se practica en fecha 21.6.2018 cuarta intervención consistente en tenotomía selectiva del tendón extensor del 5º dedo. En RMN de 13.9.2018: Fibrosis-cambios postquirúrgicos en región anteromedial del tobillo, y tenosinovitis del tibial anterior y extensor común de los dedos. En EMG y ENG de 21.9.2018: neuropatía sensitiva de tipo desmielizante e intensidad moderada del nervio safeno izquierdo. En relación al estudio anterior de 2.5.2017 se objetiva una mejoría del 23% en la conducción del nervio safeno
Y como señala la recurrente, la existencia de un expediente iniciado a instancias de la mutua, en el que se propone por ésta unas LPNI en relación con el déficit de movilidad del 5º dedo del pie, consecuencia de la última intervención realizada, no ha de excluir que el estado que haya de valorarse en el procedimiento para la determinación de la IPP postulada, es el que se acredite en el momento del juicio, por cuanto, no pueden considerarse hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, o las que ya existían y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos. el estado de la actora ha ido evolucionando de un modo negativo, nos encontramos ante dolencias que son agravación de otras anteriores, y lesiones que ya existían pero tuvieron una constatación posterior.
El dictamen del EVI reconoce esquimosis y tumefacción con dolor a nivel región distal pierna izquierda y como limitaciones orgánicas y funcionales: Cicatrices. Limitación movilidad de tobillo menor del 50%. Flexión plantar tobillo 30º, contralateral 50º'. Por tanto reconoce cicatrices además de limitación de tobillo y flexión plantar, que han evolucionado a una fibrosis y tenosivitis crónica, que continúan teniendo adherencias . con posible contusión de rama nerviosa.
El diagnostico de 19.7.2016 fue de contusión en la pierna izquierda con posible contusión de rama nerviosa. En agosto de 2016 inició tratamiento rehabilitador en Informe EMG y ENG de 12.8.2016: No objetiva neuropatía periférica a nivel de extremidad inferior izquierda y ante la persistencia del dolor neuropático, en RM de tobillo de 7.9.2016, se encuentra pequeño quiste subcondral en plataforma tibial con pequeña lesión a ese nivel y engrosamiento del ligamento tibio peroneo anterior.. Es intervenida quirúrgicamente el 28.10.2016 por cirugía plástica realizando exéresis de ganglión y neuromectomía de la rama del nervio safeno afectado. Inicia nuevo tratamiento rehabilitador el 18.11.2016. En EMG de 2.5.2017 se refleja la existencia de neuropatía sensitiva de tipo desmielinizante e intensidad severa del nervio safeno izquierdo. Es derivada en junio de 2017 a la unidad del dolor que realiza bloqueos del nervio safeno. En fecha 5.10.2017 se realiza segunda intervención quirúrgica mediante sinovectomía tibial anterior y extensores del dedo por el servicio de cirugía plástica. En ecografía de 6.2.2018: hallazgos sugestivos de alteraciones inflamatorias, proliferación sinovial, tenosinovitis crónica y/o fibrosis. En fecha 15.3.2018 se practica tercera intervención quirúrgica por cirugía plástica realizando sinovectomía y eliminación del tejido fibrótico peritendinoso y tenolisis extensores. Ecografía de 7.6.2018: hallazgos en relación con tenosinovitis al menos moderada, y engrosamiento hipoecoico e hiperemia tendinoso y peritendinoso del tendón extensor del primer dedo. Al referir molesta por luxación del 5º dedo en relación con contractura del tendón extensión se practica en fecha 21.6.2018 cuarta intervención consistente en tenotomía selectiva del tendón extensor del 5º dedo. En RMN de 13.9.2018: Fibrosis-cambios postquirúrgicos en región anteromedial del tobillo, y tenosinovitis del tibial anterior y extensor común de los dedos. En EMG y ENG de 21.9.2018: neuropatía sensitiva de tipo desmielizante e intensidad moderada del nervio safeno izquierdo. En relación al estudio anterior de 2.5.2017 se objetiva una mejoría del 23% en la conducción del nervio safeno
De todo lo dicho ha de concluirse que aunque las LPNI que se tramitaron en un segundo expediente a solicitud de la mutua para valoración de las secuelas que aquella entendía consolidadas tras el alta del proceso de IT iniciado en fecha 05- 10-2017 por recaída-propuesta de baremo por déficit movilidad 5º dedo pie izdo. consecuencia de la última intervención realizada a la actora -, no cabe duda alguna que estamos ante dolencias que provienen todas ellas de la misma causa, y que son una evolución de la propia cicatriz, y han de ser tenidas en cuenta en el presente expediente a fin de determinar la capacidad residual de la actora. Y contrariamente a lo resuelto por la juzgadora de instancia, debemos estar a las dolencias que acreditaba padecer la demandante a la fecha del juicio, y no al momento del hecho causante, por cuanto que las mismas son agravación de otras anteriores, dolencias no han podido ser valoradas en el expediente administrativo, por haber surgido con posterioridad a su finalización, entendiéndose que no son hechos nuevos ajenos al expediente la agravación de la enfermedad que padece el actor -reconocida en la propia sentencia -ni tampoco las patologías que se pusieron de manifiesto con posterioridad al examen del EVI, pero que, sin duda alguna, guardan relación y son agravación de las existentes a dicha fecha.
Así mismo, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral ha de tomarse únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible una prueba determinante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución del rendimiento, sino la disminución de la capacidad de trabajo, siendo que, aún sin pérdida de rendimiento, se le ha de otorgar la incapacidad permanente parcial a quien emplee un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que un trabajo resulte más penoso o peligros. Por lo tanto puestas las lesiones consolidadas de la trabajadora en relación con las principales funciones que venía realizando como mozo de almacén, resulta obvio que en conjunto de todas las funciones propias de tal ocupación, la limitan de un modo, parcial para su desempeño de aquel puesto de trabajo.
En consecuencia estimamos que el cuadro patológico que sufre la demandante, integra la minoración en el rendimiento -treinta y tres por ciento - previsto en el art.194.1 de la Ley General de la Seguridad Social, entendido tal porcentaje en forma meramente indicativa y equiparable a la «disminución sensible» en lo cuantitativo y a la mayor «penosidad o peligrosidad» en lo cualitativo (así, siguiendo criterio ya marcado por tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, lo hemos entendido -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 29/06/99 R. 2324/99, 29/06/02 R. 2310/99, 13/06/02 R. 2558/99, 10/01/01 R. 840/98, 10/01/01 R. 1023/98, 26/01/01 R. 5443/99, 20/04/-01 R. 2850/98, 20/04/-01 R. 3016/98, 20/04/-01 R. 3041/98, 19/07/01 R. 412/99, 19/04/01 R.3636/00, 07/12/01 R. 365/01 y 20/12/01 R. 3713/99), por considerar que esa «penosidad» o «disminución sensible» no concurren en el supuesto de autos.
La tarea de definir o concretar porcentajes exactos resulta complicada, por lo que también debe de atenderse a criterios como el riesgo que supone el ejercicio de la actividad en estas condiciones o la presencia del dolor, considerando que la limitación en este grado es tanto la que impide realizar tal porcentaje de tareas, como la que provoca un aumento de penosidad de este porcentaje. Por lo tanto, y si bien la gravedad y trascendencia de las patologías de la actora ya se evidencian a fecha del examen del EVI, el empeoramiento desde entonces, acredita que la situación patológica propicia una disminución en el rendimiento laboral del 33% o más, el propio de la IP Parcial, y en atención a lo manifestado, la conclusión ha de ser que la demandante se encuentra en la situación de incapacidad permanente parcial definida por el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad.
Y al no haberlo apreciado así, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,
Fallo
Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social núm1 de A Coruña, en autos 899/2017, revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda rectora, declaramos al demandante en situación de Incapacidad Permanente Parcial, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, y al abono de una cantidad a tanto alzado, en la cuantía forma y efectos económicos correspondientes.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos