Sentencia SOCIAL Nº 475/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 346/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0059058
Procedimiento Recurso de Suplicación 346/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid (1292/14) Ejecución 121/2016
Materia : Despido
J.S.
Sentencia número: 475/20 17
Ilmas. Sras:
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las
Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 346/2017, formalizado por la Sra. Letrado Dª Elena Rodríguez Albares
en nombre y representación de la mercantil MGO BY WESTFIELD S.L., contra el auto de fecha dieciocho de
enero de dos mil diecisiete dictado por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid , en sus autos de Ejecución nº
121/2016, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dan por reproducidos los que obran en el auto del Juzgado de instancia de fecha 18-01-2017 que es objeto del presente recurso.



SEGUNDO.- En dicha resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimar el recurso interpuesto frente al auto de fecha 26 de julio de 2016, con las aclaraciones llevadas a cabo en el auto de fecha 5 de octubre de 2016, confirmando este en todos sus extremos.'

TERCERO.- Frente al mismo se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada MGO BY WESTFIELD S.L., formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



CUARTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/05/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



QUINTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- La dirección letrada de la mercantil MGO BY WESTFIELD, S.L. interpone recurso de suplicación contra el Auto de 18.01.2017 por el que se desestimaba el de reposición planteado frene al auto de 26.07.2016 (aclarado en fecha 5.10.2016). Como cuestión previa señalaba la aportación de un documento al amparo del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consistente en auto del Juzgado de lo Mercantil de fecha 19.12.2016. Se ha recabado su oportuna aportación, constando la oposición del impugnante a la incorporación del mismo.

En la sentencia dictada por esta sección de Sala en fecha 30 de junio de 2014 (ROJ: STSJ M 8335/2014 - ECLI:ES:TSJM :2014:8335), recordamos la fundamentación contenida en el Auto del Tribunal Supremo de fecha 07 de mayo de 2014 (ROJ: ATS 4164/2014 ): 'El art. 233 .1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dentro de las Disposiciones Comunes a los Recursos de Suplicación y Casación, establece que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición...' con ello concuerda el art. 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente (Lec) que, después de establecer la misma prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade: 'Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.....' De lo anterior se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otros resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende.' No reuniendo tales condiciones el documento señalado, procede su rechazo.



SEGUNDO .- Al amparo del art. 193 a) de la LRJS denuncia la parte recurrente la infracción del art. 86 ter 1 de la LOPJ , 3 ap h), 237.5 y DA3ª LRJS , en relación con los arts. 8 y 55.1 de la Ley Concursal , por falta de competencia del Juzgado de lo Social para conocer del procedimiento de ejecución al encontrarse la empresa contra la que se insta la misma declarada en concurso de acreedores.

La misma cobertura cita el segundo motivo de suplicación, entendiendo infringido el art. 568, ap. 1 y 2 de la LEC , por imposibilidad de despachar ejecución contra empresa declarada en concurso y, por ende, inadmisibilidad de ampliación de la misma.

El punto 3º del escrito de recurso denuncia infringidos los arts. 280 y 282.1 LRJS en relación con la ejecución de sentencias de despido señalando que en las sentencias del juzgado y de la sala no se condenaba a MGO BY WESTFIELD, sino a la empresa Grupo MGO, S.A., además de la sumisión a las reglas de la ley concursal (art. 146.4 ) al tratarse de un pronunciamiento distinto a la condena de readmisión.

También denuncia la infracción de los arts. 240.2 y 241 LRJS por falta de requisitos procesales para declarar un cambio de partes en la ejecución al ser los hechos y circunstancias en los que se funda anteriores al título que se pretende ejecutar.

Bajo las previsiones del apartado c) del art. 193 LRJS desarrolla el recurrente tres motivos. Denuncia así la incorrecta aplicación de la competencia de jurisdicción para conocer de la ejecución, entendiendo que debe ser la jurisdicción mercantil la que enjuicie esta litis. Cuestiona seguidamente la responsabilidad solidaria apreciada, sosteniendo que la adjudicación de la unidad productiva de la entidad GRUPO MANGO, operada en el marco del procedimiento concursal, se produjo de manera limitada, y, por último, plantea la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de MGO BY WESTFIELD, S.L.



TERCERO .- Estando afectado el orden público procesal, procede examinar el tema competencial deducido en el recurso -apreciable igualmente de oficio-.

La Sala lo ha abordado en varias resoluciones que enjuician supuestos planteados por otros trabajadores en idéntica situación a la del actual demandante. Así, en las sentencias de 5 de junio de 2017 (RS 383/2017 ) - que recoge la argumentación de la precedente de 16.05.17 (RS 268/2017 )- y 26.05.2017 (RS 258/2017 ). Trasladaremos aquí el criterio seguido en las anteriores, por mor de los principios de igualdad y seguridad jurídica, matizando que estos supuestos giran en torno a la readmisión de los trabajadores afectados -bien porque sus despidos hubieren sido declarados nulos, bien por haber optado por la readmisión en el ejercicio de las garantías como técnico de prevención como aquí acaece-, y no sobre obligaciones patrimoniales que afectaren al concursado ( art.8.3 LC ).

Los términos literales de la primera de aquellas sentencias son los que siguen: '
PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa MGO BY WESTFIELD, SL, el auto de instancia, previa reposición, por el que se la declaraba, en ejecución de sentencia, sucesora de la empresa GRUPO MGO, SA, única condenada en la fase declarativa del proceso, por despido nulo, con las consecuencias de todo orden inherentes a tal declaración, por considerar, en esencia, que una vez declarada en concurso de acreedores la empresa sucedida, GRUPO MGO, SA, es al orden jurisdiccional mercantil a quien compete resolver si se da o no en autos un supuesto de sucesión de empresas, ex art. 44 ET , y cuyos presupuestos también niega concurran en este caso, por lo que interesa, en 1º lugar, que se anule la resolución de instancia por falta de competencia del orden jurisdiccional social, o subsidiariamente que, o bien se la absuelva por falta de legitimación pasiva, o bien que su responsabilidad se limite a las obligaciones devengadas desde la adjudicación de la unidad productiva del Grupo MGO, SA, el 29-7-15.

El recurso se compone de siete motivos, todos ellos de infracción normativa.



SEGUNDO.- En el 1º de ellos, que se ampara en el apartado a) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción de los arts. 86. ter.1 de la LOPJ , y 3, apartado b ), 237.5 y disposición adicional 3ª de la LRJS , en relación a su vez con los arts. 8 y 55.1 de la Ley Concursal , por falta de competencia del Juzgado de lo Social para conocer del procedimiento de ejecución, al encontrarse la empresa primeramente condenada en concurso de acreedores, según auto del juzgado de lo mercantil nº 3 de los de Madrid de fecha 20-11-14 - hecho probado 2º -.

Aduce en síntesis la recurrente que estando la empresa condenada en concurso de acreedores, compete al juzgado de lo mercantil acordar la ampliación de la ejecución ya iniciada, así como la aplicación de las medidas dispuestas en el art. 284 LRJS .

Esto mismo se reitera en el 2º de los motivos, en el que, y con amparo procesal en el apartado a) del art. 193 LRJS , se denuncia la infracción del art. 568.1 y 2 LEC .

E idénticos argumentos se vierten en el 3º de los motivos del recurso, en el que, y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 8.3 º y 55.1 de la Ley Concursal , con cita de cuatro sentencias de otros tantos TSJ, y que en parte reproduce, por considerar, en síntesis, que la competencia de los juzgados de lo mercantil se extiende para conocer, tanto de las ejecuciones contra la concursada, como de las cuestiones incidentales surgidas dentro de estas, cuando, como es el caso, la empresa que consta en el título de ejecución ha sido previamente declarada en concurso. Por ello, concluye la recurrente, los autos recurridos han sido dictados 'con falta de competencia de jurisdicción y con infracción de normas procesales, que determinan su nulidad'.

La interconexión de estos tres primeros motivos del recurso aconseja su consideración conjunta, y en aplicación de la doctrina que se contiene, tanto en el auto de la Sala especial de Conflictos de competencia del TS de fecha 4-11-10, recurso nº 10/10 , que se cita en el auto de instancia, como en la STS de fecha 29-10-14, recurso nº 1573/13 , que se cita por la recurrida en su escrito de impugnación, debieran ser desestimados.

En efecto, y conforme así se razona en el auto de fecha 4-11-10 , 'El artículo 55.1, párrafo segundo, de la Ley Concursal parte de la regla general de que 'Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor'. Esta norma específica supone un desarrollo de la más general de competencia establecida en el artículo 86 ter, 1 , 3ª de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal , en el que se contiene la atribución a los Juzgados de lo Mercantil de la competencia de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora. Por su parte, y en el mismo sentido, el artículo 8 de la Ley Concursal establece que 'Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: ... 3º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado'. En el presente caso - continúa razonando la mentada resolución del TS - la cuestión que se plantea, se centra en la propia naturaleza de la pretensión formulada por el trabajador, al amparo de los arts. 276 y siguientes de la LPL , dictada sentencia firme en el procedimiento en el que se ejercitó acción individual de despido (...). Adelantamos ya que la competencia para conocer de la concreta pretensión deducida corresponde al Juzgado de lo Social (...), pues no se pretende la 'ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado' y que según el art. 8.3º es competencia del juez del concurso, sino que se trata de un incidente declarativo, inserto en la fase de ejecución, en el que se pretende al amparo del art. 278 de la LPL (...). - Y - Conforme a lo expuesto, es el Juzgado de lo Social que dictó la sentencia de despido, el que ha de conocer, aunque sea en fase de ejecución, del trámite previsto en los arts. 276 y siguientes de la LPL , en cuanto no implica actuación sobre los bienes derechos de contenido patrimonial de la empresa en concurso, sino un previo pronunciamiento declarativo (extinción de la relación laboral) y de condena (salarios de tramitación) que ha de delimitar la extensión concreta del crédito que ostenta el trabajador despedido, frente a la mercantil concursada. Consecuencia acorde, además, con los artículos 55.1 párrafo segundo y 8.3º de la Ley concursal que respectivamente vinculan, la imposibilidad de ejecución singular al margen del concurso, y la atribución competencial a los Juzgados de lo mercantil, y al contenido patrimonial de las acciones ejercitadas'.

En parecidos términos se pronuncia la STS de fecha 29-10-14, recurso nº 1573/13 , que cita la recurrida en su impugnación del recurso, al argumentar que 'acierta la sentencia recurrida al confirmar la desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción que hizo en su momento el Juez de lo Social y que también acertó éste plenamente en la fundamentación que dio para dicha desestimación, que fue esta: 'plantean los demandados la excepción de falta de jurisdicción, con distinta argumentación: -de un lado (...); -de otro lado, alegan que si los actores entienden que con la adquisición por (...) de los bienes de la concursada se produjo fraude en perjuicio de los trabajadores, ello debió ser alegado en el seno del proceso concursal, lo que hace de aplicable el art. 8.2 y 3 y art. 9 LC , en tanto cuestión prejudicial social directamente relacionada con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal. Para resolver esta cuestión debemos partir del objeto concreto de autos, y como antes se señaló, los actores reclaman en demanda de la empresa (...) la diferencia en concepto de indemnización por la extinción de su relación laboral (...), entre lo abonado por el FOGASA y lo pactado en el expediente de regulación de empleo, solicitud que apoyan en la alegación de existencia de sucesión empresarial (...). Y para estudiar si dicha sucesión empresarial se ha producido o no, art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , sí es la jurisdicción social la competente'. En definitiva - concluye la citada STS -, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial ( art. 44 ET ) es competencia de la jurisdicción social'.

Y así también lo ha entendido la reciente STS de fecha 11-1-17, recurso nº 1689/15 , al afirmar que 'La competencia para resolver esa cuestión es de esta jurisdicción social, porque en la resolución de ese problema se encuentra implicada la recurrente, quien no ha sido parte en el proceso concursal, ni como deudor ni como acreedor, al haberse limitado a comprar una unidad productiva de la concursada, razón por la que su relación con el concurso de acreedores se ha limitado a la compra de un activo de la masa', para concluir señalando que 'La acción ejercitada, de ser estimada, llevaría aparejada la condena de diversos sujetos que no son parte en el procedimiento concursal, en el que intervienen la entidad concursada [cualquiera de ellas puesto que son varias, no todas, en este caso], como deudoras, y los acreedores. (...) Este análisis ya ha sido abordado previamente por la doctrina de esta sala, que, con ocasión de la interpretación del incidente concursal laboral contemplado en el artículo 64.10 de la LC , en los autos 24/2011, de 6 de julio (conflicto 23/2010) y 30/2011, de 6 de julio (conflicto 19/2011), se declaró que el juez del concurso es excepcionalmente competente para conocer de las acciones individuales de extinción del contrato de trabajo, pero solo cuando reúnen acumulativamente determinados requisitos, entre los que se encuentra que la acción se dirija «contra el concursado, ya que de dirigirse contra un grupo empresarial generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados en situación concursal, como afirma el auto 17/2007, de 21 de junio (conflicto 11/2007), posteriormente reiterado entre otros en el 117/2007, de 30 de noviembre (conflicto 3/2007), la demanda sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el [objeto] contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal »'; habiéndose pronunciado en similares términos la STS de 18-5-17, recurso nº 1645/15 .

Por todo ello, y en aplicación de estos mismos criterios, estos tres motivos del recurso deben ser desestimados.



TERCERO.- Admitida, pues, la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de la presente controversia, procede entrar a analizar el resto de los motivos del recurso, referidos a la cuestión de fondo, a saber, si la entidad adquirente de la unidad productiva en que se prestaban los servicios, debe subrogarse o no en la relación laboral de la actora, ex art. 44 ET .

En el 1º de ellos, el 4º, la recurrente denuncia, con amparo procesal en el apartado a) del art. 193 LRJS , la infracción de los arts. 240.2 y 241 LRJS , al considerar, en esencia, que siendo requisito para que proceda el cambio de partes en ejecución de sentencia, que dicho cambio esté basado en hechos o circunstancias sobrevenidos con posterioridad a la constitución del título, objeto de ejecución, no se dan en el caso de autos estos requisitos, habida cuenta de que, y a su juicio, la sentencia que se ejecuta es de fecha 30-10-15, y el hecho en que se funda es el Auto del juzgado de lo mercantil de fecha 29-7-15 . Pero, y como en parte advierte la recurrida en su escrito de impugnación, ni la sentencia que se ejecuta es de fecha 30-10-15, ni tampoco el título de ejecución lo constituye la dictada por esta Sala al recurso interpuesto por la demandada el 7-12-15 - hecho probado 10º -, sino que lo es la del juzgado de instancia, confirmada en suplicación, que lleva fecha del 22-5-15 - hecho 3º -, es decir, anterior al auto del juzgado de lo mercantil que acordó el 29-7-15 - hecho 7º - la adjudicación de la unidad productiva a la entidad ahora recurrente. Por ello este motivo del recurso se desestima.

E igual suerte adversa merece el siguiente de los motivos del recurso, el 5º, en el que, y en conexión con el anterior, se denuncian como infringidos los arts. 280 y 282.1 LRJS , ya que, lo que de nuevo se está cuestionando es si cabe ampliar en trámite de ejecución el pronunciamiento condenatorio de instancia con base en hechos o circunstancias sobrevenidos con posterioridad a la constitución del título, dirigiéndola contra alguien que no figuraba como condenado en el título que se ejecuta, lo que se admite en el art. 240.2 LRJS , conforme ya se ha adelantado. Por ello se desestima.



CUARTO.- En el 6º motivo del recurso, y con idéntico amparo procesal, la recurrente denuncia la infracción del art. 44 ET , así como de los arts. 57 ET , 146.bis de la Ley Concursal, y 3 y 5 de la Directiva 2001/23/CE, en relación a su vez con la doctrina de los tribunales que asimismo cita.

Aduce en síntesis la recurrente, con remisión a la oferta vinculante para la adquisición de la unidad productiva de la entidad GRUPO MGO, de fecha 26-1- 15, que sus efectos no llevaban aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por la concursada antes de la transmisión, y que la misma se producía exclusivamente respecto de los trabajadores subrogados, y no en relación a aquellos otros cuyos contratos ya se hubieran extinguido con anterioridad, incumbiendo su delimitación al juez del concurso, según así se precisa en el Auto del juzgado de lo mercantil acordando la adjudicación de fecha 29-7-15 . También señala que la citada adjudicación 'se produjo de forma absolutamente limitada y condicionada a los bienes, número de empleados y pasivo a asumir que se concretaba en la oferta remitida', y en consecuencia que dichos límites se han sobrepasado por el juez de lo social, ya que la empresa adquiriente solo se comprometía a asumir 617 contratos de trabajo y no la totalidad de la plantilla, y ello cualquiera que fuese el destino de los eventuales procedimientos judiciales en curso, de lo que nada dice el auto de adjudicación, por lo que entiende no puede 'devenir responsable' de cualesquiera obligaciones o incumplimientos respecto de aquellos trabajadores, como el caso de la actora, que no estaban incluidos en el listado de trabajadores cuyos contratos iban a ser objeto de transmisión en el marco de la adjudicación. Se trata, pues, de un contrato de trabajo ya extinguido con anterioridad a la adjudicación de la unidad productiva, y que por ello, y a su juicio, no está incluido en el compromiso de subrogación asumido por la empresa adjudicataria.

Cuestión similar ya ha sido abordada y resuelta, en sentido adverso a las pretensiones de la recurrente, en la sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 16-5-17, recurso nº 268/2017 , a propósito del mismo auto de adjudicación, recaído en el mismo procedimiento de concurso de acreedores, respecto de una trabajadora despedida con anterioridad a la adjudicación y cuyo despido fue declarado nulo, y en el que resultó asimismo adjudicataria de la unidad productiva de prestación de servicios la misma empresa ahora recurrente.

En dicha sentencia, y en sus F. de D. 2º al 6º se argumenta en los siguientes términos: 'La cuestión sometida al enjuiciamiento de este Tribunal por la parte recurrente - comienza argumentando su F. de D. 2º - radica en exclusiva en decidir si 'Westfield' ha de asumir la indicada responsabilidad solidaria que le ha atribuido el juzgador de instancia.

Según éste esa declaración de responsabilidad se basa en las dos razones que indica el fundamento de derecho quinto de su sentencia: declarada la nulidad del despido de la actora, esa decisión implica que la relación laboral se ha mantenido viva después del 26 de octubre de 2.014 , y sobre esta base 'Westfield' debe asumir las correlativas consecuencias por entender (aunque no se cita expresamente) que entra en juego el art. 44 ET y porque así deviene de los términos recogidos en el auto del juzgado de lo mercantil nº. 3 de Madrid de 29 de julio de 2.015 .

La empresa recurrente se opone a este planteamiento, para lo cual viene a argumentar, en el primero de sus motivos de suplicación, que no es de aplicación en este caso el art. 44 ET , por las razones siguientes: el art. 51 ET acuerda que en caso de empresas en consurso no se aplica ese precepto, sino la ley Consursal, lo cual nos lleva al art. 146 bis de esta disposición, a tenor del cual en caso de transmisión de alguna unidad productiva de la empresa concursada en favor de otra empresa sólo se ceden a los adquirentes los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a dicha unidad cuya extinción contractual no se hubiese producido.

De igual modo, sigue diciendo el recurso, el art. 3.1 de la Directiva 2.005/231 CE acuerda que en caso de cesión de una unidad empresarial el cesionario sólo adquiere los derechos y obligaciones derivados de las relaciones laborales existentes en la fecha del traspaso. De estas previsiones normativas la recurrente deduce que su deber de subrogación sólo puede alcanzar a las relaciones laborales respecto de las cuales adquirió ese expreso compromiso; esto es, los 617 trabajadores que indicó en su oferta vinculante, conforme fue recogido en el citado auto de 29 de julio de 2.015 . Apoya esta conclusión citando diversas sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia y concluye que la responsabilidad por el despido de la Sra. Ruth compete sólo a 'MGO', pues, de haber existido alguna consecuencia para la recurrente, sólo podría haberse declarado así por el juzgado de lo mercantil.

El escrito de impugnación de recurso de la trabajadora se opone, basándose en la calificación de su despido como nulo y en que, de estimarse la postura de la empresa recurrente, dicha declaración de nulidad quedaría sin efecto. Añade a esta indicación que la decisión de instancia queda apoyada por las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2.014 y 27 de mayo de 2.015 , de las que se deduce que, cuando se produce la transmisión de una unidad productiva, lo que se transfiere es el total de trabajadores que formaban parte de la misma.

Abordemos estos planteamientos - continúa razonando su F. de D. 3º - fijando como presupuesto de partida que no cabe duda de que la competencia para enjuiciar el despido de la actora corresponde al juzgado de lo social, entre otras razones porque no ha existido ninguna resolución del juzgado de lo mercantil que acordase la extinción colectiva de las relaciones laborales de los trabajadores de 'MGO'.

El recurso no invoca esa incompetencia, sino que, incidentalmente, afirma que corresponde al órgano judicial mercantil incluir a la demandante dentro del colectivo afectado por su auto de 29 de julio de 2.015 ; es decir, ataca por esta vía el segundo de los argumentos dados por el juzgador de instancia (alcance de dicho auto) para acordar la subrogación empresarial. Pues bien, esta cuestión la analizaremos más adelante. Por el momento vamos al primero de los citados argumentos expuestos en el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada: si se aplica o no en este caso el art. 44 ET .

En el momento en que fue acordado el despido de la actora - sigue diciendo su F. de D. 4º - era de aplicación el art. 51 bis ET , según redacción de esta norma legal entonces vigente. El citado precepto acordaba: 'Procedimiento concursal.- En caso de concurso, a los supuestos de modificación, suspensión y extinción colectivas de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa, se aplicarán las especialidades previstas en la Ley Concursal'.

Por su parte la Ley 22/03, de 9 de julio, Ley Concursal, regula en sus arts. 142 y siguientes la fase de liquidación de la empresa en concurso. Dentro de estos preceptos dispone el art. 146.bis: 'Especialidades de la transmisión de unidades productivas.

1. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

2. También se cederán aquellas licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional, e incluidas como parte de la unidad productiva, siempre que el adquirente continuase la actividad en las mismas instalaciones.

3. Lo dispuesto en los dos apartados anteriores no será aplicable a aquellas licencias, autorizaciones o contratos en los que el adquirente haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse. Ello sin perjuicio, a los efectos laborales, de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de sucesión de empresa.

4. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4.

La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado'.

Del precepto transcrito se deduce que la transmisión de una unidad productiva de una empresa en concurso implica que el adquirente asuma las obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional de esa unidad, siempre que tales contratos no se hubieran extinguido previamente o el adquirente hubiera manifestado expresamente su intención de no subrogarse, si bien tal exclusión no impedirá la aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 ET en los supuestos de sucesión de empresa.

Esta interpretación se refuerza a la luz de las previsiones del art 149 citado en el transcrito art. 146 bis, por cuanto aquél acuerda: 'Reglas legales de liquidación.

1. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas supletorias: 1º. El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos.

La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta.

No obstante, el juez podrá acordar la realización a través de enajenación directa o a través de persona o entidad especializada cuando la subasta quedare desierta o cuando, a la vista del informe de la administración concursal, considere que es la forma más idónea para salvaguardar los intereses del concurso. La transmisión mediante entidad especializada se realizará con cargo a las retribuciones de la administración concursal.

Las resoluciones que el juez adopte en estos casos deberán ser dictadas previa audiencia, por plazo de quince días, de los representantes de los trabajadores y cumpliendo, en su caso, lo previsto en el apartado 4 del artículo 148. Estas resoluciones revestirán la forma de auto y contra ellas no cabrá recurso alguno.

2º. En el caso de que las operaciones de liquidación supongan la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos y la suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, se estará a lo dispuesto en el artículo 64.

3º. No obstante lo previsto en la regla 1ª, entre ofertas cuyo precio no difiera en más del 15 por ciento de la inferior, podrá el juez acordar la adjudicación a esta cuando considere que garantiza en mayor medida la continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores.

2. (...) 3. En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de determinadas unidades productivas de la misma mediante subasta se fijará un plazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa, que deberán incluir una partida relativa a los gastos realizados por la empresa declarada en concurso para la conservación en funcionamiento de la actividad hasta la adjudicación definitiva, así como la siguiente información: a) Identificación del oferente, información sobre su solvencia económica y sobre los medios humanos y técnicos a su disposición.

b) Designación precisa de los bienes, derechos, contratos y licencias o autorizaciones incluidos en la oferta.

c) Precio ofrecido, modalidades de pago y garantías aportadas. En caso de que se transmitiesen bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial, deberá distinguirse en la oferta entre el precio que se ofrecería con subsistencia o sin subsistencia de las garantías.

d) Incidencia de la oferta sobre los trabajadores.

Si la transmisión se realizase mediante enajenación directa, el adquirente deberá incluir en su oferta el contenido descrito en este apartado.

4. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .

Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.

(...)'.

Los mandatos contenidos en estas reglas suponen que en el marco de un concurso una unidad productiva del empresario concursado puede transmitirse de forma independiente al resto del establecimiento considerado en su conjunto, en cuyo caso, si dicha unidad mantiene su identidad -entendida en términos coincidentes con los señalados en el art. 44 ET - se considerará que existe sucesión de empresa a efectos laborales. En ese caso el juez del concurso podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por FOGASA.

La regulación transcrita no da apoyo a la tesis del recurso, ya que la ley deja bien claro que, concurriendo una serie de presupuestos (cuya existencia en este caso no se discute), se aplica el art. 44 ET , sin perjuicio de la exención de responsabilidad que el juez del concurso puede acordar respecto a las deudas de la empresa concursante que hayan sido asumidas por el FOGASA. Siendo éste el alcance de las indicadas limitaciones de obligaciones de la empresa sucesora, no cabe que en este caso la recurrente quede exenta del deber de subrogarse como nueva empleadora de la Sra. Ruth . Por dos razones: primera, porque la exención de referencia se refiere a temas patrimoniales, no a obligaciones de hacer (reincorporación laboral consecutiva a despido nulo); segunda, porque esas deudas patrimoniales de cuyo pago puede eximirse a la empresa adquirente sólo alcanza a los pagos previamente efectuados por el FOGASA y en el caso presente no consta ningún pago realizado por ese Organismo.

La normativa comunitaria citada en recurso - continua razonando en su F. de D. 5º - no deja sin efecto la indicada regulación del ordenamiento español. Baste reproducir la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Burgos de fecha 16 de noviembre de 2016 (rec. 503/16 ), dictada en un supuesto del todo igual al presente, por cuanto también en él 'Westfield' negó su deber de subrogación respecto a la relación laboral de un trabajador de 'MGO' cuya extinción contractual había sido declarada nula. Esta petición fue resuelta en estos términos: 'De la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas, la cual parte del principio general de mantener la relaciones laborales, derechos y obligaciones de los trabajadores (art. 3 y 4 ) normas protectoras que deben considerarse imperativas, en el sentido de que los Estados miembros no pueden establecer excepciones en perjuicio de los trabajadores a lo previsto en ellas (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Italia, C-561/07 (TJCE 2009, 168), EU:C:2009:363 , apartado 46), sin perjuicio de las excepciones previstas por la propia Directiva Dentro de estas excepciones se contempla la prevista en el art. 5, apartado 1, de la Directiva, la cual dispone que los referidos artículos 3 y 4 no serán aplicables, en principio, a las transmisiones de empresa, cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente y éstos estén bajo la supervisión de una autoridad pública competente. No obstante, y como ha señalado el propio TJUE, según se desprende del propio art. 5 en su primera parte de la frase, los Estados miembros pueden optar por la aplicación de los artículos 3 y 4 a una transmisión de empresa en el marco de un procedimiento de insolvencia abierto respecto de un cedente y que se encuentre bajo la supervisión de una autoridad pública competente, y en el supuesto de así hacerse el Estado miembro puede, a su vez, y con arreglo al art. 5, apartado 2, letras a) y b) que las obligaciones del cedente derivadas de los contratos o de las relaciones laborales que puedan existir antes de la fecha de la transmisión o antes de la apertura del procedimiento de insolvencia no se transfieran al cesionario, siempre que dicho procedimiento asegure, en virtud de la legislación de ese Estado miembro, una protección como mínimo equivalente a la que garantiza la Directiva 80/987 (LCEur 1980, 432) y que, en la medida en que la normativa o la práctica en vigor lo permitan, puedan pactarse cambios en las condiciones contractuales de empleo, con la finalidad de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la supervivencia de la empresa.

La regla general es pues que las garantías previstas en los art. 3 y 4 de la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) no son aplicables a las empresas en situación de quiebra o insolvencia que estén bajo la supervisión de una autoridad pública competente. La excepción a la regla es que exista una disposición en contrario por parte del Estado Miembro en la que se establezca expresamente la aplicación de la normativa de la sucesión, y de ser así el Estado a su vez puede admitir que el régimen sucesorio de los art. 3 y 4 se apliquen en su totalidad o que se modalice limitando la responsabilidad del adquirente o pactando nuevas condiciones contractuales.

En este sentido ya se ha manifestado el TJUE pudiendo citar entre las resoluciones más recientes el Auto de 28 de enero de 2015 (TJCE 2015, 1) (...).

Nuestro Estado ha hecho uso de la facultad prevista en el art. 5.2 y ha optado porque operen las garantías de la sucesión pero modalizada en los términos contemplados en la Ley Concursal (RCL 2003, 1748), y que en el momento en que se produce la adquisición por parte de XXX (la anterior a la reforma por RD Ley 11/2014 (RCL 2014, 1214)) se recogía en el artículo 149. 2 de la Ley Concursal (RCL 2003, 1748) - a) que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) y b) que cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo) - precepto aplicable para el caso en que no se ha aprobado un plan de liquidación, o cuando en el mismo nada se hubiera dispuesto al respecto (en el caso de existir plan de liquidación aprobado ha de acudirse al art. 148 LC ). Dicha normativa ha sido tildada de compleja, situación que el legislador ha tratado de resolver, mediante la incorporación por RD Ley 11/2014 (RCL 2014, 1214) del art. 146 bis de la Ley Concursal , y que por su ubicación parece aplicable a cualquier fase del concurso (...).

De la lectura de tales preceptos, puesto en relación con lo que hasta ahora hemos argumentado, se concluye a los efectos que ahora nos ocupa que no obstante el Juez del Concurso limite la responsabilidad del cesionario en los términos del art. 149.2 de Ley Concursal (que no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) ) de concurrir los requisitos previstos en el art. 44 del ET (RCL 1995, 997) el cesionario habrá de responder por la parte restante que es la ahora reclamada en la presente litis. Y que la jurisdicción competente para determinar si concurren esos requisitos es la laboral, sin que a tal efecto se vea vinculada por la decisión del Juez de lo Mercantil'.

Seguidamente esa sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Burgos examina si concurren o no los presupuestos del art. 44 ET y concluye: 'En nuestro caso la actividad que realizaba GRUPO MGO, S.A. es asumida sin solución de continuidad por MGO BY WEDTFIELD S.A., que incorpora a un gran número de trabajadores, -617-, suficientes para seguir con la misma actividad. Por todo lo expuesto, la Sala aprecia que MGO BY WEDTFIELD, S.A., ha sucedido empresarialmente a la empresa condenada y ejecutada GRUPO MGO , S.A., artículo 149.4 de la Ley Concursal , Ley 22/2003 (EDL 2003/29207) (...) Por tanto a tenor de lo expuesto debemos confirmar la resolución de instancia por cuanto existe sucesión de empresas cuando lo adquirido es una explotación viva que mantiene su actividad, se adquieren los contratos, licencias y autorizaciones afectos a la actividad empresarial con la subrogación de 617 puestos de trabajo, en definitiva, una unidad productiva autónoma que determina la responsabilidad solidaria de MGO by Westfield, siendo de aplicación lo establecido en la ley concursal según hemos reseñado en relación con el art. 3 y 5 de la directiva comunitaria por cuanto se aplica a los procedimientos concursales la transmisión de derechos y obligaciones, por lo que este primer punto del recurso se desestima'.

Queda pendiente - sigue diciendo en su F. de D. 6º - que nos pronunciemos específicamente sobre el argumento del recurso referido a que los términos del auto de 29 de julio de 2.015 eximieron a la recurrente de subrogarse como nueva empleadora de la demandante.

Descartamos esa posibilidad, porque ese auto no contiene esa manifestación, ya que, tal como reflejó el décimo-cuarto hecho declarado probado, lo acordado en él fue la sucesión empresarial a efectos laborales respecto de los trabajadores subrogados, entendiendo por tales aquéllos cuyos contratos no se hubieran extinguido. Por tanto, no extinguida la relación laboral de la Sra. Ruth , precisamente por mor de la nulidad de su despido, el deber de subrogación existe'.

Por todo ello, y en aplicación de estos mismos criterios, pues se trata de un supuesto idéntico, se impone la desestimación de este motivo del recurso.



QUINTO.- En el 7º motivo del recurso, y con invocación de idénticos o similares preceptos sustantivos, a saber, los arts. 44 y 57 E, 146 BIS de la Ley 22/2003 , así como de los arts. 3 y 5 de la Directiva 2001/23/ CE , la recurrente interesa que se estime la falta de legitimación pasiva de MGO BY WESTFIELD, SL, o subsidiariamente que su responsabilidad se limite a las obligaciones devengadas desde la adjudicación de la unidad productiva, el 29-7-15.

Pero, y conforme así también se argumenta en la sentencia de esta Sala, de fecha 16-5-17 , antes citada, ni la recurrente explica en este motivo los términos en que se ha producido la infracción que aquí denuncia, ex art. 196.3 LRJS , ni tampoco dichos preceptos guardan relación, en principio, con la pretensión que en él deduce la recurrente. Por ello, y con base en los mismos razonamientos ya expuestos, el presente motivo se desestima.

Por todo ello, y en consecuencia, procede desestimar el recurso interpuesto por MGO BY WESTFIELD, SL, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir - art. 202 LRJS -, y expresa condena en costas a la recurrente - art. 235 LRJS -.' No concurriendo diferencia sustancial en el actual litigio que justifique un criterio distinto, debemos aplicar el mismo y alcanzar igual conclusión desestimatoria del recurso, con la aparejada condena en costas y pérdida del depósito y consignaciones, confirmando correlativamente las resoluciones impugmadas.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil MGO BY WESTFIELD S.L., contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de MADRID de fecha dieciocho de enero de dos mil diecisiete y del que éste trae causa de fecha 26 de julio de 2016 -aclarado por el de fecha 5 de octubre de 2016 -, en virtud de procedimiento de ejecución de sentencia, de fecha 6 de mayo de 2015, solicitada por D. Abel frente a GRUPO MGO S.A., MGO BY WESFIELD S.L., D. Belarmino , KLEBERT PROPERTIES S.L. y FOGASA, debemos confirmar y confirmamos los autos recurridos dictados en ejecución de sentencia, que se declaran firmes. Se condena en costas a la parte recurrente que deberá abonar al Sr. Letrado impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 400 euros y a la pérdida de lo depositado y consignado para recurrir una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0346-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000034617 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.