Sentencia SOCIAL Nº 474/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 882/2017 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

R. S. 882/17 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0017358
Procedimiento Recurso de Suplicación 882/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Seguridad social 414/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 474
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a diez de septiembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 882/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ESPERANZA
BARREIRO PEREIRA en nombre y representación de D./Dña. Celsa , contra la sentencia de fecha uno
de septiembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos
número Seguridad social 414/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Celsa frente a INSTITUTO NACIONAL
DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación

por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª. Celsa nacida el NUM000 -1955 y de profesión limpiadora figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 .

Desde 25-7-2012 está en desempleo.



SEGUNDO.- Inicia expediente de incapacidad y es reconocida por el EVI el 31-10-2016 que diagnostica lumbalgia, anterolistesis grado I L5-Si, discopatía lumbar, artrosis facetaria, trocanteritis izda leve, osteotomía valgunizante izda en 8/09.

Se considera que no es causa de incapacidad permanente en la actualidad.



TERCERO.- Se dicta resolución el 22-12-2016 que deniega la prestación por considerar que las lesiones que padece no alcanzan grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Se formula reclamación previa que es desestimada el 6-3-2017.



CUARTO.- Resonancia de columna practicada en 12/16 revela hernias discales L3-L4 y L5-S1 y raquiestenosis constitucional acentuada por listesis y artrosis facetaria desde L3-L4 con mayor afectación en L5-S1.

En 2/17 diagnosticada de gonalgia en ambas rodillas.



QUINTO.- La base reguladora asciende a 372 euros mensuales.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. Celsa revoco la resolución del INSS de 22-12- 2016 y condeno a la gestora a que con efectos de 1-12-2016 le abone una prestación del 75% de su base reguladora de 372 euros mensuales.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Celsa , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/11/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/09/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, ha estimado parcialmente la demanda formulada por la actora, reconociéndole su derecho a una incapacidad permanente total para su profesión de limpiadora, pero no así para toda profesión, por considerar que su cuadro clínico es compatible con tareas livianas y sedentarias, revocando la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de diciembre de 2016 y condenando a la Entidad Gestora a que, con efectos de 1 de diciembre de 2016, le abone una prestación del 75% de su base reguladora de 372 euros mensuales.

Y dicho pronunciamiento, ha sido recurrido en suplicación, por la representación Letrada de la demandante, por el cauce previsto en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, sin ser impugnado por la de la Entidad Gestora.



SEGUNDO.- En sede de revisión fáctica, se pretende, en el motivo primero del recurso, la adición al relato de un nuevo hecho probado redactado como sigue: ' En la historia clínica de la demandante, obrante en autos, constan, además de los diagnósticos de las lesiones/ enfermedades que padece, en lo que hace a las limitaciones físico funcionales, constan las circunstancias siguientes: 1. En 11/12/2014: Dolor lumbar y glúteos de varios años de evolución. Dolor aumenta con bipedestación y con sedestación [...] Consensuo con paciente iniciar tratamiento rehabilitador (FOLIO 82 vuelta) 2. En 30/04/2015: dado que el tratamiento analgésico y rehabilitador no ha sido efectivo, planteo a la paciente la posibilidad de infiltración epidural [...] Consiente y acepta (FOLIO 82 vuelta) 3. En 13/07/2015: Revisión tras infiltración epidural de 26/05/2015. Refiere nula mejoría al dolor tras la infiltración [...] Refiere persistencia de dolor lumbar de predominio izdo con irradiación del dolor por MII hasta el tobillo, con partestesia asociadas de predominio en pie izdo. Mayor dolor con la deambulación, con clínica de claudicación por dolor [..] Dolor en trocaner mayor izdo y en tercio proximal fascia lata izda [...] BA lumbar libre, dolorosos en los últimos grados de flexión (FOLIO 83) 4. En 14/09/2015: continua con dolor a nivel TCM izdo que irradia a tercio proximal de pierna izda, de predominio con la deambulación y con la sedestación [..] Ecografía trocánter mayor izdo, sospecha trocánter [...] Mínima cantidad de líquido en la bursa pertrocánterica [...] propongo infiltración trocánter izdo (FOLIO 83) 5. En 18/11/2015: subjetivamente mejora tras infiltración, aunque desde hace unos días está comenzando de nuevo con el dolor en glúteo izdo (FOLIO 83 vuelta) 6. En 18/02/2016: Empeoramiento del dolor en cadera izda en los dos últimos meses, irradiado por cara lateral del muslo izdo hasta rodilla. Dolor sobretodo con la deambulación ( FOLIO 83 vuelta) 7. En 29/02/2016: Dolor cadera izquierda [..] Leve entesopatía en trocánter mayor y ligera bursitis pertrocantérica. Dolor a palpación de trocánter mayor (FOLIO 83 vuelta) 8. En 10/03/2016: para valorar tratamiento quirúrgico para pies [..] Muy afectada por dolor cadera pese a infiltración reciente. Dolor trocánter izdo y región glúteo y cara lateral muslo [..] Aumento tratamiento para el dolor (FOLIO 84) 9. En 18/05/2016: Va a ser intervenida de pie dcho. A su vez dismetría de MMII, pendiente de alza U.] pendiente infiltración Si izda. Persiste dolor en glúteo izdo y Si izdo (FOLIO 84) 10. En 20/07/2015: Adelanta cita remitida por SU por dolor en región lumbar, SI y glúteo irradiado hasta tercio medio pantorrilla (FOLIO 84) 11. En 02/02/2016: Recomendaciones y Limitaciones: Debe evitar permanecer de pie inmóvil tiempo prolongado. Tampoco debería coger pesos fuertes o hacer ejercicios violentos [..] Puede caminar, siempre y cuando, al terminar la marcha el dolor no se incremente de intensidad (FOLIO 85) 12. En 06/07/2016: Paciente refiere cuadro de año y medio de lumbalgia y Trocanteritis en seguimiento por Unidad de Columna y que no mejora pese a tratamiento analgésico pautado por Unidad del Dolor (tapentadol 50 mg. Cada 12 hs, paracetamol y tramadol) (FOLIO 94) 13. En 29/12/2916: Hernias discales entre L3/L4 y L5/S1, según descripción previa. Raquiestenosis constitucional acentuada por listesis y artrosis facietaria desde L3/L4, con mayor afectacaión del nivel L5/51 (FOLIO 89) 14. En 10/01/2017: Acude por aumento del dolor que la irradia a zona de rodilla (FOLIO 92) 15. En 01/02/2017: Dolor crónico, tratada en unidad del dolor con infiltraciones y múltiples fármacos [..] Acudió ayer a urgencias por gonalgia derecha resistente a tratamiento U.] dolor compartimento ingterno, molestias en flexión, meniscales positivos rodilla izda. [...] Sigue con gonalgia severa. Gonaxtrosis con pinzamiento interno severo. Material de osteosíntesis rodilla dcha [...] Sigue muy dolorida, toma Oxicodona 2/12 hrs alternado con tramadol. Recomiendo evitar ejercicios de esfuerzo, arrodillarse cuclillas, carga de pesos y giros, marcha o bipedestación prolongada [...] recomiendo bastón y calzado acolchado. Remito a unidad de rodilla (FOLIO 86 vuelta)' No se admite porque, como decía la antigua sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1989 (ROJ: STS 4492/1989) "... la mera contraposición de un informe o de la posición de unos facultativos frente a otros, no es por sí solo válida, mientras no se demuestre que en la elección que el Juzgador hizo, se faltó a un razonable sentido crítico, a unos criterios lógicos por desconocimiento del valor científico de algún dictamen..." y como bien se sabe, el artículo 348 de la LEC obliga a los jueces a valorar "los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" y siendo así, no procede la inclusión de las dolencias no reconocidas por el Equipo de Valoración de Incapacidades en tanto la amplísima documental a la que el recurrente hace referencia carece de " superior relevancia científica sobre el que ha servido al juez de instancia..." y no evidenciando un error patente del Juez (STSJ de esta Sala de 18 de abril de 2016, RS nº 1011/2015), la pretensión no puede acogerse, máxime cuando dentro del sin fin de patologías que pretende incluir, se alude a circunstancias completamente irrelevantes como que el 20-7-2015 adelantó su cita por dolor o manifestacciones personales de la propia demandante, como las continuas referencias al dolor que sufre.



TERCERO.- En el segundo del recurso, se denuncia la infracción del artículo 193 y Disposición Transitoria Vigesimosexta de la LGSS, argumentándose, que la sentencia debió haber tenido en cuenta que los padecimientos que la actora sufre y que se concretan en un dolor constante persistente y grave en glúteo, columna, cadera y pie izquierdo, refractario al tratamiento, los padece en situación de desempleo (sin que se agraven por el desarrollo de una actividad laboral) e incuso en postura sedentaria.

Como dice la sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de 26 de septiembre de 2016, RS nº 525/2016, con cita de la de la Sección de 24 de marzo de 2014, RS nº 1392/2013: "... se ha tenido ocasión de recordar en precedentes pronunciamientos - STS Madrid 5.02.2013 , entre otros-'la doctrina que la Jurisprudencia ha mantenido ante el delicado problema de delimitar la frontera entre la valoración de unas secuelas que incapaciten para el trabajo habitual y las que supongan una incapacidad absoluta para todo trabajo, aludiendo al dato, que considera esencial, de la capacidad residual del inválido, de tal forma que si el inválido puede desarrollar otro tipo de actividad de carácter más liviano que la que constituía su profesión habitual, no podremos hablar de una incapacidad absoluta'. También esta Sala, en sentencia de 29- 9-2014 (rec. 418/2014 ) recuerda que 'la pérdida de habilidad o de aptitud psicofísica para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, se ha de considerar fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, como señala la sentencia del TSJ de Extremadura de 26-4-2012 (rec. 98/2012 ) que a su vez cita las SSTS de 15 de diciembre de 1988 , 17 de marzo de 1989 y 23 de febrero de 1990 , que sientan doctrina indicando 'que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( sentencia de 5 de marzo de 1990 (...) Sentencia que añade: 'también ha declarado el Tribunal Supremo, así en sentencia de 17 de octubre de 1989 , que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea...".

La sentencia de instancia declara en el firme, ya, relato fáctico que la actora presenta lumbalgia, anterolistesis grado I L5-Si, discopatía lumbar, artrosis facetaria, trocanteritis izda leve, osteotomía valgunizante izda en 8/09, que en resonancia de columna practicada en 12/16 revela hernias discales L3- L4 y L5-S1 y raquiestenosis constitucional acentuada por listesis y artrosis facetaria desde L3-L4 con mayor afectación en L5-S1, que en 2/17 fue diagnosticada de gonalgia en ambas rodillas y que aunque ese cuadro clínico residual, sí es tributario de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión de limpiadora en tanto ésta exige esfuerzos medianos, bipedestación continua y eventuales posturas forzadas, no lo es para toda profesión.

Argumento que se comparte si se tiene en cuenta que el informe médico de síntesis de 31.10.168 (folio 50), no refiere limitaciones orgánicas y funcionales

Fallo

Desestimamos recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Doña Celsa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid el 1 de septiembre de 2017 en autos nº 414/2017, promovidos por la recurrente contra la Administración de la Seguridad Social, confirmándola íntegramente en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0882-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0882-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 13-09-2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.