Sentencia SOCIAL Nº 474/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 429/2022 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sentencia número 000474/2022

Rollo número 429/2022

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:

Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO

Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a veinte de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 429 de 2022 (Autos núm. 43/2021), interpuesto por la parte demandante CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BERNARDO SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza, de fecha 4 de marzo de 2022; siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Aquilino, sobre recargo prestaciones. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Construcciones y Contratas Bernardo SA contra INSS y D. Aquilino, sobre recargo prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza, de fecha 4 de marzo de 2022, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la mercantil 'CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BERNARDO S.A.', frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y frente a D. Aquilino, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones deducidas frente a ellos en el escrito de demanda. dejar sin efecto la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 31.08.2016 que acordaba imponer el recargo el 30% de las prestaciones económicas derivadas del accidente sufrido por el Sr. Benedicto en fecha 4.09.2015, a cargo de ambas demandantes'.

SEGUNDO.- En fecha 11 de marzo de 2022 por el juzgado de lo social nº 1 de Zaragoza se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Acuerdo la rectificación del error material contenido en el fallo de la Sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha 8 de marzo de 2022, debiendo ser suprimido del mismo el párrafo añadido por error y quedando el fallo de la siguiente manera:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la mercantil 'CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BERNARDO S.A.', frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y frente a D. Aquilino, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones deducidas frente a ellos en el escrito de demanda'.

TERCERO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:

'1º.- El demandado D. Aquilino, con DNI nº NUM000, y afiliado a la Seguridad Social nº NUM001, Régimen General, prestaba servicios desde el 1.03.1994, como oficial 1ª, para la demandante Construcciones y Contratas Bernardo S.A., dedicada a la actividad económica de construcción de edificios residenciales.

2º.- La demandante Construcciones y Contratas Bernardo S.A. resultó adjudicataria de los trabajos de remodelación de una de las naves de la Cooperativa San José de Sádaba.

3º.- La demandante contrató a D. Felipe, como contratista autónomo y propietario de camión pluma (grúa autopropulsada) para el traslado de material de encofrado, el día 6.06.2018, desde Erla al centro de trabajo en Sádaba. Su contratación lo fue exclusivamente para el transporte del material, y no estaba previsto que el camión contara con grúa.

4º.- El 6.06.2018 la empresa demandante asignó al trabajador D. Aquilino para realizar la carga del camión, en Erla, lo que verificó utilizando carretilla elevadora para las piezas más pequeñas, y las pinzas del camión para la carga de las más grandes. Después de ello, y siguiendo las instrucciones de la empresa, acompañó y guió al camión del Sr. Felipe, conduciendo una furgoneta de la empresa, hasta la ubicación de la obra en Sádaba en donde debería descargar el camión y donde se hallaba a su disposición, ubicada dentro del perímetro de delimitación de la obra en Sádaba, una carretilla elevadora. Acompañaba al Sr. Aquilino el empleado de la demandante D. Leonardo.

El material a descargar consistía en apilamientos de paneles de encofrado de 3 metros de longitud, 10,5 cm de espesor y anchos variables (50, 60 y hasta 100 cm. Los paquetes estaban sin flejar y conformados por apilamientos de 5 alturas de paneles apoyados sobre durmientes de madera; en cada bulto se apreciaban dos apilamientos paralelos para los paneles de 50 y 60 cm de anchura y un apilamiento par paneles de 100 cm o interpuestos con otros dos paneles de 50 cm de anchura.

El Sr. Aquilino no realizó la descarga del material con la carretilla elevadora (Manitu), que se hallaba dentro del perímetro de delimitación de la obra, y junto a la que el Sr. Aquilino estacionó la furgoneta.

Y así, al llegar a la obra, el Sr. Felipe procedió retirar las cinchas con las que estabilizaba y fijaba la carga, abrió los portones laterales de la caja del camión, y se puso a los mandos de la grúa del camión para proceder a la descarga de los paneles. Cogió con la grúa un paquete de paneles compuesto de dos pilas de 5 paneles cada una, cada panel de 3 metros de longitud y 60 cm, 120 cms de anchura total cada paquete, a razón de 60 kg cada plancha. El Sr. Felipe se situó a un lado del camión, a los mandos de la grúa, y el Sr. Aquilino al otro lado del camión, y, a 8/10 metros de éste, el compañero D. Leonardo. Al elevar el paquete, de paneles, el que coronaba el apilamiento cayó sobre la cabeza el Sr. Aquilino, y otros cayeron golpeándole el brazo y la pierna.

El Sr. Aquilino no hacía uso de casco de protección que la empresa le había entregado, junto con el resto de los EPIS, el 26.01.2018, y cuyo uso obligatorio recoge la instrucción preventiva de la empresa, suscrita el 15.01.2016 por dicho trabajador.

La grúa del camión con la que se realizó la operación de descarga dispone de unas uñas de 90 cm de longitud, con un ancho de 10 cm y 5 cm de espesor, con una separación entre ambas de 49 cms.

5º.- A consecuencia del accidente referido el Sr. Aquilino resultó con lesiones por las que permaneció en IT hasta que, por resolución del INSS de 8.07.2019 se le ha declarado afecto de gran invalidez.

6º.- El Sr. Aquilino es titular de tarjeta profesional de la construcción, y cuenta con formación en prevención de riesgos laborales en materia de albañilería y como operador de aparatos elevadores, y formación de nivel básico de 50 horas. Cuenta asimismo con formación en manipulación de mecánica de cargas en construcción y seguridad en el manejo de carretillas elevadoras dumper y telescópicas.

7º.- La obra de Sádaba contaba con plan de seguridad y salud de mayo de 2018 que obra en autos (documento nº 1 de la demandante, que se da por reproducido), aprobado por el coordinador de seguridad y salud de la obra que designa a D. Aquilino recurso preventivo. En el momento de producirse el accidente no estaban presentes en el lugar ni el recurso preventivo ni el encargado de obra.

8º.- La empresa cuenta con evaluación de riesgos y planificación preventiva general para trabajos de urbanizado, que establece, como medida preventiva frente a la caída de objetos desprendidos el permanecer fuera del radio de acción de las maniobras, así como el correcto flejado y paletizado de las cargas que se elevan y trasladan.

Cuenta asimismo con evaluación para el puesto de manipulador mecánico de cargas, entre cuyas tareas se incluye la de descarga de camiones de abastecimiento de material, y la obligación de uso de casco de seguridad; los riesgos contemplados están referidos a la utilización de carretillas y manipuladoras, y no incluye el uso de camión grúa.

9º.- Iniciadas actuaciones por parte de la Inspección de Trabajo de Zaragoza, se levantó acta de infracción NUM002, de fecha 2.01.2019, que obra en autos (folios 30 a 38 del expediente administrativo), y cuyo contenido se da aquí por reproducido, en la que se concluye que el accidente se produjo debido a los siguientes 'factores causales: 1.- método de trabajo inadecuado, los apilamientos de paneles no estaban flejados, el implemento utilizado para descargar el camión no era adecuado para las dimensiones y características de la carga, no se respetaron las horas de señalización del área donde se realizaba la descarga del camión; y 2.- no adopción de medidas de prevención pertinentes por parte el trabajador a pesar de su formación y experiencia en materia de prevención, que le hacían conocedor de la obligación de usar el casco de protección y permanecer fuera del radio de acción de la maniobra de descarga del camión'. En el acta se hace constar que tales hechos supone infracción de lo dispuesto en el art. 17.1 y 2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y art. 3 del RD 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo en relación con el Anexo II Parte 3 punto 1 d, y art. 3 c) del RD 773/1197, de 30 de mayo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual. Se considera que constituye una infracción tipificada como grave en el art. 12.16.b) y f) del RD legislativo 5/2000 de 4 de agosto, apreciadas en su grado mínimo, en cuantía mínima, proponiendo una sanción para la empresa Construcciones y Contratas Bernardo S.A., de 4.092 € (2.046 € por cada una de ellas).

10º.- La imposición de la sanción propuesta por la Inspección se produce por Resolución del Director Provincial de Trabajo de la DGA, en Zaragoza, de fecha 14.05.2019, contra la demandante formuló recurso de alzada, que fue desestimado. Construcciones y Contratas Bernardo S.A. formuló demanda impugnando la sanción, que ha sido desestimada en sentencia de 18.10.2021 del Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad (autos nº 466/20, cuya copia obra en las actuaciones y su contenido se da por reproducido en su integridad. La sentencia, que es firme, declara como probados, entre otros, los siguientes hechos, y contiene entre otros, los siguientes fundamentos:

'CUARTO.- La demandante contrató a D. Felipe, como transportista autónomo y propietario de un camión pluma (grúa autocargante), para el traslado de material de encofrado desde la localidad de Erla al centro de trabajo de Sadaba.

El material de encofrado se encontraba formado por apilamientos de paneles de encofrado de 3 metros de longitud, 10,5 cm. de espesor y anchos variables de 50 cm, 60 cm a 100 cm. que no se encontraban flejados o paletizados.

El trabajador accidentado, D. Aquilino, prestaba servicios laborales para Construcciones y Contratas Bernardo, S.A. con antigüedad de 01.03.1994 y categoría profesional de Oficial de 1ª con puesto de manipulador mecánico de cargas

El Sr. Aquilino, el 06-06-2018, recibió la instrucción de encargarse del traslado del material de encofrado, desde la localidad de Erla al centro de trabajo de Saciaba, para lo que debía ser cargado el material en el camión del Sr. Felipe y después acompañarlo hasta Sadaba en la furgoneta de la empresa, para allí, proceder a su descarga.

El material transportado no se encontraba paletizado ni flejado para su carga, sino apilado y apoyado sobre durmientes. La carretilla elevadora o la telescópica es el equipo adecuado para la carga y descarga del material.

Las piezas más grandes se cargaron con las pinzas del camión y las más pequeñas con la telescópica, la operación se realizó encontrándose presente el recurso preventivo.

Llegados a Sadaba, el conductor, Sr. Felipe, procedió a la descarga del material con la grúa del camión, momento en el que uno de los paneles cayó golpeando la cabeza del Sr. Aquilino que no portaba casco y se encontraba en el lateral del camión contrario a donde el conductor accionaba los mandos de la grúa, y otros dos paneles le golpearon el brazo y la pierna.

La grúa auto cargante solo puede cargar o descargar, dadas las características y dimensiones de las uñas, cargas paletizadas o mediante eslingas.

La ficha de evaluación de riesgos establece que las operaciones de descarga de camiones de abastecimiento de material se realizan por carretillas elevadoras y telescópicas.

En el lugar del accidente no estaban presente ni el encargado de la obra, D. Ángel Jesús, ni el recurso preventivo, D. Victor Manuel. Se encontraba presente otro trabajador de la demandante, D. Leonardo.

...

SEXTO.- La actora tiene suscrito contrato para la prestación del servicio de prevención ajeno con la entidad MAS PREVENCIÓN, de 07-06-2018,que realizó informe técnico de evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva (doc. 3 aportado por la actora), y comprende la evaluación del puesto de trabajo de manipulador mecánico de cargas. Se da por reproducido el informe.

El Plan de seguridad de la obra, aprobado el 16-05-2018, designa como recurso preventivo a D. Victor Manuel, y de forma auxiliar para el caso de no encontrarse en la obra, se quedan los encargados de obra y oficiales que se encuentren en todo momento en la obra, teniendo estos la formación adecuada para la realización de dichas tareas. (folio 77 del doc. 1 aportado por la actora y doc. 2). Se da por reproducido el Plan de seguridad.

El recurso preventivo para ejercer como tal tiene que tener la formación básica en PRI- como mínimo de 50 h.

A los conductores de la telescópica se les comunicará por escrito la normativa preventiva antes del inicio de los trabajos, quedando constancia por escrito de la entrega.

Se entregará al conductor y ayudante (si lo tiene) de la normativa de seguridad de la Plataforma elevadora, quedando constancia por escrito.

El puesto de trabajo de manipulador mecánico de cargas tiene descritas las tareas en el Informe técnico sobre evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva (doc. 3 de la actora f-14)

SEPTIMO.- El trabajador accidentado es titular de la tarjeta profesional de la construcción con formación en prevención de riesgos laborales y de operador de aparatos elevadores (doc. 4 aportado por la actora que se da por reproducido).

Así mismo, le fue entregado un equipo de protección individual que incluía el casco (doc. 6 aportado por la actora)'.

11º.- Con fecha 4.01.2019, tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS informe-propuesta remitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el que se proponía la imposición de un recargo del 30 % sobre todas las prestaciones de Seguridad Social que pudieran derivarse del accidente de trabajo sufrido por D. Aquilino, cuyo escrito motivó la incoación por parte de dicha Dirección Provincial de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad. En fecha 1.06.2020 el INSS dictó resolución declarando la existencia de responsabilidad de la empresa, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Aquilino en fecha 6.06.2018, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en un 30 % con cargo a la empresa responsable Construcciones y Contratas Bernardo S.A. Contra dicha resolución, la actora formuló reclamación previa, que fue desestimada en resolución de 19.11.2020.

12º.- Con motivo del accidente sufrido por el Sr. Aquilino, se siguieron diligencias Previas nº 206/2018 ante el juzgado de Instrucción nº 2 de Ejea de los Caballeros, en las que se dicó auto de sobreseimiento provisional y archivo el 20.11.2019, cuya resolución fue confirmada por Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Secc. 6ª, de 31.03.2020. Obra en autos copia de esta última resolución (aportada por la actora en el acto del juicio), y su contenido se da por reproducido'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada D. Aquilino.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BERNARDO SA recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza que desestima su demanda en la que solicita se declare la improcedencia del recargo de prestaciones impuesto a la empresa por el accidente de trabajo sufrido por D. Aquilino.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El trabajador Sr. Aquilino ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurre la empresa, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar la empresa solicita la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida para hacer constar que ' El Sr. Felipe se situó en el lado izquierdo del camión y junto a él, el Sr. Aquilino y, a 8/10 metros de éste, el compañero D. Leonardo. Sin embargo, en un momento sin determinar, el trabajador accidentado se desplaza al lado derecho del camión (sobre el que el Sr. Felipe no tenía visibilidad) colocándose junto al mismo sin respetar el radio de acción de la maniobra de la grúa'.

Desestimamos dicha revisión por irrelevante pues en el hecho probado cuarto consta la forma de producirse el accidente y en el ordinal fáctico noveno se da por reproducida el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo.

A continuación insta la adición al hecho probado cuarto del siguiente párrafo: ' junto a la que el Sr. Aquilino estacionó la furgoneta 'y que era adecuada para el trabajo de descarga de los paneles. Y ello, a pesar de que tenía instrucciones expresas del encargado de la obra, Sr. Ángel Jesús, de realizar la carga y descarga del camión con la manipuladora telescópica que tenía a su disposición tanto en la obra de Erla como en la de Sádaba. Sin embargo, desoyendo dicha orden, dio instrucciones al Sr. Felipe de realizar la descarga con las pinzas de la grúa que llevaba acoplada el camión'.

No procede acceder a tal pretensión revisora pues el texto que se propone adicionar contiene valoraciones subjetivas de la recurrente y la sentencia recurrida ha valorado la prueba testifical practicada en la vista, que no puede ser objeto de revisión en esta sentencia, para llegar a la conclusión de que no había instrucción específica sobre que la carga y descarga del camión debía hacerse siempre utilizando la carretilla elevadora.

Por último, la recurrente solicita añadir al hecho probado séptimo: ' Sin embargo, conforme el citado plan de forma auxiliar si dicha persona (el recurso preventivo) no se encontrase en la obra, se quedan los encargados de obra y oficiales que se encuentren en todo momento en la obra. Teniendo estos la formación adecuada para la realización de dichas tareas'.

Desestimamos tal pretensión revisora pues en el hecho probado séptimo se hace constar que ' en el momento de producirse el accidente no estaban presentes en el lugar ni el recurso preventivo ni el encargado de obra'.Por otra parte, el recurso preventivo en obra es obligatorio en los casos determinados por la Ley 31/1995 de prevención de riesgos, el Reglamento de los Servicios de Prevención y el RD 1627/1997. Y el Plan de Seguridad requiere a falta del recurso preventivo al encargado de obra.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la empresa la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 164 de la LGSS entendiendo que no concurren los requisitos para imponer el recargo de prestaciones y además media imprudencia temeraria del trabajador.

Dispone el artículo 164 de la LGSS:

' Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.'

En este sentido la STS de 28-2-2019, recurso 508/2017 nos recuerda que '..... sobre la base de que el empresario es deudor de seguridad, se concluye que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, lo que conlleva, conforme al art. 217 de la L.E.C. y al 1.183 del Código Civil , que sea el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, como en esta sentencia, se dice 'cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente'. Doctrina que no objetiva la responsabilidad del empresario ...' y precisa que. 'El artículo 14-2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que obliga al empresario a garantizar la seguridad y salud de sus empleados en el trabajo y a realizar toda la actividad preventiva necesaria debe ser interpretado a la luz de los artículos 4-2 , 12-a ) y 16, entre otros del Convenio 155 de la OIT, de 22 de junio de 1981, así como del art. 5 de la Directiva 89/391/CEE que lo implementa en nuestro Derecho, son normas que obligan a la adopción de las medidas que sean razonables y factibles y que permiten a los estados excluir y minorar la responsabilidad de los empresarios por hechos y circunstancias que les sean ajenas o sean anormales e imprevisible o que no se hubieran podido evitar a pesar de la diligencia empleada. En este sentido la STJUE, de 14 de junio de 2007, da por buena la norma contenida en art. 2 de la Ley del Reino Unido que obliga a garantizar la seguridad de los trabajadores en la medida en que sea razonable y viable. Segunda. Lo antes dicho abona nuestra doctrina sobre la inexistencia de responsabilidad objetiva y la exigencia de un principio de culpa que determine la responsabilidad del empleador, así como que sea él quien venga obligado a probar que obró con la diligencia debida: la exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar y en definitiva a un buen empresario de la misma actividad en que se encuentre encuadrado ( art. 1104 del Código Civil). También apoya esta solución, como se dijo antes, la necesidad de incentivar al empresario empleador de las normas de prevención, porque en otro caso, la objetivación de su responsabilidad desmotivaría el gasto en prevenir siniestros. '. Por lo tanto, son varias las causas que pueden dar lugar a la exclusión del recargo, siendo relevante en todas ellas la ruptura del nexo causal, que puede tener origen tanto en la conducta exclusiva del trabajador como de un tercero, o en el suceso fortuito o de fuerza mayor.

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestro legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo.

Como se ha dicho, es requisito necesario que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro, esto es, que la inobservancia 'fuera causa del accidente o influyera en su producción'( SSTS de 18-12-1969, 23-12-1969, 31-01- 1970 , 19-04-1971, 20-10-1971, 15-06-1972, 28-05-1975 y 08-06-1987, entre otras), siendo deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso( SSTS de 29-05-1970, 04-11-1970 y 06-11-1976 ), facilitándoselos a los operarios (STCT de 02-12-1975), a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo ( STS de 06-03-1980)) impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto (STCT de 27-06-1978).

QUINTO.-Por lo que se refiere la imprudencia del trabajador accidentado, como afirma esta Sala en sentencia, entre otras de 21-11-2019 R. 573/2019:

'la jurisprudencia en su interpretación sobre la inexistencia de la responsabilidad que se contempla en la citada norma, en casos en los que el accidente se haya causado por la imprudencia temeraria del trabajador accidentado ( SSTS 6-5- 1998, 21-4-1988, 16-7-1985, 20-3-1985 y 20-3-1983).

Las sentencias del TS de 12-7-2007, recurso 938/2006 y 26-5-2009, recurso 2304/2008 , explican que los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo son los siguientes: 'a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

Esta Sala en sentencia de 16-1-2019 R. 778/2018 sostiene que:

'... como afirma esta Sala en sentencia, entre otras de 28-3-2018 R. 136/2018:

'Declara la STS 15 de octubre de 2014, r. 3164/13 , con cita de la de 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/08 ), que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]', y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

La propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable].

Cuarto.- Doctrina jurisprudencial que tiene su fiel reflejo y transposición en la LRJS, en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' '.

Afirmando en el supuesto de concurrencia de culpa de la víctima:

'Pero la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima.

El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables (debida planificación del trabajo y control del uso de las mínimas medidas de precaución, arneses y 'línea de vida') el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario sino que, a partir de una generalización de la regla del art. 1103 CC, hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo.

Séptimo.- Como señala la STS, sala 1ª, de 21-2-2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'.

Por su parte, la STS, sala 4ª, de 12-7-2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Y respecto de la imprudencia del trabajador, esta Sala en sentencia de 15-2-2018 R. 36/2018 afirma que:

'En relación con la imprudencia temeraria del trabajador, la sentencia del TS de 20-1-2010, recurso 1239/2009 , explica que 'Lo que se ha producido es una concurrencia de culpas (...) la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo en este caso los incumplimientos de la empresa, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima (...) el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos (...) la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador' (...).

La imprudencia temeraria, a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, art. 156 del RD Leg. 8/2015, de 30 de octubre , se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en el precepto; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de la Sala 4ª TS de 16 de julio de 1985 (RJ 1985, 3787) como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente.'

SEXTO.- En el presente supuesto debemos partir en primer lugar de la constatación de la existencia de la omisión de medidas de seguridad por parte de la empresa recurrente. Y así se ha probado que la carga no iba debidamente asegurada pues los paquetes estaban sin flejar y conformados por apilamientos de 5 alturas de paneles apoyados sobre durmientes de madera, en contra de lo previsto en la Evaluación de Riesgos y planificación preventiva general para trabajos de urbanizado de la demandante, con lo que existía un riesgo real de desplazamiento de la carga. El Sr. Aquilino no realizó la descarga del material con la carretilla elevadora (Manitu), que era la adecuada para dicha maniobra y que se hallaba dentro del perímetro de delimitación de la obra, sino que se utilizó la grúa del camión para proceder a la descarga de los paneles.

Mucho se ha discutido sobre si había instrucciones específicas y precisas de la empresa sobre que la carga y descarga del camión, por el tipo de carga, debía hacerse empleando la carretilla elevadora y no la grúa del camión. La empresa recurrente insiste en que tales instrucciones se dieron y que en cualquier caso, el trabajador accidentado, en su condición de oficial de 1ª, con experiencia y formación, debía saberlo.

En el anterior procedimiento que se siguió por sanción a la empresa por este mismo accidente de trabajo y que se resolvió por sentencia de 18 de octubre de 2021, del Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza (autos 466/2020), se dijo: 'la demandante no ha acreditado que el trabajador tuviera cumplido conocimiento de la forma en que debía descargarse el material, la falta de instrucción escrita que informe al trabajador del procedimiento a seguir en la carga y descarga del material de encofrado impide conocer el alcance de las instrucciones recibidas y determinar si fueron todo lo precisas que se requerían en el caso'.

Y en la sentencia que ahora se recurre se llega a igual conclusión, habiendo valorado la testifical del Sr. Ángel Jesús, de D. Leonardo y de D. Mauricio, quienes declararon haber recibido la instrucción de que la descarga debía hacerse con la carretilla elevadora, siendo que tal testimonio no se recogió en el anterior procedimiento por sanción, a pesar de que también declararon en tal juicio. Por otra parte, consta probado que en el lugar desde el que partió el camión, Erla, la carga del camión se realizó, por lo que respecta a las piezas grandes, utilizando las pinzas del camión, lo que desde luego no se corresponde con la supuesta instrucción que había reiterado el encargado de obra. Por otra parte más bien parece que era una forma de trabajo habitual, si bien no era la adecuada.

El art. 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, impone al empresario la obligación de la protección eficaz que se debe dispensar al trabajador en materia de seguridad y salud, obligación genérica que se materializa en el supuesto de autos, en la obligación del empresario de proteger a sus trabajadores de los riesgos a que pueden quedar expuestos en la utilización de los equipos de trabajo, y que se regula en el RD 1215/1997 de 18 de julio, de disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo en los que se establecen las medidas concretas que deben adoptarse para evitar tales riesgos, que no han sido respetadas en el supuesto de autos. El art. 3.1 de la referida norma impone al empresario adoptar las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se ponen a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores, al utilizarlos, y, cuando no sea posible esta garantía total, durante la utilización de los equipos de trabajo se impone al empresario la adopción de las medidas adecuadas para reducir tales riesgos al mínimo. Por su parte, en el Anexo II, punto 3.1 d) impone la obligación de que los accesorios de elevación se seleccionen 'en función de las cargas que se manipulen, de los puntos de prensión, del dispositivo del enganche y de las condiciones atmosféricas, y teniendo en cuenta la modalidad y la configuración del amarre. Los ensamblajes de accesorios de elevación deberán estar claramente marcados para permitir que el usuario conozca sus características, si no se desmontan tras el empleo'. El art. 3 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, establece asimismo la obligación del empresario de c) Proporcionar gratuitamente a los trabajadores los equipos de protección individual que deban utilizar, reponiéndolos cuando resulte necesario. Y la Evaluación de Riesgos Laborales y planificación de la acción preventiva general para trabajos de urbanizado de febrero de 2017 establece que 'se vigilará que las cargas paletizadas y correctamente flejadas o sujetas se elevan y trasladan con equipos adecuados: carretillas elevadoras, manipuladores telescópicos, etc'.

Además se ha probado que en el momento del accidente no estaban presentes en la obra ni el encargado de la obra ni el recurso preventivo, incumpliendo lo previsto en el artículo 32 bis de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales. Y aunque dicho artículo en su número 4 dispone que 'no obstante lo señalado en los apartados anteriores, el empresario podrá asignar la presencia de forma expresa a uno o varios trabajadores de la empresa que, sin formar parte del servicio de prevención propio ni ser trabajadores designados, reúnan los conocimientos, la cualificación y la experiencia necesarios en las actividades o procesos a que se refiere el apartado 1 y cuenten con la formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones del nivel básico', el Plan de Seguridad dispone que la presencia de los encargados de obra y oficiales está prevista de forma auxiliar, pero dejando claro que la presencia del recurso preventivo es preceptiva y tiene por objeto vigilar el cumplimiento de las medidas incluidas en el plan de seguridad y salud en el trabajo y comprobar la eficacia de éstas.

Por lo tanto en este caso se omitió por la empresa la adecuada fijación de la carga para su traslado y descarga (la carga no estaba flejada y paletizada), y la falta de instrucción precisa y verificación sobre la forma de proceder a la carga y descarga utilizando para ello la carretilla elevadora.

SÉPTIMO.-Está acreditado que el trabajador accidentado, en el momento del siniestro, no llevaba el preceptivo casco de seguridad que se había puesto a su disposición en enero de 2018 junto al resto de EPIs así como que se situó en el radio de acción de la maniobra de descarga, cayéndole encima la carga.

Y aunque es cierto que el trabajador debía haber previsto el riesgo cierto de accidente por colocarse en lugar que no pudo ser visto por el Sr. Felipe que estaba a los mandos de la grúa en el momento de levantar la carga así como del riesgo que asumía por no llevar el caso de protección, esta imprudencia no puede ser calificada en modo alguno de temeraria, según la jurisprudencia antes expuesta.

La Evaluación de Riesgos Laborales y planificación de la acción preventiva general para trabajos de urbanizado de febrero de 2017 establece como medida preventiva frente al riesgo de caída de objetos desprendidos el permanecer fuera del radio de acción de las maniobras.

El artículo 3 d) del Real Decreto 773/2019 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual impone al empresario la obligación de velar por que la utilización de los equipos se realice conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del referido Real Decreto.

Y en el supuesto que nos ocupa el accidente se produce al utilizar el dispositivo del camión grúa para descargar material que no estaba paletizado ni flejado, lo que provocó su deslizamiento y su caída encima del trabajador que, ciertamente, se había situado incorrectamente junto al camión grúa, y no llevaba casco de protección pese a tener uno a su disposición. No existía en la obra recurso preventivo, no consta acreditada instrucción expresa que prohibiera el uso del camión grúa para la operación de descarga, es más, la carga se había realizado previamente en presencia del recurso preventivo, utilizando el camión grúa, si bien solo para las piezas grandes. Y el empresario no cumplió con su deber de vigilar que se cumplieran con sus instrucciones y la normativa expuesta en materia de seguridad para evitar accidentes.

Por lo tanto la imprudencia del trabajador no rompe el necesario nexo causal entre la infracción y el resultado dañoso, pues es precisamente la infracción descrita la causante del accidente, sin perjuicio de que efectivamente concurriera la imprudencia profesional del trabajador accidentado, fruto de la confianza o de la práctica habitual, que tuvo su reflejo en la imposición del recargo de prestaciones en su grado mínimo, pero sin que en modo alguno excluya la responsabilidad empresarial en la causación del accidente.

Por lo expuesto desestimamos el recurso de suplicación.

OCTAVO.-La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 800 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BERNARDO SA frente a la Sentencia de 4 de marzo de 2022 del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza, en autos nº 43/2021 seguidos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Aquilino, confirmando la sentencia recurrida.

Procede la imposición de costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 800 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.