Sentencia SOCIAL Nº 476/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 135/2017 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000135/2017
NIG: 3501644420140006920
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000476/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000681/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Pio . . NOEMI FERNANDEZ ALVAREZ
Recurrido JULIANO BONNY GOMEZ S.L. JOSE CONRADO PARDO LUZARDO
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido MUTUA UNIVERSAL MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA S.S. Nº10 ESTHER SEGURA BRUNO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de abril de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D.. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000135/2017, interpuesto por D. Pio . ., frente a la Sentencia
000386/2016 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000681/2014-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ
MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Pio . ., en reclamación de Prestaciones siendo demandados. JULIANO BONNY GOMEZ S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA UNIVERSAL MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA S.S. Nº10 y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 7 de noviembre de 2016 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '?
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 de 1962, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , habiendo desarrollado trabajos con la categoría de peón agrícola.



SEGUNDO.- El actor, habiendo sido baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo el 13 de marzo de 2013, fue alta con secuelas el 10 de marzo de 2014, y solicitó prestación de incapacidad permanente el 2 de abril de 2014, emitiéndose informe médico de síntesis el 29 de abril de 2014, y dictamen propuesta el mismo día, en el que se fijaba como cuadro clínico residual el siguiente: quot;herida perforante con cuerpo extraño intra ocular izquierdo resuelta. Desprendimiento de retina izquierda corregida. Catarata postraumática corregidaquot;; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: quot;secuela visual de agudez visual ojo izquierdo: 0,3 según informe eurocanarias oftalmológica (marzo/2014). Agudez visual ojo izquierdo: 0,2 según informe servicio público de saludquot;. Como consecuencia de dicho dictamen, se dicta resolución del INSS de fecha de registro de salida 16 de mayo de 2014, en la que se resuelve reconocer únicamente una lesión permanente no invalidante, por baremo 003, e importe de 1.920 euros.



TERCERO.- Que el 27 de junio de 2014 se presenta reclamación administrativa previa, solicitando que se le reconozca incapacidad permanente total o subsidiariamente incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, que ha dado lugar a esta demanda. Frente a dicha reclamación el INSS dicta una resolución de fecha de registro de salida de 18 de julio de 2014, del siguiente contenido literal: quot;Analizadas las alegaciones contenidas en su escrito, ratificamos nuestra resolución, al considerar que no modifica los fundamentos legales y/o las causas médicas en que se basó aquellaquot;.



CUARTO.- El actor padece en el momento del hecho causante y en la actualidad las lesiones y limitaciones que señala el EVI en su dictamen propuesta, si bien con agudeza visual en el ojo izquierdo disminuida en un 0,2, presentando limitaciones para la realización de grandes esfuerzos y los trabajos que precisen la visión biocular. El actor se dedica a la recogida de tomates o pepinos en cajas que pueden soportar hasta 20 kgs., si bien se aconseja por el servicio de prevención no rellenar con más de 15 kgs. en todo caso.

El actor ha sido evaluado por el servicio de prevención de la empresa, que considera que el actor ha de evitar manipulación manual de cargas superiores a 15 Kgs., debiendo fraccionar la carga en caso de sobrepasar ese peso y ayudarse de medios mecánicos.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, en caso de reconocerse, ascendería a 30,77 euros diarios, siendo la fecha de efectos el 5 de mayo de 2014. La base reguladora para incapacidad permanente parcial es de 32,09 euros, siendo la fecha de efectos la misma.

El actor ha percibido prestación por desempleo desde el 13 de abril de 2014 al 17 de septiembre de 2014, habiendo prestado servicios en la empresa demandada del 18 de septiembre de 2014 al 17 de junio de 2015, percibiendo prestación por desempleo del 18 de junio de 2015 al 9 de agosto de 2015, siendo nuevamente alta en la empresa el 10 de agosto de 2015 hasta el 1 de mayo de 2016.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que desestimando la demanda promovida por Pio , contra INSS, TGSS, Mutua Universal y Juliano Bonny Gómez, S. L., ha de confirmarse la resolución de fecha de registro de salida de 16 de mayo de 2014, por la que se le deniega incapacidad permanente en todos sus grados, y se reconocen lesiones permanentes no invalidan tes a favor del trabajador demandante.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Pio . ., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante impugnó judicialmente la resolución administrativa que, denegando el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente, le reconoció indemnización en cuantía de 1.920 #8364; por lesiones permanentes no invalidantes a cargo de la Mutua UNIVERSAL MUGENAT, solicitando en su demanda que se le declarase afecto de una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual de peón agrícola derivada de la contingencia de accidente de trabajo, viendo desestimada su demanda mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria.

Frente a la anterior sentencia la demandante se alza en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica conforme a la letra b) del art. 193 de la LRJS y otro motivo de censura jurídica encauzado a través del apartado c) del art. 193 de dicha Ley procesal en el que denuncia la infracción del antiguo art. 137 de la LGSS (hoy art. 194), interesando el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola o subsidiariamente parcial.

La Mutua y la empresa impugnaron el recurso, manteniendo el ajuste a derecho de la referida sentencia por los propios fundamentos de la misma.



SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de suplicación subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Lo que la parte recurrente persigue en este primer motivo es que, cuando el hecho probado 4º alude a la agudeza visual del ojo izquierdo, se sustituya la expresión quot;disminuida en un 0,2,quot; por quot;disminuida a un 0,2quot;.

Sustenta su pretensión en el folio 29 de autos, que es la propia resolución impugnada, entendiendo que la modificación es trascendental para determinar la verdadera limitación funcional que le producen sus diversas patologías.

La pretensión revisoria debe ser aceptada en el sentido de consignar la dolencia del referido ojo izquierdo de forma precisa, según se deduce del documento indicado, y como la propia Mutua afirma en su escrito de impugnación del recurso.



TERCERO.- En el plano jurídico sustantivo el recurrente discrepa de la valoración que se hace por el juez a quo del cuadro lesional-funcional que presenta, alegando que en realidad tiene contraindicada la realización de esfuerzos físicos severos, lo que, unido a su déficit de agudeza visual, le hacía acreedor del grado de incapacidad permanente total ya que la profesión de peón agrícola tiene un gran componente de exigencia física, instando subsidiariamente el grado de incapacidad permanente parcial.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 137 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero EDJ 1989/203 y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Y se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, ya que si le impidiera la realización de tales tareas, la incapacidad ya no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total .

En el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

Siendo esto así, creemos que el demandante debe ser declarado afecto de incapacidad permanente total. Recordemos que en la sentencia de instancia se declara probado que el demandante presenta limitaciones para la realización de grandes esfuerzos y para trabajos que precisen la visión binocular. Si bien la limitación visual no la consideramos invalidante para el desempeño de la profesión habitual del actor, no sucede lo mismo con la que le impide la realización de grandes esfuerzos, pues ésto último es inherente a su cometido profesional,constituyendo la antes aludida esencia o núcleo de su trabajo. De hecho, como no podía ser de otra manera, el Convenio colectivo de aplicación (BOP de 11/10/2013) cuando se refiere al peón agrícola le asigna funcionalmente requerimientos que son preferentemente de esfuerzo físico. Se trata sin duda de uno de las más duros y esforzados trabajos de los que ofrece el mercado laboral.

Es por ello que difícilmente quepa afirmar que un peón agrícola que tenga contraindicada la realización de grandes esfuerzos físicos pueda desarrollar con la debida profesionalidad y eficacia las fundamentales tareas de su sufrido oficio. Por estas razones entendemos que debe reconocerse en este caso el grado de incapacidad permanente total.

A ello no obsta que el demandante haya sido evaluado por el Servicio de Prevención de la empresa, y dicho Servicio considere que el actor haya de evitar manipulación manual de cargas superiores a 15 Kgs., debiendo fraccionar la carga en caso de sobrepasar ese peso y ayudarse de medios mecánicos. Téngase en cuenta que las delicadas secuelas que quedaron en el ojo del demandante como consecuencia del accidente laboral en su día sufrido podrían conducir a resultados muy graves si se realizasen los grandes esfuerzos propios de la profesión de peón agrícola, profesión de la que entendemos debe ser apartado.

Procede en definitiva la estimación del principal pedimento del recurso puesto que las lesiones descritas tienen, a juicio de la Sala, tal entidad invalidante que afectan gravemente a su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, que indudablemente requiere de la realización de importantes esfuerzos físicos.

De conformidad con el incontrovertido hecho probado 5º de la sentencia de instancia, la fecha de efectos de la prestación que ahora reconocemos ha de ser la del dictamen del EVI de 05/05/2014 , y la base reguladora de 30,77 #8364; en cómputo diario, ascendiendo el importe de la pensión al 55% de la base reguladora.

Finalmente ha de añadirse que en fase de ejecución de sentencia se deberán practicar las pertinentes compensaciones y descuentos en razón a la indemnización por baremo percibida, así como a los periodos de prestación de servicios y percepción de prestaciones por desempleo a que se refiere el mencionado hecho probado 5º en lo que se superpongan con la prestación de incapacidad permanente total, dada su incompatibilidad.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por D. Pio contra la sentencia dictada el 07/11/2016 por el juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos n.º 681/2014, sentencia que se revoca, reconociéndose a la parte actora el grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para la profesión de peón agrícola, derivada de accidente de trabajo, dejándose por tanto sin efecto la resolución administrativa impugnada y condenándose al INSS a abonar al demandante pensión del 55% calculada sobre una base reguladora de 30,77 #8364; en cómputo diario, todo ello con efectos de 05/05/2014, condenando a la Mutua demandada a reconocerlo así y a consignar el correspondiente capital-coste para el pago de la pensión, debiendo la TGSS y la empresa aquietarse con tales pronunciamientos.

No obstante, en fase de ejecución de sentencia se deberán practicar las pertinentes compensaciones y descuentos en atención no solo a la indemnización por baremo percibida por el demandante, sino también a los periodos de prestación de servicios y percepción de prestaciones por desempleo a que se refiere el mencionado hecho probado 5º en lo que se superpongan con la prestación de incapacidad permanente total ahora reconocida.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/013517 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a