Sentencia SOCIAL Nº 4772/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3095/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8039569
CR
Recurso de Suplicación: 3095/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 17 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4772/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Armando frente a la Sentencia del Juzgado Social 10
Barcelona de fecha 21 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 870/2015 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS). Ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de octubre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda promovida por Armando contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común,absolviendo a la susodicha parte demandada de las pretensiones objeto de la misma.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1. El demandante, nacido el NUM000 de 1952, en situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, de profesión habitual hostelería (propietario de restaurante), solicitó la prestación. Se tramitó expediente, con dictamen emitido por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques el 20 de mayo de 2015; y el 5 de junio por la Dirección Provincial de Barcelona del demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución en la que se denegaba la declaración de incapacidad permanente en ninguno de sus grados de incapacidad, derivada de enfermedad común, y el derecho a prestaciones económicas, por no reunir el requisito de incapacidad, y por no provenir de la situación de incapacidad temporal, contra la que formuló reclamación previa, desestimada mediante resolución del 31 de agosto de 2015; se acredita el periodo mínimo de cotización, la base reguladora es de 1.418,49 euros y los efectos económicos del cese en la actividad.

2. Presenta: escoliosis y artrosis avanzada en columna lumbar, intervenida con hemilaminectomía parcial L4-L5 y artroplastia inter espinosas en L5, EMG lesión poli radicular de L3- L4 a S1 moderada, clínica de lumbociatalgia crónica; enfermedad pulmonar obstructiva crónica con alteración ventilatoria moderadasevera; saos en tratamiento con cpap.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer motivo solicita el recurrente, D. Armando , al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado segundo para que se añada al mismo que presenta 'región lumbar limitada para tolerar actividades que incrementen su tensión (manejo de cargas, adopción de posturas forzadas, movimientos de flexión y/o torsión del tronco, periodos prolongados en bipedestación o en sedestación), marcha en equino claudicante a distancias cortas (80-100 mts)' y también que presenta 'disnea a mínimos esfuerzos, espirometría mejor FEV1 del 46%', citando al efecto diversos documentos e informes médicos aportados a los autos, pretensión que no puede prosperar ya que es reiterada doctrina de la Sala que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen o informes que se oponen tienen mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no se observa en el presente caso, pues frente a la espirometría que alega el recurrente, la del ICAM, de marzo de 2015 arroja como resultado el siguiente: mejor FVC (1) 67%; mejor FEV1 (1) 56% y mejor FEV1/mejor FVC 60'73%. En cuanto a la patología lumbar no se pretende su revisión sino su valoración funcional, lo que no corresponde efectuar en este apartado destinado a consignar solo los hechos, sin que, por otro lado, haya quedado debidamente acreditada la claudicación a la marcha que se alega a partir de un único informe no corroborado por otras pruebas.



SEGUNDO.- En un segundo apartado, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia el recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que sus dolencias son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta o bien total para su profesión habitual.

Dicho precepto, que en la actualidad se corresponde con el 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto en el punto 1 de la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , configura la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia que tal grado de incapacidad no solo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aun con aptitudes para alguna actividad, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, teniendo en cuenta que la realización de cualquier trabajo, aun en el más simple oficio, implica la necesidad de llevarlo a cabo con las exigencias de horario, desplazamiento e interrelación, diligencia y atención, dentro del sometimiento a una organización empresarial ( STS de 20 de julio de 1985 y 19 de junio de 1987 ).

El mismo precepto en su apartado 4 define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Según el hecho probado segundo de la sentencia recurrida el actor presenta: escoliosis y artrosis avanzada en columna lumbar, intervenida con hemilaminectomia parcial L4-L5 y artroplastia interespinosas en L5, EMG lesión poliradicular de L3-L4 a S1 moderada, clínica de lumbociatalgia crónica, enfermedad pulmonar obstructiva crónica con alteración ventilatoria moderada-severa, saos en tratamiento con cpap.

Tales dolencias no le limitan para toda profesión u oficio, pero sí para aquellos trabajos que exijan esfuerzos físicos moderados a intensos, así como sobrecarga lumbar, bipedestación y deambulación prolongada, tal como consta en la pericial del INSS, requerimientos que están presentes en su profesión habitual de hostelería propietario de restaurante en el RETA, por lo que le ha de ser reconocida, al menos, una incapacidad permanente total para dicha profesión, pero sin el incremento del 20% por su condición de propietario de restaurante ya que el artículo del RD 463/2003, de 25 de abril, por el que se modifica el artículo 38 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, ha añadido un párrafo tercero en el apartado 1 de este último precepto en cuya virtud 'La pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por ciento de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos: por un lado, que el pensionista tenga una edad igual o superior a 55 años; por otro, que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social; y, por último que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo'.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de febrero de 2017 'la doctrina de la Sala (STS de 15 de julio de 2015 ), seguida por la STS de 5 de julio de 2016 , ya estableció, en relación a los requisitos reseñados en el apartado anterior, que deben concurrir conjuntamente los tres citados requisitos que el señalado precepto legal exige, por lo que no basta con el cumplimiento de la edad de 55 años, y ni siquiera tampoco con el de no ejercer actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia; sino que es necesario, además, que no se ostente la titularidad real de un establecimiento mercantil en condición de propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo. Es palmario, que con esta regulación, el legislador quiere garantizar plenamente que el pensionista no ejerce actividad mercantil o comercial alguna, así como impedir que tenga acceso al incremento del 20% de la pensión quien continua percibiendo ingresos económicos derivados de la explotación de un establecimiento mercantil, aun cuando haya cesado en la actividad profesional por la que era alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos' y que 'todo ello debe ser acreditado por el interesado que, lógicamente debe justificar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos normativamente exigidos para obtener el incremento del 20% de la prestación'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Armando contra la sentencia de 21 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona en los autos nº 870/2015, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la cual debemos revocar, y con estimación parcial de la demanda debemos reconocerle una incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que le abone una pensión del 55% de la base reguladora mensual de 1.418'49 euros, más las mejoras y revalorizaciones correspondientes, con efectos del cese en la actividad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.